商标共存疑难问题研究

摘　要

商标共存是商标实务中的疑难复杂问题。商标共存实质是商标权利共存，系不同市场主体基于法律规定、历史成因、共存协议等因素，允许近似商标使用在类似或相同商品或服务上，并保持必要的互不干扰，将消费者产生混淆的可能性通过适当措施降至最低。商标共存从内容上可分为法定共存、事实共存、协议共存。是否接纳共存协议以及接纳共存协议的程度，不仅是法律问题，也是经济学问题。除攀附或相互“搭便车”等恶意造成消费者混淆误认等极端情形外，市场主体以自由意志作出的市场安排，应当得到审查机关或司法机关更多尊重。故对商标共存协议的审查应当采取宽容态度，在尊重商标权人自由意志基础上，兼顾保障消费者利益。但对涉及公共卫生与健康等重大公共利益领域，商标注册审查机构或司法机关对此类共存协议应严格审查。

关键词

商标权　法定共存　事实共存　协议共存　公共利益

一、实践引发的问题

依据商标法基本理论，商标权具有排他性专有权利属性，在相同或类似商品上的两个相同或近似商标是不允许共存的。然而，现实中却存在近似商标共存的现象。比如，对于使用在《类似商品和服务区分表》中同一类似群组商品或服务上的相同或近似商标，在引证商标所有人同意诉争商标共存的情况下，商标审查部门或司法机关对共存协议的审查应持何种态度？2009年最高人民法院在司法文件中指出：“在依法保护在先权利的同时，尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际。要把握商标法有关保护在先权利与维护市场秩序相协调的立法精神，注重维护已经形成和稳定的市场秩序”，这是最高人民法院首次对商标共存问题表态。就商标共存纠纷的案件性质而言，行政授权确权案件居多数，民事侵权纠纷则较少，且所涉案件通常具有历史成因。实践中，商标局和司法机关作为审查机构对商标共存的认定在相同案件中作出不一致结论的情形时有发生，即使是同一审查机构对同类案件作出的审查结论也不尽一致。在“德克斯户外用品有限公司与商标评审委员会”商标行政纠纷中，商标评审委员会在第13172号决定书中认为，申请商标为字母组合“UGG”，引证商标为国际注册第951748号“UCG”，两商标均为纯字母组合商标，仅有一字母之差，且字母“C”和“G”外观近似，均使用在同一种或类似服务上，已构成近似商标，且认为他国共存情形不能成为申请商标注册的必然理由。一审法院认为，引证商标权利人对申请商标可与引证商标共存的同意并不能排除消费者对两商标混淆误认的可能性，其出具的《同意书》无法成为申请商标可予以注册的理由。二审判决则推翻了一审判决认为，引证商标所有人同意申请商标在中国注册和使用，可以看出引证商标所有人认为申请商标与引证商标共存于相同或类似服务上引起混淆的可能性较低或者可以容忍的，《同意书》体现了商标所有人对其商标权的处分，在无证据表明该《同意书》会对消费者利益造成损害的情况下，应当予以尊重。在“谷歌公司与商标评审委员会”商标行政纠纷中，商标评审委员会认为，谷歌公司提出注册的申请商标为第11709162号“NEXUS”,指定使用商品为第9类“手持式计算机、便携式计算机”。引证商标为第1465863号“NEXUS”商标，核定使用商品为第9类自行车用计算机。二者构成近似，对申请商标予以驳回。后引证商标权利人株式会社岛野出具商标共存同意书。一、二审法院经审理均认为，诉争商标与在先商标指定使用的商品相同或类似，且诉争商标标识与在先商标标识相同或极为近似，容易造成消费者的混淆误认，此种情形下一般不会采信相关共存协议。最高人民法院再审则认为，综合考虑申请商标与引证商标标志的差异程度、指定使用的商品的关联程度，以及株式会社岛野出具同意书的情形，认定申请商标的注册未违反原《商标法》第28条的规定，应允许注册。上述两个案件均涉及商标的共存协议，也反映出在缺乏明确法律依据和审查标准的情况下，共存协议能否被采信仍然存在诸多不确定因素，造成市场主体缺乏应有的市场预期，无法开展正常的商业活动。据数据统计，商标评审部门因共存协议败诉的一审案件，2019年为110件，2020年为114件，2021年97件。说明涉及共存协议的商标注册申请案件并不少见，而商标评审部门和司法机关对于共存协议的审查标准认识不一。因此，对于商标共存的审查原则及标准仍有较大的讨论空间，以便于形成共识，统一裁判尺度和标准。

二、商标共存的概念及分类

依据我国现行《商标法》第30条和第31条之规定，我国实行注册取得制度，商标权人申请注册才能取得注册商标专用权，且相同或者近似的商标申请注册时商标局予以驳回。此规定立法本意在于禁止相同或者近似的商标共存于市场，防止消费者混淆误认，维护消费者利益。如果从上述规定简单地进行理解，“类似商品近似商标+足以混淆误认”即推定构成商标侵权系处理商标案件的一般理念。这涉及商标的两种基本权能专用权和排斥权，专用权的边界通常是明确清晰的，即注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。而排斥权则是不允许他人在相同或者类似商品上再行注册和使用相同或者近似商标的权利。在相同商品上排斥相同商标已成共识，但在类似商品上的排斥权以及对于近似商标的排斥权，无论类似商品的界定还是近似商标的认定，均有不确定性，故排斥权具有一定弹性。有学者指出，对于商品之间是否类似以及商标之间是否近似的问题，实际上不应作出“是”或“否”的绝对回答，而是一个对程度的判断过程。正如社会生活复杂多样，司法面对的案件各具特色，法官往往要根据具体案情作出裁断，自然具有强烈的个案色彩。因此，稳妥处理一般与特殊、原则与例外等关系是裁判者时常面对的问题。忽视原则及原则性规定，秩序则无法建立；而没有例外规定，就无法实现特殊情形下的公平。在商标实践中，在任何情况下使所有的商标都能够保持清晰的边界，无疑是一种理想化的状态。诚如所言，混淆误认无法完全排除，也没有必要完全排除。当混淆误认给消费者利益造成的影响小于商标共存产生的经济效益时，该种混淆程度属于可以容忍的市场状态。

何谓商标共存（Trademark Coexistence），世界知识产权组织（WIPO）网站载文指出：“商标共存是指，在两个不同的企业从事商品或服务使用近似或相同商标的情形下，彼此能够保持必要的互不干扰。”国际商标协会（INTA）将商标共存协议（Trademark Coexistence Agreement）定义为：“两个或两个以上的市场主体达成的协议，均同意近似标识在不存在任何混淆可能的情况下予以共存；允许当事人制定规则，使彼此标识能够和平共处。使用相同的标识在相同或类似商品或服务上，通常应受地理边界限制。”国内有学者将其定义为：“商标共存是同一法域内属于两个或者两个以上主体的两个或两个以上互相有冲突的商标基于某种原因同时合法存在的情形。”显然，商标共存与商标共存协议是有区别的。商标共存形式各异，以协议形式共存是其中之一，协议共存因包含了单方出具的“共存同意书”或双方签署的“共存协议”而形成的共存。一般而言，商标共存是指不同市场主体因法律规定、历史格局的形成、共存协议的签署等因素，允许近似商标使用在相同或类似商品上，彼此保持必要的互不干扰的一种市场状态。从司法实践看，商标共存从内容上可以分为三类：一是法律规定的共存，亦称法定共存，也被称之为未注册商标与注册商标的共存。比如，《商标法》第59条第3款规定了在先使用制度，即在先使用人可在原范围内继续使用未注册商标，注册商标专用权人无权禁止，但可以要求其附加适当区别标识；二是事实上的共存，亦称事实共存，属于特定历史情况下对于一定程度混淆的容忍。就一些具有特殊历史背景的商业标识而言，相关当事人对于各自商标的发展和商誉的累积均作出独有贡献，再加上法律与政策变化的因素，近似商标即使会产生一定程度的市场混淆，但和平共处实属不可避免。事实共存既有注册商标之间共存的情形，也有未注册商标与注册商标共存的情形；三是以同意书或协议方式的共存，亦称协议共存。简而言之，就是近似商标基于同意书或协议而共存，也是商标共存的常见类型。协议共存是指两个或两个以上市场主体基于各自的商业判断和考量而达成的、以协议形式允许彼此近似的商标在相同或类似商品上并存。不同市场主体提交共存协议的目的在于说服商标授权确权审查部门或者司法机关相信共存协议约定的条件不会致使相关消费者产生混淆误认。

三、判断商标共存需考量的因素

（一）法定共存需要考量的因素

根据《商标法》第59条第3款的规定，判断构成商标在先使用需考量以下因素：一是在先使用人必须先于商标注册人使用该商标；二是在先使用行为须发生在商标注册人申请注册日前；三是在先使用人的实际使用行为已经产生一定影响。判断商标是否有一定影响，通常考虑以下因素：1.相关公众对该商标的知晓程度；2.该商标使用的持续时间和地理范围；3.该商标广告的时间、方式、程度、地理范围；4.其他使该商标产生一定影响的因素；四是商标注册人将相同或近似商标使用在相同或类似商品或服务上。如果商标注册人申请注册的商标用于不相同或不类似的商品或服务上，显然不会发生混淆问题，也就不存在权利的冲突；五是在先使用人须在原有范围内继续使用。所谓原有范围，一般来说，是指在先使用人原使用的标识和原使用的商品和服务类别。而且，商标注册人可以要求商标先使用人附加适当的区别标识；六是在先使用人主观上具有善意。此处的非善意，通常是指在先使用人明显违背诚实信用原则，明知或应知其行为违反法律规定、有碍公序良俗、损害公共利益或侵犯他人权利，但为了牟取不正当利益，仍然实施相应行为的主观心理状态。

（二）事实共存需要考量的因素

商标立法基本目的之一是尽量划清商标之间的界限，但特殊情况下的商标共存又是必不可少。近年来，司法机关依据包容性增长理论，基于历史渊源等因素妥善处理了一些特殊情况下构成要素近似商标之间善意共存的案件。实践中，由于历史成因，两个注册商标之间的共存比较常见。比如，“鳄鱼商标侵权案”、“‘散列通’与‘散利痛’商标案”，等等。上述案例表明，诉争商标通常具有特殊的历史和发展历程，以及已经客观形成的市场格局，往往成为判断争议商标能否共存的关键因素。因此，在决定撤销或认定侵权时应格外谨慎。需要指出的是，在处理具有历史渊源的诉争商标案件时，不能仅仅比对标识本身的近似性，还需要结合使用历史、使用状况、相关公众认知等因素予以综合认定，特别是不能忽视已经形成的市场格局，防止把商标构成要素近似等同于商标近似的简单处理。而未注册商标（商业标识）与注册商标的共存情形，实践中并不常见。比如，由于历史原因，商品装潢和商标标识分属不同主体使用，且两主体长期生产的涉案商品在各自地域范围内均具有一定知名度，那么一主体取得和行使注册商标权利，并不影响另一主体继续享有之前已经形成的知名商品特有装潢权益，两者可以共存。这种客观存在的商标共存状态，很大程度上证明了消费者经过长期使用，消除或弱化了原本可能存在的混淆误认。因为，相关公众的认知是可以改变的，即便最初因种种原因存在混淆可能性的两个近似商标共存于市场，但经过长期使用后消费者是能够培养出区别来源的能力。因此，如果无视市场格局已经形成等客观情况，而仅仅对于标志本身的是非曲直进行判断，则可能脱离实际，有违公平。

关于事实共存排斥延续注册的问题。有观点指出，既有共存排斥延续注册。最高人民法院在新近“洁涤商行与白猫公司商标纠纷”判决中认为，双方的商标因历史原因共存，且双方签署了和解协议以尽可能避免市场混淆，在此情形下，维持诉争商标注册不利于双方划清彼此商标标志界限，并破坏已经形成的市场秩序。

（三）约定共存需要考量的因素

共存协议的概念目前尚无明确的内涵和外延。司法实践，商标注册机关和司法机关对于共存协议可注册性的判定并不完全一致，共存协议经历了一概否定、例外认可、有限认可的演变过程。对于共存协议能否被采信，司法实践存在三种观点：一是否定说。商标的区分性能够使消费者快速辨识产源并建立消费者喜好，而如果允许代表不同产源和品质的近似商标共存，则不可避免会增加消费者的辨识成本，甚至可能使消费者产生误认和误购，从而损害消费者合法利益。二是肯定说。商标权作为一种私权应该得到尊重。如果商标共存约定不违反法律、法规的强制性规定，系当事人真实意思表示，且没有损害消费者利益及公共利益，则应当认定合法有效。三是折衷说。将商标共存协议作为是否会引起混淆的重要参考，但不作为商标获准注册的当然理由，已经成为我国商标审查及司法实践对待商标共存协议的一致做法，这种做法既考虑了当事人的意思自治和合同自由，同时也考虑了公共利益。本文认为，商标共存的约定，系在后商标申请人为排除争议商标注册的法律障碍，经与在先商标权人磋商，由在先商标权人作出同意近似标志共存的意思表示，体现了知识产权的私权属性，那么商标权人依据商业判断处分商标权利的自由也应获得适度的尊重。换言之，约定共存系由自身具有直接利益关系的在先商标权人与商标申请人共同达成的协议，其基于商业实践，对共存协议可能产生混淆以及混淆程度的判断，更符合市场实际。更为重要的是，商标权是一种民事权利，商标法允许通过转让、许可等方式实现权利资产化。同样，适度容忍不同市场主体近似商标的存在，在不明显损害社会公共秩序的前提下，商标法允许商标权人以共存协议的方式对其专用权作出适度的让渡具有合理性。因此，在无相关因素证明诉争商标和引证商标存在明显损害消费者利益，且无证据表明共存协议违反法律、行政法规或足以损害社会公共利益的情形下，应当尊重引证商标所有人对引证商标的处分和对诉争商标注册的考量。

四、完善商标共存制度的思考

目前，《商标评审规则》《商标审查审理指南2021》均未对商标共存作出明文规定。北京市高级人民法院于2019年颁布了《商标授权确权行政案件审理指南》，其中第15节的第10款至第12款作出了若干规定，明确了共存协议可以作为排除混淆的初步证据，只有当共存协议真实、合法、有效，且不损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益等情形时，才能予以采信。由此可见，北京市高级人民法院上述规定，是以混淆误认为基本原则，将商标共存协议作为排除混淆的初步考量因素，而非轻易否定共存协议，此规定对于确立协议共存的审查标准具有一定积极意义。实际上，商标共存协议涉及两个独立的商标，二者或在视觉上存在差异，或在核准使用的商品范围有所不同，但协议双方均无意使用对方商标，而主要是通过协议方式避免未来使用自身商标所产生的法律障碍或法律风险。鉴于商标共存协议审查的复杂性，有必要对共存协议的审查标准作进一步研究。

国际上，商标协议共存的典型案例是英国苹果公司（Apple Corp）拥有的甲壳虫乐队的唱片商标与美国技术公司——苹果计算机公司（Apple Computer）于1989年达成的商标共存协议。在协议签署前，双方意识到彼此商标的近似性，为避免双方商业活动的混淆，以及保护各自商标权利需要，有必要达成协议。按照协议约定，美国苹果计算机公司作出承诺，将不会将其标识使用在唱片和音乐作品或文化艺术表演方面，且不使用诉讼或类似方式撤销对方已注册商标。共存协议达成后，2003年9月，美国苹果计算机公司发布了iTunes 软件，英国苹果公司则针对美国苹果计算机公司的行为违反共存协议为由，在英国法院提起侵权诉讼。作为原告的英国苹果公司认为，数字音乐是传统音乐传播的另一种形式，数字音乐亦违反共存协议；而作为被告的美国苹果计算机公司则认为，数字音乐的售卖，不应认为属于共存协议约定的范围。英国高等法院从消费者角度评估后作出判决认为，美国苹果计算机公司的行为没有违反共存协议。理由主要是，美国苹果计算机公司的标识被用在了软件上而非音乐服务上。本案带给我们的启示是，不同市场主体在达成商标共存协议时，一般需要考虑各自商标的使用范围和使用方式，极力预防或避免可能产生混淆误认，否则，共存协议将面临不予采信的风险。

实践中，出于商业目的考虑，拥有近似商标的不同市场主体，往往通过协商方式限制或约束彼此商标使用的随意性。比如，慎重考虑商标的形式、式样、说明、使用的特定区域以及可能产生混淆的预防措施等。土耳其《工业产权实施法相关规定》（The Regulation on the Implementation of Industrial Property Laws ）第5和第10条规定了商标共存协议应包含的内容。按照此规定，土耳其专利与商标事务办公室强制要求有效共存协议须包括如下内容：1.提供共存协议申请人的证明文件和联络信息；2.如果在申请阶段提交同意书，需列明商标的式样；如果在异议阶段提交同意书，需列明申请的编号；3.商标或服务的类别号码；4.签署商标共存协议的申请人或商标所有人的代理人，需取得合法有效的授权。此外，在达成共存协议时，当事人还可以结合各自的商业计划，就商标使用的范围和具体方式进行商讨，关键是保持彼此商标应有的区别，不能因共存协议而误导消费者，并且亦不能成为其他竞争者进入市场的障碍。

（一）共存协议的正当性基础

对共存协议应持何种态度？众所周知，禁止混淆是商标制度的基本原则之一，商标制度的基本功能是划清边界、避免混淆为原则。但目前的商业实践已经存在大量的商标共存，共存已是客观事实，是必须面临的法律问题。从世界各国实践看，主要分为两种类型即自由主义和保守主义，自由主义表现为对共存协议的充分尊重，如英国、法国、德国、瑞士等国家，认为共存协议体现了当事人的意思自治，属于私权的范畴，除影响社会公共利益的情形外，公权力不宜轻易介入；保守主义表现为对共存协议的有限认可，如美国、澳大利亚、加拿大、新加坡等国家，认为协议书系各方为避免相关公众混淆而采取的安排，作为重要的考量因素，具有较强的说服力。由此可见，大多数国家商标实践表明，商标共存是一种不可避免的现象，只是各国认可商标共存的条件和价值取向有所差别。从北京市高级人民法院上述规定看，我国司法机关亦秉持有条件接受共存的态度，即有限认可，但与保守型审查方式相比，我国司法实践仍将混淆误认作为最终判断标准，仅将共存协议作为初步考量因素，而不是作为重要考量因素。同时认为，消费者通常并不知晓签署了共存协议，也无从得知协议内容，若允许近似商标共存将增加消费者识别成本，可能导致消费者利益受损，在此情形下，即便不同市场主体达成了共存协议，也不能予以认可。这是目前司法机关遵循的基本审查逻辑，也是共存协议在我国司法机关采纳率低的重要因素。

在是否接纳共存协议以及接纳共存协议的程度上，不仅是个法律问题，同时也是个经济学问题。特别是对于应否将“排除混淆误认”作为判断商标共存的最终审查标准，存在不同观点。有观点认为，合法的商标共存应受到一定条件限制，即主观上要求近似商标使用人善意即不具有攀附商标的故意、客观上商标共存不会造成相关公众混淆误认。但也有学者认为，商标共存必定意味着商标之间的冲突，以不存在混淆可能性为条件以及认为商标共存协议是排除混淆可能性的有力证据均属对商标共存的认识误区。如何对待商标共存协议的效力，本质上反映的是价值选择问题。承认共存协议效力是对在先商标权人意愿的尊重，立足于商标权保护；否定共存协议对于商标近似性认定和在后注册商标的影响，是立足于消费者利益。二者之间的选择本质上是商标法的政策取向问题，即如果强调在先商标权人保护的取向，则消费者混淆位于其次，应当允许共存协议；反之，如果强调消费者利益保护的取向，将避免市场混淆的考量置于在先商标权人意志之上，则不允许共存协议。而现代商标法的发展逐渐呈现强化商标权人保护的趋势，以商标权为私权及保护商标权人为由，根据在先商标权人的意愿允许在后申请人注册近似商标，具有一定合理性。首先，商标之间存在混淆性近似是共存协议签署的动因。在后商标注册人或使用人寻求在先商标权利人同意的事实恰恰是存在混淆可能性的重要证据。如果客观上根本不存在混淆可能性，相关商标就无需有关当事人同意就可以注册或使用，也就无动机签署共存协议。只有当相关商标的近似性可能产生市场混淆时，签订共存协议才成为必要。简而言之，商标共存的前提是存在混淆可能性。其次，共存协议的签订并不必然消除相关公众混淆误认的后果。共存协议中的当事人基于对市场预期和消费群体的判断，往往通过协商方式采取一些具体措施帮助消费者区分商标或服务来源。比如，在商标使用的地理范围、商标使用方式、商品的包装装潢、附加识别标志、宣传广告方案等方面作以区别，这些措施的目的在于最大限度地防止消费者进一步混淆误认，尽量减少对消费者利益的潜在影响，但并不能真正避免或消除消费者的混淆可能性。再次，尊重市场主体自主的商业安排。在市场自由竞争机制下，商品和服务的生产取决于市场参与者不断变化的愿望和能力，它使市场能够按照供需规律自由运作，供需规律是由个人和公司而不是政府制定的。商标因其专用权而形成相应的市场份额，并蕴含一定的商业价值，不同市场主体基于商业判断作出允许近似商标并存的协议，比如避免因纠纷产生的诉讼风险，以及维持稳定的市场格局等多种因素。在排除攀附或相互“搭便车”等恶意造成消费者混淆误认等极端情形外，商标权利人完全出于自身经济利益考虑，往往认为商标共存带来的经济效益大于消费者混淆可能产生的风险与损害，而且尽量采取必要措施减少混淆可能性的情形下，更多体现的是商标的私权属性，市场主体以自由意志作出的市场安排，应当得到审查机关更多的尊重。因此，从这个意义上讲，对商标共存协议的审查应当采取宽容态度，在兼顾消费者利益基础上，尊重商标权人对自有权利的处分。

总之，当前商标实践中将“排除混淆误认”作为判断商标共存的最终审查标准与商标共存被有条件认可的客观事实相矛盾。如果机械地将“排除混淆误认”作为采信共存协议的根本原则，那么近似商标几乎没有共存的余地。因此，应当客观面对商标共存的事实和商业需求，鼓励市场主体通过意思自治以协议方式规范各自商标使用方式或使用范围使消费者尽可能识别来源、防范未来法律风险。但是，共存协议中当事人意思自治并非没有界限，对于攀附、相互“搭便车”或损害公共利益等行为应当得到规制。

（二）损害公共利益的共存协议应予排除

在考量共存协议下的公共利益前，有必要厘清共存协议的法律性质。显然，申请商标权利人与引证商标权利人签订的商标共存协议体现双方意思自治，作为竞争者的协议双方，从“理性经济人”角度，为实现利益最大化作出的商业判断，其本质系合同。在商标授权确权行政案件中，该合同系作为共存协议应否被采信的证据呈现，此时的商标注册审查部门和司法机关在考虑此证据时，仍应坚持证据的审查标准即真实性、合法性和关联性，由此涉及《民法典》和原《合同法》中有关合同效力的规定。其中，是否违反公共利益是一项重要的考量因素。现实中，一些法院在商标授权确权行政案件中直接认定共存协议的效力即作出有效或无效的认定未必妥当。因为共存协议是作为考量诉争商标应否予以注册的证据之一，司法机关仅须对共存协议的内容和形式进行审查，且审查共存协议是否会明显损害消费者利益、损害社会公共利益。若允许共存的最终结果损害了社会公共利益，则该共存协议不应被采信，而非对共存协议的效力作出直接的评判。可见，共存协议是否会损害社会公共利益成为该协议应否被采信的关键。那么，对社会公共利益的审查应注意什么？一是是否存在市场垄断的可能性。商标共存源于竞争归于竞争。法律赋予注册商标垄断地位是为鼓励权利人参与市场竞争，并对其所享有的专有权予以保护，但若以协议方式自行谋求市场份额分配，则可能破坏公平竞争的市场秩序，限制其他竞争者的市场准入和竞争。商标共存协议双方系有竞争关系的经营者，如果不作审查，一概允许双方以协议形式达到市场划分的目的，则可能存在诸如分割市场、价格操纵等限制和排除其他竞争者的市场准入和竞争。一旦共存协议存在排除、限制竞争的情形，该共存协议就陷入“合法化”的危机。二是是否涉及损害公共卫生健康等重大公共利益。在“艾福格案”中，最高人民法院认为，申请商标与引证商标构成近似，且均使用在第5类农业用杀菌剂等与农业生产和生态环境密切相关商品项目上为由，认定两商标的共存可能损害公共利益，故该共存协议未于采信。世界知识产权组织（WIPO）网站亦载文指出：“共存协议磋商前需要考虑的一个重要问题就是公共利益，……尤其在公共健康领域，对于两个不同的制药企业共用近似商标应给予特别关注，即便两公司的经营地域区分明显。”因为涉及食品、药品、医疗等与公共利益更为密切的领域，商标除了区分商品或服务来源的功能外，还具有品质和商誉的保证功能，如果以协议方式允许此类商品或服务的近似商标共存，那么，任何混淆都可能对人体健康造成不可逆的伤害，这是任何一国相关公众都无法接受和容忍的。因此，对公共卫生与健康等涉及重大公共利益领域，商标注册审查机构或司法机关对商标共存协议应负有更为严格的审查义务。

（三）审查共存协议内容应作为采信协议的必要条件

在自由竞争的市场环境中，消费者辨识商品来源的能力与商业主体自身经济利益并不矛盾，辨识度越高，产生的经济效益可能越高。任何正常的商业主体均不会有制造市场混淆的动机，相反会以独有包装装潢、显著标识、特有销售方式和渠道等方式，开拓市场、积累商誉、赢得消费者。如果商标共存协议仅仅在形式上载明双方同意共存的意愿，并不具有说服商标审查机构接受共存协议的证明力。从这个意义上讲，共存协议不该是一个简单同意与否的文本，而是在市场竞争机制下理性商业主体经过深思熟虑整体考量商业利益后作出的商业判断，应当包括签署共存协议的商业目的、双方尽可能减少混淆可能性的实质措施，或者对消费者利益影响容忍度的评估等内容。具体而言，衡量共存协议证明力可以从以下方面考虑：1.共存协议是否属于当事人双方真实意思表示，有无违反法律行政法规的禁止性规定，即共存协议的合法有效性；2.双方是否达成了预防和减轻混淆可能性的共识，对商标使用方式是否作了必要限制，如改变字形或颜色，增加标注等，使消费者能够尽可能识别商品或服务来源；3.商标是否在长期使用后没有引发市场混淆或者混淆控制在市场容忍程度内的证明，等等。在综合考虑上述因素基础上，兼顾保障消费者利益，信赖市场主体基于自身利益作出的选择，似应成为审查共存协议内容的基本原则。

（四）商标共存协议不应适用于相同商品或服务上的相同商标

排斥权是商标的基本权能之一，即在相同或类似商品上排斥他人注册和使用相同或近似商标的权利。显然，在相同商品或相同服务上排斥相同商标是无可争辩的。因此，共存协议是不能适用于相同商品或服务上的相同商标。TRIPs第16条第1项规定：“在对相同商品或者服务使用相同标识的情况下，应当推定具有混淆的可能性”，即“双相同”下的推定混淆。而且，这种推定是一种不可推翻的绝对推定。如WIPO的相关资料亦指出：“TRIPs第16条第1项规定，在相同商品或者服务上使用相同商标的情况下，推定其具有混淆的可能性。由于混淆是推定的,它就不再作为一项独立的要求，以及不必根据证据认定。此时，对其进行的保护是绝对的。”事实上，在市场竞争机制作用下，在相同商品或服务上，允许完全混淆的两个相同商标共存于同一市场是违背市场基本规律的。即使因为历史原因，产生了商标共存的市场格局，立法及司法裁判可要求一方经营者添加适当的区别标识，以确保近似商标的混淆发生在一定范围。另外，从理性市场主体角度，以占有更多市场份额、获取尽可能大的商业利益出发，也不会达成如此的共存协议，除非主观存在扰乱市场秩序的恶意。

实践中，如何定义相同商品或服务、相同商标并非易事。相同商品或服务的判定是实践难题，商标审查部门认为，相同商品、相同服务的认定包括两种情形：“一种情形为权利人核定使用的商品、服务名称与被控侵权商品、服务名称相同，认定为相同商品、相同服务；另一种情形是权利人注册商标核定使用的商品、服务名称与被控侵权商品、服务名称不同，但实际上是指同一种商品、服务的情形。”相同商标的判断亦主要包括两种情形：“一种情形为他人使用的商标与权利人注册商标完全相同；另一种情形为两商标虽有不同但基本无差别、相关公众难以分辨。基本无差别、相关公众难以分辨，是指他人商标与权利人商标虽有个别次要要素不完全相同，但主要要素完全相同或者在整体上几乎没有区别，以至于在隔离对比的情况下，很难在视觉上或者听觉感知上将二者区分开来。”当前互联网和传统行业深度融合，不断催生新业态新领域，具有交叉重合的特性。因此，需要根据纠纷呈现的具体情况，综合考虑商品物理属性、商业特点、性质以及商品分类原则、标准等因素进行判定。在本文首部提及的“谷歌公司案”中，最高人民法院不仅从使用方法、行业领域、用途、功能、销售渠道和消费群体，甚至从当事人真实的市场活动情况作出判断，认定“手提电脑、便携式电脑”与“自行车电脑”存在差别。其实，这也是对当事人双方达成的共存协议赋予了更多的尊重，合理信赖市场主体的商业判断以及对自身商业价值的考量。

（五）共存协议对此后商标转让行为的受让人产生拘束力

共存协议签署并经商标审查部门审查后，一方当事人若将其商标转让给他人，那么，共存协议对受让的第三人是否产生约束力。本文认为，应当产生约束力。按照民法一般原理，当事人将其所有的商标权利转让给第三人，只要转让行为符合《民法典》第502条的规定，该转让行为即为有效。在商标转让中，商标转让人应当将商标的真实权利状态告知受让人，自然应当包括共存协议的签署情况。商标转让人隐瞒共存协议，如果受让人认为该隐瞒行为致使其无法达到合同目的，可以根本违约为由要求解除转让协议，并要求转让人赔偿相应的损失；如果不存在根本违约的情形，可依据转让协议的有关规定，要求转让人承担相应的违约责任。承认商标转让行为中共存协议的效力及于受让的第三人，有利于维护商标秩序的稳定。当然也有观点指出，可以参照国外的相关做法，实行商标共存协议的备案公示制度，这样有利于商标受让人及时了解受让商标的真实权利状况，便于作出相应的商业判断，也有利于减少和避免因未披露共存协议而产生的纠纷。

（六）境外共存协议对我国商标混淆性判断的影响应在个案中具体分析

在“拉科斯特股份有限公司与鳄鱼国际私人有限公司、上海东方鳄鱼服饰有限公司北京分公司侵害商标专用权纠纷再审案”中，最高人民法院判决认为，因双方当事人签订的1983年和解协议列明的适用地域不涉及中国境内，原审判决直接确认其效力不当，但将其作为认定诉争标识共存的重要考量因素亦无不可。而在“拉科斯特股份有限公司与被申请人卡帝乐鳄鱼私人有限公司、国家工商总局商标评审委员会商标争议行政纠纷案”中，最高人民法院判决认为，争议商标是否应予注册，应当根据商标法及其司法解释的规定进行判断，境外共存协议不影响商标近似性的判断。最高人民法院在上述两个案件中对境外共存协议的考量并不完全一致，可见共存协议考量因素的复杂性。上述案件中所提及的境外共存协议是指于双方于1983年6月17日签订和解协议，一揽子解决当时在多个国家正在进行的纠纷。协议约定，双方可以在指定的中国台湾、新加坡、印度尼西亚、马来西亚、文莱五个国家和地区分别使用“头朝左鳄鱼图形”（利生民公司，卡帝乐公司的前身）和“头朝右鳄鱼图形”（拉科斯特公司），并以此为双方在同一市场共存的前提。显然，排除中国大陆的境外共存协议，其效力只适用于协议约定的共存区域，该约束力显然不当然及于约定之外的中国大陆。鉴于商标的地域性原则，审查机关则应更多地考虑当事人在中国大陆彼此商标的申请、注册和保护的历史状况等因素，以我国商标法及其司法解释的相关规定，对商标的近似性作出判断更为合理。境外共存协议应否作为我国商标审查机关或司法机关的考量因素，应在个案审查中结合其他相关因素予以具体分析。

商标共存问题一直是商标法实践中的疑难复杂问题，疑难复杂是由事物本身的复杂性所决定。因此，需要引起理论和实务界的特别关注，共同探寻商标共存的合理因素，以便于统一商标审查部门的标准以及司法机关裁判的尺度，亦有利于市场主体作出合理的市场预期，促进商标制度的健康发展。