商标版权化浅析

最近，越来越多的大公司发布了官方虚拟形象。这种形象主要是用于在网络和元宇宙环境中对该公司的商品进行宣传。由于大公司的产品布局广泛，且种类众多，为了有效防止他人抢注成商标，需要在很多类别进行商标注册。但由于该形象属于具有独创性的美术作品，完全可以享有著作权，通过版权登记的方式以最少的投入获得等同于驰名商标的全类保护，以最少的投入获得最大程度的保护，从而规避日后被抢注和被侵权的风险。以下就对商标版权化保护对权利人的意义和价值进行浅析。 

一、什么是商标版权化

商标版权化是指商标纠纷中权利人在主张商标权的同时还主张商标标识构成版权意义上的作品，从而使自己的商标获得更为全面的保护。商标的版权登记是商标版权化的表现形式，通常有两层意思：一是具备版权本质特征的商标如同其他作品一样，一经创作出来就自动获得版权； 二是特指使用在商品或服务之上，经申请商标注册并作了版权登记。商标版权化主要是指申请商标注册并作版权登记的情形。

（一） 商标版权化的要件

将商标进行版权登记并实现保护需要商标符合作品的要件。第一，具有独创性；第二，具有特定的表达形式，如美术作品，文字作品等；第三，具有思想的表达；第四，可以复制。商标与作品的构成要件越是接近越有可能达到版权保护的要求。实践中，只有美术作品和文字作品可以作为版权保护的商标，其他形式表现的商标不具备文字作品的要件就不可以作为版权登记的对象。

在商标版权化的过程中，通常是在商标注册之前商标作品的版权就已经形成， 版权登记只是形式而已。商标作品的自主设计而非高度模仿、抄袭是免于日后注册商标和版权被撤销的核心。这样，商标的版权化和版权的商标化就形成了密不可分的关联过程。

（二） 商标和版权的作用、区别和意义

商标：指产品（服务）上使用的一种标记，主要目的是为了区别其他同类产品上的一种标记。

版权：是指对作品所有权的一种保护，版权是用来表达创作者因其文学和艺术作品而享有的权利。

1、区域范围不同

商标具有地域特点，经某国批准注册的商标只能在该国享有专用权，其他国家没有提供保护的义务。版权登记可以在全世界范围内保护，不受地域和行业的限制。

2、保护范围不同

商标只保护商业品牌命名的专用权，只保护商标批准经营的产品范围，具有更深的专用权效力。任何一种商标均有确定的注册类别和范围，因而只能阻止他人将相同或者类似的商标注册在与其注册类别相同或者相近的商品类别上，他人仍然可以将相同或类似的商标注册在与其注册范围不同的商品类别上。版权登记不仅可以保护商业，还可以保护其他领域，不受产品范围的限制，一旦其商标标识被认定为构成作品，则禁止他人注册的范围可以扩展到所有商品类别。

3、核心作用和目的不同

商标是区别同一商品或者服务的不同经营者并表明商品或者服务质量的商标标识。而著作权是针对文字、音乐、艺术、科学创作等原创的保护。商标通过商标局申请，版权通过中国版权登记中心进行登记。商标权的保护是基于区分商品或服务的提供者。著作权的保护基于作品的原创性。

4、用途不同

商标注册人享有商标的专用权利，也有权利许可他人使用商标获取丰厚报酬。

当注册这个商标之后就获得了专属权利，不允许别人在我们注册的这个类别使用，也就是说别人使用了我们注册的这个类别，就造成侵权，合理的保护不会被侵犯。如果你使用一个未经注册的名称多年，且没有注册，很容易被别人注册之后告你侵权，且要求你赔偿，这个赔偿金额要根据这么多年获得的利润来计算。

商标还有的用途就是在入驻各大电商平台，比如天猫、京东等，均需要提供商标证书方可入驻，这样可以降低售假、侵权、影响平台信誉，任何行为均由商标注册人自行承担。

登记版权的用途是通过合法的登记，向社会宣传自己的作品，获得专属保护权利。专属权利包含发表、署名、发行、出租、改编等，就是该有的权利全都有。出书需要版权，音乐也需要登记版权，戏剧、舞曲、美术、电影都需要版权，标识属于美术作品，也可以登记版权，进行合法保护。

5、节约注册时间，获得及时保护

商标从申请注册到注册成功，通常需要1年左右时间。版权登记只需要1-3个月就能完成，且版权与承载作品的商品无关，版权保护是不分类别的。甚至在将作品原件保存好的前提下，不需要进行版权登记就可以获得版权的保护，且保护期，公民个人名义终身加50年，公司名义50年的，不存在到期续展问题，而商标需要每十年续展一次的，未续展会直接导致权利人商标权的丧失。

6、弥补商标分类注册空白，获得全类保护

我国商标注册实行分类注册，分为45个类别，对于商标的保护限于注册类别，若想获得全部商品类别保护，则需要对全部商品类别进行注册申请，注册成本耗费巨大。版权不受产品类别限制，保护范围广，登记成本低，弥补商标分类的注册空白，相当于获得全类保护。著作权和商标之间的保护可以形成互补，可避免仅注册商标空白造成的权利损失。因此在申请注册商标前，进行版权登记具有必要性。

7、最大程度的保证商标权的稳定性

在商标版权化的保护模式下，商标权人的商标即使因为不使用而被撤销，也会基于其享有的著作权而禁止他人继续使用。在很多商标纠纷案件中，版权都起着决定性的作用，版权作为原始权利的证明文件，还可以把商标权力最大化。版权保护会跃过“连续三年停止使用的商标可被撤销”的规定。在版权的保护模式下，商标权人的商标即使因为不使用而被撤销，也会基于其享有的著作权而禁止他人继续使用。

8、避免产生纠纷

商标注册从申请到注册完成需要一年左右的时间，著作权自作品创作完成之日起产生。据此，著作权就会成为商标权的在先权利。如果期间别人把我们的商标标识登记为版权，并且在初步审定公告期对我们的商标提出异议，将阻碍我们的商标注册进度。而且，一件作品委托他人设计，或是职务作品的时候，没有版权登记难以证明归属权，无法确定原始权利，给权利人主张权利造成极大的困难。

因此，注册商标时，同时登记版权，将证明标志的归属权，以免日后因归属权问题导致商标纠纷。

9、减轻举证责任

版权化的商标在商标权受到侵犯时，在举证的时候，只需要出示版权登记证书，权利人就可以证明自己享有著作权，就会得到法院或有关机关的认可。版权证书大大减轻了权利人的举证责任。商标与版权有着重合领域之时，想要让自己的知识产权得到全面的保护，商标的申请注册与版权登记是必不可少的。

10、增加企业无形资产

除了版权登记有利于保障商标权利的稳定，防止只注册商标导致的权利缺失外，版权还是无形资产，版权作为知识产权重要的部分，和商标一样，可以许可他人使用、转让、质押贷款等！

二、商标版权化保护的切实性

商标版权登记的策略之所以重要，是因为商标设计主体多数情况下并非商标注册主体。这样就容易产生权利冲突，从而导致商标注册或商标权利行使受到影响。对于申请版权登记的作品，版权局会对作品的独创性进行审查，原则上只有构成《著作权法》意义上的作品，才予以登记并颁发《著作权登记证书》。在主张在先著作权的商标确权案件中，除非能够有推翻登记证书内容的相反证据，司法机关或行政审查机关通常会将持有版权证明的一方认定为著作权人，一旦著作权人认为申请商标注册的权利人涉嫌侵权，就可以依据《商标法》的规定向知识产权局申请撤销该商标，或要求司法机关判令注册商标权人停止使用。 因此，商标版权化保护在维权上具有一些典型的优势： 

1、减轻举证责任

版权登记证明在商标确权案中可以作为初步证据被行政审查和司法机关所认可。作为初步证据，如果登记证书上载明的登记日期早于系争商标的申请日，行政审查机关和司法机关就可以直接将其作为认定在先权利的证据。因为登记日期是由作品登记机关确定，代表了对作品审查完成并予以登记的日期，具有较强的证明效力。

需要注意的是早登记具有重要意义。在进行作品著作权登记时，需要著作权人填写作品的创作完成时间，发表时间等信息，但这些信息来自于著作权人的自述，登记机关并不对时间点进行实质性审查，即著作权人无需提交证明其在该时间点创作完成作品的证据。

而依据在先著作权的商标确权案件中，“在先”的意义就是作品的创作完成日早于系争商标的申请日，那么根据自述的创作完成日来判定该著作权“在先”显然不够合理。 但是如果登记证书上载明的登记日期也早于系争商标的申请日，那么作为初步证据的效力就可以满足。

那么如果系争商标纠纷发生后再去进行著作权补充登记仍然具有意义。此时提交的登记证书虽然不如上述登记日前在先的登记证书的证明效力强，但作为初步证据仍然被行政机关及司法机关所认可，只是在提交著作权登记证书的同时，应该提交例如创作手稿、取得权利的合同等其他证据作为补充。因此对于陷入纠纷的著作权人，取得版权登记证明具有实际意义。

2、更低的维权成本

通过版权登记实现全面保护所花费的成本低。在权利取得方面，版权登记的申请程序简单，审查周期短，费用低，著作权登记证书取得十分快捷。在权利行使方面，当出现相似商标的侵权行为时，基于不同个体的认知能力和文化语境的区别，审查者很难依据社会共识得出是否会“引起消费者分辨不清或者认知混淆”的结论。一方面是因为证明这些需要付出巨大的消费者调查时间成本，另一方面，这种调查难以覆盖各类型的消费者继而获得有效而精准的数据。著作权法只关注在经过“实质性相似”审查之后，被告是否抄袭了原告的作品或商标设计。相对于商标侵权，著作权侵权行为更有效和迅速的借助互联网等手段得以遏制。

3、更便捷的维权方式

商标符号本身是为了表征某一种商品或服务，而这种代表性需要在消费者心目中建构起某种基于认知选择的关联性以及显著性。消费者认知标准的多元化注定了商标显著性的认定必须要结合具体场景而展开。商标是否具有显著性，是否知名，是否近似，是否存在混淆的可能，理论上没有普适性的判断标准，即无法从先例中总结出后案必须加以援引的理论或公式，而需要结合每个案件本身的不同情况和特定因素加以评价权衡，所以需要考虑商标显著性、其经历在商业经营过程中逐步成熟的过程等诸多因素。而在此之前，著作权登记就能够通过程序相对简单，认定标准相对宽松的方式对这项新设计赋予一种知识产权的保护，而不需要即刻证明这种标识的特殊性或辨别性，也不要求消费者能够迅速的将这种标识和某种商品或某一家企业联系在一起。

4、反向遏制在先作品在商标注册时的侵权行为

具备版权要件的商业标识能够帮助消费者区分商标权人的品牌文化， 如果商标权人没有及时进行版权登记，可能会面临着被他人恶意版权抢注的风险。 此外，商业标识的双重保护能够反向遏制在先作品进行商标注册时的侵权现象。如果著作权人以外的主体将作品注册为商标，就构成对著作权的侵犯。比较典型的案例就是童话大王郑渊洁举报的成都皮皮鲁网络科技有限公司未经授权擅自使用原创知名文学角色“皮皮鲁”作为企业名称。这属于侵犯他人在先著作权并擅自基于商业营销意图将他人作品注册为商号的情况。由此可见，虽然著作权主体最初并非基于商标经营目的从作品中获利，但如果能够基于全面的知识产权意识而提前进行商标注册，就能够规避被侵权的风险。

天津昇浩科技服务有限公司（以下简称昇浩科技）与中国工商银行股份有限公司（以下简称工行），第3280659号图形商标异议复审行政纠纷案中，工行提出引证商标具有一定的独创性，可以构成美术作品，享有在先著作权，商评委予以支持。两个商标的图案均使用了黑色线条，标志几乎就是翻转了一下，并无实质性差异。且从设计风格和各种细节来看，就是实质性相似。因此，评审委对此予以支持，北京市高级人民法院一审判工行在先享有著作权。这个案例则说明了版权保护对于商标确权和维权的意义。

李某将拜耳公司的两款防晒霜上的图形注册为商标，并以商标权通过淘宝的投诉系统，要挟代理该产品的商家付费撤诉；并要挟拜耳高价购买这两枚商标。拜耳提出确认不侵权之诉，通过证明涉案图形系己方委托创作并率先使用，不存在模仿抄袭行为，从而被杭州余杭区人民法院认定不侵犯李某的商标权。

由于拜耳对涉案图形的著作权登记是发生纠纷后再予以补充登记，导致法庭上不得不用大量的事实证据来举证，以证清白；而且未能拿到著作权证书，来尽早对涉案商标进行无效程序，给自己造成了经济损失。

商标版权化保护使得权利人对图形商标受到两部法律的保护，提升了对权利的保护程度，在实际的维权中具切实性和有效性。

三、商标版权化保护的风险应对

尽管与版权结合给商标权带来更大程度的保护，有助于扩大权利的保护范围。

但是无限夸大此种维权方式的价值也会导致相应的风险，如：版权和商标权的保护对象不同，而权利的竞合可能导致两种权利混为一谈。事实上只有具备了作品独创性及其他要件的基础上才可能获得版权。商标是否获得了版权登记只能作为评估商标本身是否构成版权的程序性或形式性要件。有学者的观点是，版权登记与否，仅仅是证据形式问题，而非实质问题。实践中将登记作为“初步证据”的做法并不足取，弊大于利， 因为：一，著作权属于非注册的知识产权，著作权登记，不同于商标权、专利权的注册，它不是知识产权法律意义上的注册，因此不设置检索新审查程序和明确的救济程序，靠登记证明的权利不具有可靠性，尤其是完成时间，很难支持其真实性。二，登记文书没有风险提示。比如专利证书都有经过初审字样的提示，实际上是用正面语对“未经实质审查”的告知。而著作权登记文书没有这样的提示，作为“初步证据”容易出现风险。 三，如果把登记作为初步证据，一旦存在质疑，就会出现把证明著作权的举证责任转移的可能，会导致不公。著作权是否存在只能由著作权人自己证明，他人是无法反证的。 同时举证责任一旦倒置，不符合民事诉讼法的规定。因此，判断著作权属，应依原始完成创作证据为准。

对此，有学者提出应当加强和建构不同知识产权监管机构的合作和监督制度。 权利人将商标标识同时进行商标和版权注册，但商标申请属于知识产权局管理，版权申请面向版权局，两种权利分属不同的审查机构和数据库。商标审查过程中，审查员不会通过版权局数据库查询是否存在在先相同/近似的版权已经申请。同理，版权局也不会查询商标数据库中是否存在相同/近似的在先商标申请。有针对性的审查有助于辨别商标设计本身的独创性，但同时需要完善相关协调组织机制和监督机制，避免申请人滥用权利而导致不必要的双重保护。

版权和商标权，是两种不同的权利。但对于符合版权要件的商标的保护上产生了叠加，相互补充。商标弥补了版权对简单图形无能为力的缺点；版权则能自证清白，有效打击商标抢注。

商标权是法定赋予的权利，有多种行政手段予以支持，打击精准，像矛，开疆拓土；而著作权，权利自动生成，登记速度快，更像盾，首先利于不败之地，攻守由心。因此，先版权而后商标，主商标而辅版权，双管齐下，从品牌初始阶段就打牢基础，才是争取的保护策略。 权利人应当积极的利用这种双重保护策略，提前布局，规避被侵权的风险。