经营场所播放第三方网站视听作品的司法认定

裁判要旨

经营者未经著作权人许可，在经营场所提供播放设备，为消费者提供第三方视频网站上视听作品的点播服务，若经营者未将视听作品置于网络环境中，不构成对视听作品信息网络传播权的侵害。权利人主张信息网络传播权侵权的，人民法院不予支持。

案情

苏州市奋强文化传媒有限公司（以下简称奋强公司）诉称：奋强公司经案外人授权取得《道北人》电视剧作品的信息网络传播权，经调查发现，重庆璞足轩足浴有限公司(以下简称璞足轩公司)在其经营场所内设置电影房式足浴厢房，未经许可通过点播系统提供案涉作品的点播服务，侵害了奋强公司的合法权益，请求判令璞足轩公司停止侵权，赔偿奋强公司经济损失。

璞足轩公司辩称：第一，案涉作品是由第三方运营的APP提供，璞足轩公司仅提供了投影仪播放设备，并未提供案涉作品。第二，被诉侵权行为不属于信息网络传播权的规制范围。只有初始上传行为才构成信息网络传播行为，对于已经上传于服务器的作品直接再现的行为，不属于信息网络传播权的规制范围。

经审理查明：奋强公司经案外人授权取得了电视剧《道北人》的信息网络传播权等权利。奋强公司调查人员及公证人员，以普通消费者的身份进入璞足轩公司经营场所进行消费。期间，使用房间内设置的点播设备进行搜索并选播了涉案作品，并对该经营场所位置、门店指引、店内环境、点播设备及播放画面进行了拍照。消费结束后，取得该经营场所提供的重庆增值税电子普通发票，销售方名称为璞足轩公司。店铺营业执照显示，该店铺经营者为重庆璞足轩公司。

 裁判

法院生效裁判认为：根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。从上述规定可知，信息网络传播权调整的是将作品置于向公众开放的网络中的“提供”行为，其特点在于交互式传播，若被诉行为为作品“提供端”的传播行为，才属信息网络传播权的调整范围。具体到本案，在案证据不足以证明案涉作品是由璞足轩公司通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将案涉作品置于网络环境中，不能证明璞足轩公司有案涉作品的“提供”行为。在案证据仅能证明璞足轩公司提供了案涉作品的观看设备，而非提供了作品内容。故被诉行为不构成对案涉作品信息网络传播权的侵害。

评析

经营者在酒店、宾馆、足浴馆等经营场所为消费者提供视听作品点播服务，有助于满足消费者个性化消费需求，提升消费体验，能够体现个性化、差异化的服务内容，成为当前风靡的经营模式。但基于经营者知识产权保护意识淡薄、控制经营成本等多种因素，经营者一般未取得视听作品著作权人的授权，面临巨大的侵权风险。因提供视听作品点播服务的经营主体众多、视听作品著作权权利主体分散，实现视听作品点播服务的技术路径多样，造成当前司法机关对该类行为是否构成著作权侵权以及侵犯何种著作财产权存在不同认定，严重影响法律指引、评价、预测功能的发挥，急需厘清相关权利类型的司法认定界线，充分发挥司法定纷止争的作用。

01 点播行为的主要类型及司法认定分歧

（一）视听作品点播服务的主要类型

经营场所提供视听作品点播服务行为的性质认定与经营者使用的技术方式密切相关，不同的技术方案直接影响行为性质的认定。根据经营者使用的技术方案，可以将经营者提供视听作品点播服务分为三种类型：一，将视听作品存储在经营场所本地设备上，供消费者点播。二，通过签订合作协议，由第三方设置服务器建立局域网，通过第三方运营的视频点播系统实现视听作品点播服务。三，经营者仅提供视频播放设备，消费者通过点播第三方视频网站上的视听作品进行欣赏。三种类型主要区分点在于：一，是否依赖信息网络实现点播服务。二，是否属于交互式传播。三，经营者是否提供作品。（见表1）

表1：视听作品点播服务的技术路径对比

第一种类型，仅提供作品在播放设备上“再现”作品，并不依赖互联网或局域网传输作品，不具有交互性的特征。第二种类型，通过信息网络提供视听作品，具备交互性的特征，属于典型的信息网络传播行为。第三种类型，虽然依赖信息网络进行传输，但侵权人并未提供视听作品内容，传播方式也不具有交互性特征。

（二）对点播行为司法性质认定分歧

第一种类型，经营者仅通过播放设备再现视听作品，属于放映权规制的范畴。第二种类型，经营者与第三方技术提供方通过局域网络传播视听作品，使得进入经营场所的相关公众可以在其选定的时间和地点通过点播的方式观看视听作品，属于信息网络传播权规制的范畴。司法实践中对使用上述两种技术方案实现视听作品点播服务的法律定性并无争议。

本文主要探究是第三种类型实现视听作品点播服务的司法认定问题。笔者通过“中国裁判文书网”检索相关案例，发现各地法院对经营者未取得视听作品著作权人的使用许可，相关公众通过点播第三方视频网站上的视听作品，在经营者提供的播放设备上观看视听作品行为的性质存在不同的司法认定。（见表2）主要形成三种观点。观点一，被诉侵权人未将视听作品下载至其服务器，也未进行收费，相关公众通过第三方视频平台进行电视就、电影作品的欣赏，不构成侵权。观点二，相关公众在经营场所内点播第三方视频软件的视听作品，虽然案涉经营场所范围有限，但相关公众仍可以在经营场所内按需获得视听作品，其传播方式仍属于交互式传播，属于信息网络传播权规制的行为。观点三，信息网络传播权规制的是作品提供行为，提供作品是指将作品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点获得作品的行为。通说认为，作品提供行为是将作品置于向公众开放的服务器中的初始提供行为。换言之，信息网络传播权规制的是作品“提供端”的行为，而非“接收端”的行为。在经营场所内通过第三方视频平台点播相关视听作品时，经营者并无将作品置于网络环境中的提供行为，且经营场所处于视听作品的“接收端”，因而不构成信息网络传播权侵权。

表2：点播第三方视频网站视听作品司法裁判观点

02 侵害信息网络传播权的认定

（一）我国关于公开传播权的立法规定

公开传播权是对著作权法规定的各项公开传播作品的权利的总称。厘清信息网络传播权的边界，应对著作权法规定的各项公开传播作品的权利进行体系化梳理。（见图1）以信息传播发生地与受众所在地是否一致为标准，公开传播权分为现场传播权和向公众传播权（亦称远程传播权）。现场传播权规制的行为是面向传播发生地的公众进行的传播。主要包含著作权法第十条规定的表演权（现场表演、机械表演）、放映权和展览权。远程传播是指将作品传播到不在现场的公众，由远端的公众接收、欣赏的行为。著作权法第十条规定的广播权和信息网络传播权就属于远程传播权。以远程传播行为是否具有交互性（即相关公众是否可以按需获得作品）为标准，远程传播权分为信息网络传播权和广播权。信息网络传播权规制的远程传播行为具有交互性，即相关公众可以在其选定的时间和地点获得作品。广播权规制的远程传播行为不具有交互性，相关公众无法在选定的时间和地点获得作品。

图1：公开传播权体系

（二）侵害信息网络传播权的认定标准

信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。我国《著作权法》规定的信息网络传播权，是WCT第8条规定的向公众传播权控制的行为中的一部分，即具有交互性的传播作品行为。属于信息网络传播权规制的传播行为，需具备三个要件：一、发生在网络环境中，即以有线或无线方式进行传播；二、规制对象是向公众提供作品的行为；三、具有交互性，即公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。

第一，网络环境的判断标准。信息网络是指能够以有线或无线方式公开传播作品的传输环境，并非仅局限于国际互联网。根据最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定，信息网络包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，还包括向公众开放的局域网络。因此在经营场所内部设置局域网、搭建“智慧影音系统”等方式，均属信息网络。

第二，规制的是作品“提供”行为。界定是否属于提供作品，目前存在“服务器标准”“用户感知标准”“实质替代标准”“传播行为控制标准”等多种学说。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中对作品提供行为进行了具体规定，包括：将作品上传到网络服务器、设置共享文件或利用文件分享软件等方式，将作品等置于信息网络中的行为，还包括提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的行为。因此能够将作品置于网络环境中的行为或对作品构成实质性替代的行为均属于向公众提供作品的行为。

第三，属于交互式传播。交互式传播是指公众能够根据个人的需求，在个人选定的时间和地点获取作品。信息网络传播权中规定的“在个人选定的时间和选定的地点”获取作品，主要强调信息网络传播权规制的传播行为属于交互式传播。“个人选定的时间和地点”并不意味着获取作品没有时间和空间限制，而是强调只要网络服务提供者在其限定的时间和地域范围内提供作品，进行交互式传播，就属于信息网络传播权规制的范围。

具体到酒店、宾馆、足浴馆等经营场所的经营者仅提供视频播放设备，供消费者点播第三方视频网站上视听作品的行为。首先，经营者不存在视听作品“提供”行为。该案中的视听作品直接来源于第三方视频网站，视听作品的提供者是第三方视频网站，经营者的行为与第三方视频网站提供视听作品内容的行为不属于同一行为。经营者与第三方视频网站没有共同侵权的意思联络，经营者不属于案涉视听作品的提供方。其次，案涉行为不属于远程传播。本案中，经营者仅提供了视频播放设备，未提供作品内容，消费者对视听作品的观看、欣赏，传播发生地与受众所在地一致，因此该行为属于现场传播。综上，本案被诉侵权行为不属于信息网络传播权规制的范围。

03 被诉侵权行为的性质认定

根据《民法典》第一百二十三条的规定，知识产权是权利人依法就知识产权客体享有的专有的权利。该规定揭示了知识产权权利的性质，即权利人对知识产权客体享有的排斥他人为特定行为的权利。换言之，知识产权为排他性权利，具有禁止他人为特定行为的权利。《著作权法》规定的著作权权利类型，即著作权人可以禁止他人未经许可为特定行为的权利。著作权法规定的放映权，就是指未经著作权人许可，他人不得通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品的权利。放映权规制的行为首先应属于现场传播，即传播发生地与受众接收地处于相同时空。其次，该行为是通过技术设备公开再现作品，“再现”作品是放映权规制的核心内容。本案中，经营场所的经营者在未经权利人许可的情况下，在经营场所提供播放设备供消费者点播第三方视频网站上的视听作品，经营者虽然没有提供视听作品内容，但仍然实现了对视听作品的公开再现，侵害了权利人对视听作品享有的放映权。

审理该类案件时，应首先审查权利人的权利基础。视听作品特别是电影、电视剧作品具有成本高、收益周期长等特点，著作权人往往会将相关著作权财产权许可给第三人行使，可能会经历多次转授权，因此审理时应首先审查权利人的权利基础。在审查授权文件时，应当以当事人的约定为基础，探究当事人的真实意思表示，结合法律规定，准确判断当事人获得授权的权利类型。若当事人仅获得案涉作品的信息网络传播权授权，未取得放映权授权，则人民法院不宜在案件中直接认定案涉行为构成放映权侵权，只需认定侵权行为不属于信息网络传播权规制的范围即可。

经营者是否收费不影响侵权行为的判定。在该类案件中，被告往往以免费提供电影、电视剧的播放服务，没有侵权获利为由进行抗辩。笔者认为，在酒店、宾馆、足浴馆等场所经营过程中，往往将提供电影、电视剧的播放服务作为取得经营优势的特色服务进行宣传，取得竞争优势。即便经营者在提供服务过程中，没有进行单独收费，其也获得了隐性的收益，并且经营者提供点播服务，必然会导致权利人的利益受损。因此，是否收取点播费用仅是侵权赔偿数额高低的考量因素，并不影响侵权行为的判定。

经营者是否具有侵权故意不影响侵权行为的判定。知识产权侵权判定一般实行“无过错责任”的规责原则。因此，经营场所的经营者是否具有侵权故意，不影响对侵权行为的判定。经营者的主观状态仅可作为确定赔偿金额的参考因素，不应成为阻却侵权行为判定的因素。

04 本案的延伸思考

（一）注重利益平衡

在审理该类案件时，人民法院要充分注重平衡著作权人与经营者的利益，既要积极支持当事人依法维权，又要防止著作权人滥用权利，处理好依法保护与适度保护的关系。做到既维护著作权人的合法权益，有效遏制侵权行为的发生，又要根据电影、电视剧的市场影响、知名度、上映时间和侵权人的过错程度、侵权持续时间、经营规模、社会经济发展程度等因素正确确定责任承担。充分发挥司法裁判引导、规范、教育的作用，依法规范视听作品的传播秩序，推动相关产业合规、健康、可持续发展。

（二）探索影视剧集体管理制度

电影、电视剧作品作为一项集体创作的作品，在创作中的智力投入和资金投入巨大，是其他艺术创作活动无法比拟的。《著作权法》赋予了电影、电视剧著作权人广泛的获酬权，由于电影、电视剧的著作权权利主体众多，侵权行为人涉及行业众多、主体分散，并且涉及复杂的利益诉求，易引发社会矛盾。如果依靠电影、电视剧的权利人去实现并且监督使用其作品的行为，不仅维权成本高，难度大，而且也不现实。因此，根据我国的实际情况，参考音像制品集体管理的经验，借鉴国外的长期实践和成功的经验，通过赋予中国电影著作权协会集体管理的职能，能够帮助权利人实现其难以有效行使和管理的权利，是符合权利人利益的最佳选择。既有利于保护权利人的利益，同时也为经营者获得使用授权和费用承担提供了便利条件，能防患于未然，有效遏制侵权行为蔓延的趋势。