自动抓拍照片是否具有著作权的判断路径

裁判要旨

技术设备按照预设程序自动抓拍形成的图片，技术设备生产者预设自动程序的行为属于技术功能性设置，既未体现利用包含该技术功能的设备创作作品的意图，也未实际利用技术设备进行图片创作，不属于著作权法意义上的作者。

案 情

浙江安谐智能科技有限公司（以下简称“安谐公司”）于2014年7月2日成立，经营范围包括智能设备技术研发服务、远光灯识别记录系统生产等。2018年2月9日，安谐公司作为专利权人申请名为“一种远光灯持续开起的检测方法”的发明专利，2020年7月14日获得授权公告。涉案图片来自于交警部门利用安装在洛阳市周山隧道由安谐公司提供的“不按规定使用远光灯自动记录系统”拍摄的视频自动生成，包括四幅画面。2019年2月13日，安谐公司微信公众号发布《“不按规定使用远光灯自动记录系统”在洛阳启动》文章，该文中使用了涉案图片。

2021年5月14日至5月16日，青岛讯极科技有限公司（以下简称“青岛讯极公司”）、讯极科技（苏州）有限公司（以下简称“讯极苏州公司”）的共同法定代表人在“第十二届中国道路交通安全产品博览会暨公安交警警用装备展”中发表“科技助力滥用远光灯专项整治”演讲，其宣称：“传统视频型，使用压光找双灯筒技术，学习算法技术，只能举证占比不到64%的双灯筒车型的车辆”，同时其PPT配图与安谐公司“不按规定使用远光灯自动记录系统”自动抓拍生成的涉案四幅图片基本一致。

现安谐公司向人民法院起诉，认为涉案照片是原告利用自有“不按规定使用远光灯自动记录系统”制作而成，属于功能性作品，依法构成作品。青岛讯极公司、讯极苏州公司在公开演讲及公众号文章中使用了安谐公司作品，侵犯了展览权、发表权、修改权、保护作品完整权、复制权、信息网络传播权；此外，青岛讯极公司、讯极苏州公司的论断与权威部门出具的《试验报告》《用户使用报告》结果严重不符。演讲听众均为业内专业人士，均知道所谓的“传统型视频”技术是安谐公司特有技术，故两公司损害了安谐公司商誉，构成商业诋毁。安谐公司请求判令：1.确认青岛讯极公司、讯极苏州公司侵犯安谐公司著作权；2.青岛讯极公司、讯极苏州公司停止侵害行为，并在全国性报纸上赔礼道歉、消除影响；3.青岛讯极公司、讯极苏州公司赔偿安谐公司经济损失30万元；4.案件受理费由青岛讯极公司、讯极苏州公司负担。

青岛讯极公司、讯极苏州公司辩称：涉案图片并非著作权保护的客体，不属于作品，即使构成作品也不属于原告所有，不存在侵犯原告著作权的行为；演讲展示内容仅是客观示例，不存在对安谐公司的指向性，不构成商业诋毁。

裁 判

法院生效裁判认为：著作权法保护的作品是特定领域内具有独创性的思想表达。作品独创性的认定，需考虑作品本身是否由作者独立创作完成以及作品对表达的安排是否体现了作者的选择、判断等因素。首先，自动抓拍照片可著作权性的主体判定。涉案图片系由机器设定程序进行自动拍摄产生，机器设备并不能成为作品的创作主体。安谐公司虽为机器设备的生产者及技术参数设置者，但涉案图片系交警部门在实际使用设备过程中产生。换言之，涉案图片产生过程中，既未体现安谐公司利用包含该技术功能的设备创作涉案图片的主观意图，其也未实际操作使用该技术设备进行客观创作，故不能认定安谐公司为涉案图片的作者。其次，自动抓拍照片可著作权性的客体判定。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》之规定，摄影作品属于艺术作品。照片的非艺术性表达则不属于著作权法意义中摄影作品的认定范围。本案中，涉案图片的内容及拍摄目的均为客观复制记载车辆违章现场场景，整个图片的拍摄过程未体现机器使用者就艺术创造方面的人工干预、选择、判断，不具有艺术方面的独创性表达，故涉案图片不宜作为著作权法意义上的作品进行保护。综上，安谐公司并非涉案图片的作者，且涉案图片也不构成著作权法所保护的作品。另，因被控商业诋毁行为从文义解释角度并无明确指向性，在案证据亦不能佐证相关公众足以知晓被控内容指向安谐公司，故被控行为不构成商业诋毁。

评 析

纵观著作权发展历史，著作权难题的产生总离不开技术进步的大背景。新技术的产生与推广将一定程度地影响人们创作的方式，进而影响着著作权保护规则。“20世纪的转换革命之一就是发明了能够以数字形式获取文字、声音和图像的技术；它可以把书写或者朗诵出来的一行诗句、具有最微妙差别的一个乐句、从电影中捕捉到的快速闪过的一幅图像，都变成崭新的数字代码0和1”。转换革命只是赋予传统作品以数字形式，更多地影响作品的传播规则，如信息网络传播权、避风港规则等。然而，日益兴起的“人工智能”，即通过计算机程序模拟人的某些思维过程和智能行为以达到替代人类完成部分工作的功用，直接影响、参与创作的过程。这就不可避免地引起“谁是作者”“自动生成内容应否予以保护”的争论。较之转换革命，人工智能带来的著作权法问题显得更为复杂。

在理论界，学者们围绕人工智能生成内容是否应受著作权法保护的问题争论不息；在实务中，北京知识产权法院审理的“菲林”案与深圳市南山区人民法院审理的“Dreamwriter”案亦存在截然相反的裁判观点。人工智能生成内容千差万别，类案检索结果甚少，不易总结出统一的裁判标准。本案审理中，尝试从主体、客体两个维度梳理出自动生成内容可著作权性判断的审理思路。

01 判断自动抓拍照片应否受著作权法保护的主体维度

对于人工智能生成内容的作品属性，冲突观点的核心在于对“作品”理解不同：否定说认为作品应当强调人类参与因素，需具有人类思想价值与情感意义，“目前的‘人工智能’本质上是应用‘人’的‘智能’，其生成内容过程并不涉及创作所需的‘智能’，因此并不能成为受著作权法保护的作品”“其生成过程没有给人工智能留下发挥其‘聪明才智’的空间，不具有个性特征，该内容并不符合独创性的要求”。肯定说则淡化作品的人格因素，偏向于判断作品的客观形式。作品独创性判断对象只能是已经生成的表达本身，即著作权作品应根据已经生成的表达结果进行推定。概言之，问题的本质是人格因素（创作意图）是否属于作品认定的必要条件。过去，这个问题鲜为人所讨论，是因为在传统技术背景下，文字、口述、戏剧、建筑、模型等作品不会脱离人的创作行为而凭空产生，主体的创作意图是理所当然的存在，毋庸赘言。著作权法仅需考虑客观表达形式是否符合独创性的最低保护标准即可。但是，当新技术导致符合独创性要求的客观表达不再单纯依靠人类的直接劳动时，裁判者便不能回避作品认定的主体因素。

首先，作品的创作意图要件是法律解释的应有结果。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第三条第一款规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”从解释上说，“智力成果”“智力活动”“创作”这些词汇无不暗含着主体的主观意图。现实生活中，无意志支配的创作活动是罕见的。即便人类无意识的举止、大自然、动物偶然生成了与作品类似的符号内容，也不能因此将之认定为著作权法意义上的作品，因为这些现象都与普遍认知的“智力”范畴相距甚远。所谓创作过程，一般是指人类作者将自己智慧中所包含、加工以及创造的东西固定在某个特定对象上的过程。这个过程是一种复杂的思维与实践过程，是依靠思维进行发现、选择、归纳、总结并进行知识转换的过程。又，《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款规定：“由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。”从此款规定来看，“体现法人意志”是法人作品的必要构成要件。即便曾经法人作品也曾面临“智力创作”的质疑，但作为法律拟制人的法人组织，其意志并未脱离自然人的智慧与思维能力而孤立存在，得以通过其权力机关、执行机关、代表机关依照法律或章程而予以体现。因此，作品的创作意图要件是文义与体系解释的应有结果。

其次，作品的创作意图要件是价值选择的应有结果。全国人大常委会法工委在法律释义书中指出，著作权法的立法目的主要体现在三个方面：保护作者因创作作品而产生的正当权益、保护传播者因传播作品而产生的正当权益、鼓励有益于社会主义精神文明和物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。其立法价值选择路径是作者创作、邻接权人传播→丰富公有领域，促进社会主义文化、科学事业繁荣→赋予作者或邻接权人专有权利，取得利益报酬→刺激作者或邻接权人再创作、再传播……不难看出，立法者追求的是一个通过保护作者私权来实现社会利益大丰富、大发展的正向循环生态链，而非追求保护“一锤子”的创作。在此语境下，无意图的偶然“创作”显然不应属于著作权法保护的范围。正如没有人能够肯定地说无意图的偶然“创作”绝不存在，更无人可以保证通过著作权制度能够激励相关主体持续地进行无意图的偶然“创作”。

再次，作品的创作意图要件是理论解释的应有结果。一般认为，作品创作是与法律行为相对的事实行为。法律行为之所以考虑行为人意志，是因为需要以此判断法律关系内容与确认行为效力；事实行为不以意思表示为其必备要素，只是因为行为人实施行为的目的不在于追求意欲发生的民事法律效果，但不能否认事实行为的意志性。“仅通过‘行为人有意志从事的行为’这样的命题不能将法律行为与事实行为区别开，事实行为中所称的行为之意志性与法律行为中的意思表示具有完全不同的含义”。法学理论中罕有讨论事实行为和法律行为的上位概念“行为”，不妨对比同为事实行为的另外两种情形——无因管理与侵权行为。无因管理的构成要件之一“管理意思”，即管理人认识其所管理的系他人事务，并欲使管理事务所生的利益归于他人；若管理人误他人事务为自己事务而为管理时，系属误信管理，不成立无因管理。侵权行为责任构成要件之一“主观过错”，包含了故意与过失，“故意”体现的是侵权人意志的积极追求；“过失”则是侵权人应当尽到而未尽到相应的注意义务，体现的是消极意志而非“无意志”。由此可以认为，作为事实行为的“创作”需要体现创作者的意志，反之不构成创作。这一结果也与行为的一般定义相一致，即行为是受思想支配而表现出来的活动。

综上，判断人工智能生成内容可著作权性的首要考量因素是主体是否具有创作意图。将“创作意图”作为判断作品可著作权性的一个独立要件，基于以下考虑：一方面，将公有领域的信息挡在著作权法的门外，比如大猩猩自拍照、药品使用说明书等。在独创性标准日渐变低的当下，越来越多的公有领域信息因形似符合“独创性”而试图碰瓷著作权，进而引发“独创性标准”更加复杂化。“创作意图”要件可以一定程度上减轻“独创性标准”的适用负担。另一方面，技术的进步客观上使创作主体多元化，不再拘泥于个体创作。虽然多主体都可能会对作品创作付出劳动，但并非所有主体均属于著作权法意义上的作者。借助“创作意图”要件，可以将工具性劳动排除在著作权法保护之外。

本案的处理思路。与涉案自动抓拍照片生成相关的主体有两个，分别是技术设备的生产者与使用者。针对生产者而言，虽然其在机器设备中预设了自动抓拍程序，但该程序参数的设置属于对生产销售产品的技术功能性设置，既未体现利用包含该技术功能的设备创作涉案图片的意图，也未实际操作利用该技术设备进行图片创作。因此，生产者并非从事作品创作的主体，不能认定为涉案图片的作者。即便涉案图片构成著作权法意义上的作品，其亦对涉案图片亦不享有任何权利。针对使用者而言，涉案图片是基于作为设备所有者及使用者的交警部门在公务执行过程中，针对不规范使用远光灯的交通违章行为，利用已设定固定程序参数的自动抓拍设备而生成。交警部门虽是机器设备的使用者，但也不必然为作品的创作主体。其使用机器的意图并非追求文学、艺术及科学领域思想的独创性表达，而是客观地记录违章事实。正如有西方法官所说，“创造性是真相的敌人”，交警部门在使用自动抓拍设备时唯一应做的就是如实地记录事实，而不能掺杂任何自己的选择性意图。因此，机器设备的使用者也非著作权法意义上的作者。

02 判断自动抓拍照片应否受著作权法保护的客体维度

一般认为，作品的核心要素是独创性。只有存在独创性的外在表达才能成为著作权意义上的作品。然而法律并未规定“什么是独创性”“独创性的认定标准”，该问题不仅成为著作权理论中的玄学问题，更是困扰法官的一个难题。虽然理论界可以借鉴德国的“一定创作高度”、法国的“个性显示”及英美国家的“额头流汗”“最低限度保护”标准，但裁判者在个案处理中仍会感到无所适从。不论是英美法系的经验型界定，还是大陆法系的抽象型界定，均难以对独创性进行可操作性的解释。为了不陷入“独创性”与“可著作权性”循环论证的误区，尝试从以下角度分析。

第一，“独”是指“独立创作、绝非抄袭”。该要件在审判实务中的适用困境在于：一方面，我国著作权取得是自动原则，无需登记或实质审核，而法官并无“神之视角”去验证原告主张的权利作品是否由其独立创作。况且，缺少公示性的在先著作权作品如此之多，法官基本没有能力去判断诉称权利作品是否抄袭在先作品。另一方面，著作权法第十二条第一款规定：“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。”此规定将进一步导致“独立创作”要件虚无化，因为被告同样缺乏推翻署名推定的举证能力。但在特殊情况下，“独立创作”要件仍有适用的可能。比如，原告主张的权利作品与他人在先的著名作品存在实质相似时，即便被告无力举证推翻署名推定，如果法官根据普遍的认知确信存在早于原告的在先著名作品，且两者构成实质相似，那么仍需由原告负担“独立创作”的举证证明责任，以防止著作权缺乏公示公信所导致的信息不对等，造成司法判断的错误。

第二，“创”是指“个性表达、创作高度”。个性表达要求作品一定要体现作者在文学、艺术和科学领域内的思想、观点、体验或情感，表达应当兼具符号学意义上的“能指”与“所指”。如果创作结果只是记录纯粹客观事实，那么它将因缺少个性特征的人格体现，不能被著作权法所保护。创作高度是一种价值评判。不少学者借鉴西方的“美学不歧视原则”，认为艺术价值因素不是独创性判断的要件。但不可否认，法官在著作权案件中常常不得不进行相关的审美判断。“很多情况下，法官虽然没有戴着美学家的帽子，但实质上对涉案作品的艺术性进行了评价。此时，法院往往采取所谓的替代策略或者规避技巧，用另一个术语来取代审美判断。”诚然，艺术价值评判标准相对主观。如果因之而不予考虑作品创作高度，那么在信息爆炸的当今社会，海量信息因符合较低的独创性标准而被赋予著作权，著作权会否因之而丧失财产的稀缺属性，这也是值得考虑的问题。况且，“审美意义”已然是著作权法实施条例规定的美术作品、建筑作品构成要件。裁判者实在找不到不予评判创作价值的合理理由。正如有学者批判“美学不歧视原则”时所称，为了解决某些特定领域的法律争议，法官并没有因为不拥有超出法律以外的能力而予以回避。法院曾经毫无困难地穿越经济学、心理学、科学技术和宗教文献的丛林障碍，但面对作品时，它却变得全然无从下手。“美学不歧视原则”的适用，就如同没有经济学知识而裁判反垄断案件是不能接受的，没有美学知识而裁判著作权也同样难以令人信服。

03

本案的处理思路。本案涉案图片的独创性判断相对较为简单。涉案图片系由交警部门利用工具独立制作产生，符合“独”之要件。接着，判断是否符合“创”之要件，是区分照片与摄影作品的关键。涉案图片由交警部门使用固定机位的机器设备，由机器根据远光灯违章预设程序条件自动进行抓拍，拍摄图片内容及拍摄目的均为客观复制记载车辆违章现场场景。一方面，拍摄过程与结果并未体现机器使用者就艺术创造方面的人工干预、选择、判断，不属于艺术方面的个性表达；另一方面，如前述，拍摄内容仅客观体现交通违章事实，“创造性是真相的敌人”。违章事实是涉案图片所表达的意义之所在，并不能体现出艺术意义，不符合著作权法实施条例第四条第十项“摄影作品，是……艺术作品”之规定。因此，涉案图片达不到“创”之要件，不符合独创性标准，不宜作为著作权法意义上的作品进行保护。