曲三强：论禁令制度与知识产权（下）

四、禁令在知识产权领域的应用

禁令制度进入中国是借由WTO的TRIPS协议实现的，[40]是中国兑现其对知识产权保护要与WTO规则接轨的承诺的结果。禁令制度从其来到中国的那一刻起，就与知识产权结下了不解之缘。2001年以后修订的《专利法》[41]、《商标法》[42]和《著作权法》[43]分别增加了知识产权禁令的内容。根据新规定，权利人和利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯知识产权的行为，如不及时制止将会使其合法权益遭受难以弥补损害的，可以在起诉前向法院申请采取责令停止相关侵权行为的措施。与之相应，法律还对知识产权禁令的申请条件、审查标准和解除条件等事项作出了规定。随后，最高人民法院分别于2001年和2002年发布了关于知识产权禁令的两个司法解释，即《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。直至2012年修改《民事诉讼法》之前，除了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》规定的海事强制令外，禁令主要适用于知识产权领域的案件，也就是在提起诉讼之前责令被申请人停止有关侵犯知识产权行为。[44]

显而易见，知识产权禁令针对的是实体行为，也就是构成双方实体争议标的和诉讼请求的那个行为。无论禁令能否被核准，审查程序都是不可或缺的。对知识产权禁令审查的内容包括：实体要件、实体行为在法律上的地位和胜诉的可能性，除此之外，还必须对双方的利益做出总体评价。既然事关实体权利的处分，那么程序上的对抗、证据开示、听证和证明也就成为应有之义。尽管证明标准和程序标准都可以比终局判决的标准低，但是，实体争议的性质和对抗的性质却并无本质上的差别。标准低是因为禁令的法律效力不是终局性的，不产生既判力，但是禁令的执行力却是实体性的，因此审查的事项也必须要有实体要件。

（一）禁令制度所面临的困境

在中国禁令制度已经成为理论与实践都无法回避的问题。从制度渊源上看，衡平法的禁令制度拥有一套完整的体系，当这套制度被引入中国法体系时，难免会陷入到一个空心化的框架中。习惯性思维总是在不自觉地按照自己的样子去改造一种新制度，甚至不惜将他们身上的某些实质性要素都省略掉。从现实情况看，由于匮乏制度资源和理论资源的原因，禁令制度在中国所遭遇的困境突出地表现在两个方面：

首先，衡平法禁令所称的不可替代性和不可弥补性都是相对于普通法的金钱救济而言的，这一点对于中国法官和当事人而言，理解起来并不容易。除了人格权禁令、人身安全保护令等法益本身不能以金钱救济以外，知识产权领域中的几乎全部法益都属于商业性利益，完全可以通过金钱补偿得以实现。在这种情况之下，究竟该如何建立一个适当的禁令标准，便成为立法者和司法者所面临的一个难题。

其次，英美法体系下的禁令制度不是孤立的，而是有着一套完整的与之匹配的制度体系来提供支撑。任何不履行禁令义务的相对人，都将受到藐视法庭罪的追诉。除此之外，简易程序、证据开示和禁止反悔等原则也为禁令的顺利执行提供了技术操作上的支持。相形之下，中国法在这方面的资源却尤为不足，致使禁令制度在中国陷入单兵作战、势单力孤的境地。

2018年《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》发布以来，在理论界和司法界引起了广泛讨论。[45]讨论的主要焦点集中在禁令制度的正当性与合法性问题，当然也涉及到禁令及其配套程序的问题。从法律体系性的角度看，理论和制度资源匮乏既是产生这些争议的主要原因，同时也是化解这些争议的关键。由于保全程序的本土体系尚不完善，所以在中国很难通过原有的诉讼保全请求权体系对禁令制度进行理论消化与续造。

禁令制度的宗旨是要给予权利人一种程序救济的保障，依照这样的逻辑推理下去，禁令制度应该突出其程序救济的性质才对。然而，事情的过程却没有按照这种逻辑发展，禁令制度在中国并没有率先出现在程序法中，而是出现在具有实体法性质的知识产权法中。这样的制度安排使得禁令在本质上成为了权利人所享有的一项实体请求权，而不是权利人在其权利受到侵害时所获得的诉讼救济手段。这种法律上的模糊性很容易导致实体判定与程序正义之间的冲突。“裁判者中立”和“当事人平等”是民事诉讼最低限度原则的基本要求。在一般情况下，禁令是法院依申请人单方的申请而采取的措施，是法院未经审理而作出的带有实体性质的预先判定。禁令的这种特质似乎并不符合“裁判者中立”和“当事人平等”的原则。这种质疑看似不无道理：法院依据申请人单方举证而进行实体审查，并在此基础上作出实体性裁决，这种做法会不会存在错判的风险？不仅如此，法院所做的实质审查很有可能会给以后的诉讼造成先入为主的偏见，并进而影响到终局裁决。换一个角度看，在诉讼之前就要求申请人提供证明侵权行为的证据，并举证证明实体胜诉的可能性，事实上加重了申请人的举证责任，变相提高了申请禁令的门槛。

禁令门槛设置的高低会直接影响到申请人对诉诸禁令的态度。门槛过低有可能形成对申请人的某种激励，因为申请人会以较小的诉讼成本博取较大的诉讼收益。从实践情况上看，虽然法律对禁令适用设置了许多限制条件，然而相对于整体诉讼程序而言，申请人承担的举证责任并不算重。从功利的观点出发，如果能够先获得禁令然后再进行诉讼，申请人在大多数情况下都会选择优先申请禁令，因为这样可以为申请人在以后的诉讼中争取到优势，也更容易迫使相对人就范。依照现行法规定，在禁令采取之后，留给申请人的救济机会也仅仅是对禁令裁决的复议；而在禁令采取之前，对被申请人的救济则接近于无。这种状况在一定程度上有违衡平法最早适用禁令时必须遵守“衡平法者须衡平行事”的原则。

司法实践表明，法院通常更为关心的是临时禁令与最终判决能否达成一致的问题。为了达到一致性的目标，法院在对待禁令适用上都会采取极为谨慎的态度，这就使得禁令被采用的情况并不多见，甚至还会出现禁令被搁置的情况。这种状况直接影响了禁令制度功效的发挥。如果一种法律制度设而不用，不仅会造成立法资源的浪费，而且还会削弱法律的权威性。

（二）禁令的程序定位与程序保障

1.关于程序定位

衡平法的禁令制度对中国禁令制度的构建具有很大的影响。事实上，中国法体系下的知识产权禁令与英美法传统中的临时禁令和中间禁令已经非常接近了。就程序定位与程序保障而言，知识产权禁令制度的构建一直在两条路径的选择上左右彷徨。这两条路径具体是指：（1）作为司法审查权的一种拓展，将知识产权禁令定位为新增设的一种特别程序，进而确定其特有的审查标准与程序规范；（2）将知识产权禁令理解为实体法上的一项制度，从而寻找和参照已有的实体法规范和制度进行诠释和适用。

在对保全制度的研究中，经常被忽略的是关于请求权基础的问题：亦即保全是否须要有保全请求权？大陆法系国家普遍强调实体法的依据，是否准予保全的裁定主要取决于两个要素：一个是保障判决执行的必要性；另一个是有无紧急状况导致当事人或者利害关系人的权益可能受到难以弥补的损失。知识产权禁令提出了关于请求权基础的思考，现行法关于知识产权禁令的规定，[46]其实都可以理解为是知识产权请求权（即保全请求权或者行为保全请求权）的基础。

《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》有向衡平法禁令制度靠拢的倾向，譬如，该司法解释第6条第1项规定，申请人的商业秘密即将被非法披露的情况构成申请禁令的理由，这是由商业秘密的特点决定的，因为商业秘密一旦被非法披露，将永远失去被救济的可能。

2.关于程序保障

关于知识产权禁令需要重点强调两个问题：（1）是否需要在双方当事人在场的情况下进行询问。除了有关商业秘密的情况以外，一般情况下应当保障当事人的诉讼参与权。（2）是否会加重任何一方在证明责任。2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》将“规范说”明确规定为分配证明责任的唯一标准，取消了法官依据职权进行分配的可能，因此，法官任何试图缓解一方证明责任的做法都是于法无据的。知识产权禁令的证明责任分配无疑是司法实践的一个难题，必须在考量和平衡双方当事人的证据搜集能力方面建立一个公平的标准。

3.关于程序启动

根据什么样的理由才可以启动禁令适用的程序？在这个问题上，TRIPS 协议与中国法律所持的立场不尽一致。TRIP协议规定临时措施主要由司法机关依当事人一方的请求而采取，而未对司法机关依职权主动采取的情况作出明确规定。相形之下，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第162条第1条规定，“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”该条规定为法院及时制止侵权行为提供了法律依据。早在1992年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》也有规定，“在人民法院审理专利侵权案件中，经常发生侵权人利用请求宣告专利权无效故意拖延诉令，继续实施侵权行为。……专利权人提出财产保全申请并提供担保的，人民法院认为必要时，在裁定中止诉讼的同时责令被告停止侵权行为或者采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。……”[47]由此可见，在法院能否依职权主动采取禁令的立场上，中国法的取向是积极的。造成上述立场上的差别的主要原因是：作为国际公约的TRIPS 协议，奉行的是最低保护原则，它只是为各成员（国）设定建立了知识产权保护的最低标准。对于中国而言，在TRIPS 协议的标准之上提高对知识产权保护的门槛应该说并不违背TRIPS 协议的精神。

依当事人一方请求而采取临时禁令的程序为：法院在开庭前应一方当事人请求可以采取临时禁令。在通常情况下，当事人请求司法机关采取临时禁令的情形有两种：（1）任何延误都有可能给权利人造成不可弥补的损失；（2）相关证据明显存在被销毁的危险。申请人应当提供任何可以合法获得的证据，以使司法机关能够建立充足的确信来认定申请人就是遭受侵权的权利持有人，并且其权利正在遭受侵犯或者侵权行为即将发生。与此同时，申请人还必须提供必要的信息，以使司法机关能够确认相关的侵权商品。认证程序与提供证据程序一样重要，都是确认临时措施程序的前提。为了防止申请人滥用权利，同时也为了避免采取临时措施之后造成对被申请人合法利益的损害，司法机关有权责令申请人提供保证金或与之相当的担保。

法院依当事人请求而采取临时措施禁令时，应当及时通知受此影响的当事各方，至少在执行该措施之后不得延误通知。应该明确的是，通知程序不是采取临时禁令的前置程序，当被申请人收到通知后，有权请求复审并陈述自己的权利。根据复审结果和被申请人陈述的理由，法院可以决定是否需要修改、撤销或确认所采取的临时禁令。

在通知复审程序正常进行的情况下，申请人应当在合理的期限之内提起法律诉讼，否则，则应根据被告的请求，撤销临时措施或中止其效力。如果临时措施被撤销，或者由于申请人的任何疏忽行为而导致临时措施失效，或者临时措施虽未撤销，但事后发现自始就不存在对知识产权的侵犯或侵权威胁，在这种情况下，根据被申请者的请求，法院应当责令申请人就有关临时措施给被申请人造成的全部损害向被申请人作出赔偿。

（三）采取禁令须满足的法律条件

中国法的两审终审制使得一审判决在多数情况下不具有执行力，这与大陆法国家的假执行制度和英美法国家允许完全判决执行的制度不太一样。从实质内容上看，中国法的行为保全制度在相当程度上是大陆法假执行制度和英美法禁令制度的变相呈现。为了能够及时防止权利人的合法权益不受侵害，同时也为了避免因适用禁令而带来的误伤或因滥用禁令而造成对被申请人的损害，在对行为保全安排设计时，对禁令的实质要件、实质标准和法官自由裁量权等要素，必须秉持公平、合理以及科学有效的价值取向。遵从这种理念，2018年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》对以往20年来有关禁令的法律规定和司法经验进行了归纳总结，在坚持“及时与稳妥兼顾” [48]“分类施策”[49]和“前瞻性与现实可行性相结合”[50]等基本原则的基础上，对禁令制度作出了系统的司法解释，为司法实践的依规界定标准，为禁令制度的完善提供。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》在设置采取禁令必须满足的条件上，还借鉴了英美法中关于临时禁令的“四要素审查法”。[51]

从司法层面上来看，中国法院对案件审理的结果一般采取判决和裁定两种形式。凡是对实体性争议的决定都采用判决形式；凡是针对程序性的决定都采取裁定形式。需要质疑的问题来是：对于涉及实体性的临时禁令究竟应当采取哪一种决定形式才能准确反映其法律属性呢？似乎两者的任一选择都难免陷入相互矛盾的境地。如果知识产权禁令仅仅属于程序问题，那么任何考虑实体要件或胜诉可能性都纯属多余，当然听证或抗辩也就不必需要了。情况恰好相反，禁令从其开始就是一种带有实体性质的法律措施。

传统上由于保全程序只是保障执行的附带程序，因而经常性地被定义为程序事项。只需要求相关行为对于申请人构成单方面不可弥补的损害即可，而无需就双方当事人的损害进行评估，因为只需要审查那个妨碍未来执行的一方当事人的行为就足够了。然而，自从2012年《民事诉讼法》将执行保全的条款延伸至双方当事人所争议的行为本身，也就是作为诉讼标的的那个行为，原本保全制度的要素欠缺和程序缺陷的弱点便显露无遗了。[52]由于禁令法律属性的模糊不清而导致其不能与现行民事诉讼法的基本理念和原则相融合，使得禁令制度无论是在程序上还是实体上都存在着许多不确定的因素，其中最为突出的问题就是应该如何把握禁令适用的标准，即所谓采取禁令当满足的法律条件。

根据相关法律和司法解释的规定，申请禁令应当提供证明权利真实有效和被申请人正在实施或者即将实施侵权行为的初步证据。法院审查的内容主要集中在以下几个方面：

1.有初步证据表明，申请人的合法权益正在或即将遭受被申请人行为的侵害，或者被申请人正在实施或即将实施的行为已经构成侵权。在一般情况下，禁令主要适用于事实比较清楚或侵权易于判断的案件。采用的标准是适度严格地评判侵权可能性，并达到了基本确信的程度。

2.如不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害。这里应当重点考虑相关损害是否可以通过金钱赔偿予以弥补，以及是否具有可执行的合理预期。凡是可以用金钱补偿或能够用金钱量化补偿的损失，而且存在可执行的合理预期的，一般不认为是难以弥补的损害。

3.评估申请人提供担保的情况。担保金额应该合理有效，一方面需要考虑禁令实施后对被申请人可能造成的损失，另一方面也要参考申请人请求的赔偿数额。

4.中止被申请人相关行为是否会损害社会公共利益。这一因素仅在涉及到公众健康、环境保护或者其他重大社会利益的情况下才加以考虑。如果采取禁令会严重影响公共利益，则不予核准。

《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》对申请禁令的审查条件和对复议的审查条件做出了并不完全一样的要求，在适用禁令时，应当注意这两者之间的区别。司法解释采用了比较法上通行的“四要素审查法”[53]：

1.胜诉的可能性。这里主要是指原告实体胜诉的可能性。申请人请求法院发布临时禁令时，需要提交的表面证据或初步证据，这些证据只要能够证明有侵权行为存在的合理性即可满足要求，而无需提供确凿的证据来充分证明被申请人侵权行为的存在。从比较法上看，法官认定胜诉的可能性一般是通过审查申请人权利的有效性和被控行为侵权的可能性两方面的因素来把握的。

2.难以弥补的损害。禁令救济的必要条件之一是现有救济方式的无效或不足，主要是指对于侵权行为而言金钱赔偿不是一种充分的救济。[54]如果拒绝发布禁令的话，原告是否会遭受不可弥补的损害？法院在审查中对“不可弥补的损害”通常采取严格标准，主要考查下列因素：（1）侵权行为的规模。（2）损害是否可以通过金钱赔偿损失予以救济。凡是能够采用金钱补偿或者能够量化为金钱补偿数额且有可执行的合理预期的情况，一般不予认定。在许多场合下，难以弥补的损害是指非财产权益的损失，诸如侵害人身权益或商誉，减少市场份额，丧失竞争优势等情形。（3）被申请人的赔偿能力。如果预期的损害远超被申请人的赔偿能力，也可以认为是不可弥补的损害。（4）反向推定。申请人不当延误的事实可以构成推翻其“难以弥补的损害”假定的理由。如果请求人不合理地迟延提起诉讼，这种迟延本身就已经表明该侵权造成的损害并非不可弥补。如果有证据表明申请人明知被申请人的侵权行为正在发生却佯作不知，任其继续，意欲纵其做大而后分肥，则不再具有采取禁令的理由。

3.利益之间的权衡。在原告的实际损害与被告因采取禁令而遭受的可能损害之间加以权衡。采取禁令给被申请人带来的损害与拒绝发布禁令使申请人遭受的损害孰轻孰重？可以采用经济分析的方法去思考这个问题，在这里法院需要权衡的对象是错误的成本，如果法院错误地拒绝采取禁令会给申请人带来的成本，如果错误地采取禁令会给被申请人带来的成本。只有当未采取禁令会给申请人造成的损害大于采取禁令给被申请人带来的损失时，法院才有理由采取禁令。如果只考虑不采取禁令对申请人的影响，而不考虑采取禁令对被申请人的影响，则难以实现社会利益的最大化。

4.公共利益考量。在知识产权禁令的适用条件中，公共利益是一个需要重点加以考量的因素。除了《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》将其作为诉前禁令的审查标准之外，在《专利法》第五条、第十四条、第四十九条、第五十二条都有关于公共利益的规定。然而，对于公共利益的定义、公共利益的内容以及公共利益的受益对象，法律却没有给予明确的界定。2020年《专利审查指南》的相关释义或许可以引作参考，“妨碍公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。”[55]在这里，“公共”是指公众、社会和国家，可以引申为公共利益的主体范围包括国家、社会、或者不特定的群体。“利益”则是指国家和社会的正常秩序。具体可以理解为是国家利益、社会利益以及不特定群体的利益。

从比较法上看，美国法禁令制度中的公共利益理论主要源自美国商法典的规定，“如果美国国际贸易委员会（USITC）在进行调查之后发现存在违反本法的情形，可以责令将违法者的进口商品从美国退出，除非给予以下考虑：公众健康和福利，美国经济中的竞争性条件，美国境内类似的或者与之直接竞争的产品的产量，以及美国消费者。”由此可见，美国法中的公共利益概念主要包括以上四项内容。联邦最高法院大法官Kennedy曾在eBay案中说：“当发明专利仅仅是公司试图制造产品的一小部分时，如果原告寻求禁令的目的是为了达到谈判不能解决的问题，在这种情况下，用法律赔偿金补偿侵权行为足够，发布禁令并不服务于公共利益。”[56]

总而言之，采取禁令需要全部满足上述四个条件。虽然这些条件与前述的比例原则高度契合，但是并未完全满足比例原则对于禁令条件的要求。

（四）禁令不当的法律救济

禁令制度是一种特殊的救济措施，是必须严格依照法律的要求才能给予当事人的法律救济。[57]对于禁令适用不当的法律救济源于“衡平法者须衡平行事”的公平理念。为了被申请人的权利也能获得法律的公平保障，法院在采取禁令时应当审查申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定，申请人的请求是否具有最终胜诉的可能性等条件状况。

在适用知识产权禁令的过程中，必须强调对被申请人合法权利保护的重要意义。经验表明，知识产权禁令很容易被利用来作为商业竞争的辅助工具。禁令一经批准，被申请人就不得不配合法院中止裁定所指控的行为。中止状态所持续的时间是难以确定的，因此，采取禁令行为本身所辐射出来的效果很有可能会给被申请人的经济利益和社会声誉带来负面影响。当然，被申请人也可以通过提起确认不侵权之诉来消解由禁令带来的负面影响，然而，不侵权之诉并却不能阻止禁令的执行，被申请人的损失仍会持续发生。待双方诉讼结束后，如果法院认定被申请人并未构成侵权，则被申请人可以另行提起因申请知识产权禁令的损害赔偿之诉，不过那将是一场充满不确定性的诉讼。从已经发生的司法实践看，被申请人还很难证明自己的损失是由于对方申请禁令的错误造成的。

如果审理结果证明作出中间禁令是错误的，那么被告因禁令所遭受的损失就应当获得补偿。根据TRIPS协议，如果临时措施被撤销，或因申请人的任何行为或疏忽而失效，或事后查明不存在侵权行为或侵权威胁，司法机关有权责令申请人就此等临时措施给被告造成的任何损害向被告给予适当赔偿。

为了保障被申请人的权利不会因临时措施的错误适用而遭受不公平的损害，应当考虑更有效的救济途径，用来弥补和纠正禁令使用过程中的不当。譬如，坚持“询问是原则，不询问是例外”的原则；[58]在申请禁令的程序中设置反担保程序，以此来平衡双方的利益；[59]对诉前禁令的裁定应当允许被申请人向上级法院申请复议，由上级法院对程序条件和实体条件进行实质审查；对诉中禁令的裁定应当允许被申请人上诉，等等。设置救济程序有可能会削弱禁令的时效性，但是在公平与效率的价值选择上更应该向公平倾斜，这也是禁令制度的应有之义。

五、结语：禁令制度的合理建构

禁令制度是源自域外且异于中国法传统的法律设计，是为了防止侵权行为扩大，在侵权行为被法院判决之前赋予申请人维护自身权利的一项救济措施。禁令制度于中国法而言，应该是一个建构而不是解构的过程。禁令制度的依归是要在程序正义与程序效益之间的达到平衡，尽可能地发挥最大的积极效能。由于各种复杂原因，禁令制度的完美融入还需要一个漫长的本土化过程。时至今日，在中国法的立法建构和司法实践中，禁令制度仍旧存在诸多不足，需要不断地加以完善才能达到理想的目标。

1.完善禁令的立法。根据TRIPS协议，临时措施应当适用于知识产权的所有领域。按照这种精神，未来完善立法应该注重以下几个方面的问题：（1）扩大对数字内容产业的适用范围。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第6条第（五）项对“时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害”的紧急情形作出规定。实践中与热播节目相对应的细分数字内容产业的类别也比较多见，例如热门网络游戏、直播、音乐、文学以及重大体育赛事等，与这些事项相关的侵权行为也应纳入到禁令的适用范围。[60]（2）建立统一的评价胜诉可能性的标准，用以解决各个法院之间执法不平衡的问题。各法院在考虑采用禁令时，在胜诉可能性的评判上所采用的标准并不一致。有的法院认为胜诉可能性就是指一般胜诉可能性；有的法院认为是较大胜诉可能性，还有的法院认为是极大胜诉可能性。标准过宽则容易导致权利滥用，而标准过严又容易限制禁令的适用范围。因此建议通过立法来统一胜诉可能性的标准，以防止司法不平衡。[61]（3）明确诉前禁令与诉中禁令的功能与目标。从法律意义上说，诉前禁令与诉中禁令的所具有的功能是一样的，然而，两者之间却有目标上的差距。诉中禁令的主要目标是要保证未来判决的执行，而诉前禁令的主要目的则是要制止被申请人的侵权行为。总而言之，禁令制度的实施应与其他措施保持同步，形成一套完整的司法保护措施。

2.完善禁令担保制度。申请人提供担保是采取禁令的前置条件。从法律意义上讲，临时禁令是未经审判而对相对人作出的侵权推定，这种推定是可以允许反驳的。一旦反驳成立，申请人便须承担申请禁令不当的法律责任。因此，提供担保是对被申请人利益的重要保证。然而，法律对禁令担保的数额和方式都缺少具体明确的规定或释义，实践中基本上是凭法官的自由意志去裁量。这种法律规定上的模糊性给禁令功能的发挥带来了消极影响。合理建议是，在自由裁量担保数额并发布禁令后，应当通知被申请人并同时告知被申请人可以就担保的数额提出异议，必要时可以组织当事人进行协商，根据实际情况作出修正。此外，还可以把全部赔偿原则作为确定担保数额的参考标准，[62]对侵权行为造成的实际损失进行合理评估。[63]在担保方式方面，司法解释重申了《民法典》关于担保方式的规定，包括保证、抵押、质押、留置和定金。[64]只要当事人提供保证、抵押等形式的担保合理并有效，法院就应当予以核准。[65]这里可以借鉴的是英美法中“申请人提供的担保必须是在将来可以被执行的标的”的标准。至于何种程度的保证或抵押方式才能构成合理有效的担保，以及是否可以使用其他担保方式，法律则没有作出具体的规定。

3.完善听证和辩论质证程序。临时禁令是法院依据单方申请而采取的临时措施，其优点是能够及时并迅速地中止侵权行为，缺点是容易导致权利的滥用。为了扬长抑短，建议将听证程序和辩论原则引入到禁令程序中来，赋予双方当事人以充分陈述、申辩和反驳的机会。在采取禁令时，尽可能地为当事人提供听证的机会，使法院能够在充分听取双方意见、全面掌握案件事实的基础上做出适当的决定。

（1）关于听证程序，虽然《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》安排了询问程序，[66]即法院接受专利权人或者利害关系人提出责令停止侵犯专利权行为的申请后，在48小时内需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问。然而，该程序因受到各种因素制约，所发挥的作用有限，不能将其等同于比较法意义上的听证程序。实践表明，采取禁令会对被申请人的生产、销售等经营活动造成重大且长远的负面影响，在缺少听证程序的情况下，被申请人就不能拥有充分陈述、申辩和反驳的机会，法院也无法及时发现、纠正并撤销错误的裁定，因此完善禁令程序改造的一个关键就是要设定适合的听证程序。

（2）关于辩论质证，从公平正义的价值取向出发，作为涉事主体的当事人应当享有充分的机会参与到诉讼之中，包括主张权利、提供证据，提出反驳并进行交叉询问和辩论。在采取禁令的程序中安排辩论质证，有助于当事人积极参与诉讼活动。当事人可以通过对相关证据和争议焦点进行针锋相对的辩论质证来充分阐明自己的观点和理由，如此方能有效地防止司法的专横与擅断，消除当事人的疑虑和不满。辩论质证是诉讼程序民主化的集中表现，也是裁判公正与合理的内在要求。

总而言之，在强调完善听证和辩论质证程序的同时，也不要忘记禁令乃为临时性措施的法律属性。临时禁令不是终审判决，不能用对待实体审理的程序去对待临时禁令，那样只会削弱禁令的及时性和效率功能。由此可见，在构建中国法框架下的禁令制度的过程中，意欲在公平与效率之间找到合理的平衡显然绝非易予之事。

[40] TRIPS协议第50条第2款规定，“如果认为适当，司法当局应有权在开庭前依照一方当事人请求采取临时措施，尤其是在一旦有任何延误则很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下，或在有关证据显然有被销毁的危险的情况下。”第4款规定，“如果临时措施系开庭前依照单方请求而采取，则应及时通知受此影响的当事人各方，至少在执行该措施之后不得延误该通知。在通知之后的合理期限内根据被告的请求应提供复审，包括给被告陈述的权利，以决定是否修改、撤销或确认该临时措施。”

[41] 参见《中华人民共和国专利法》（2000修正）第六十一条第一款规定，“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”

[42] 参见《中华人民共和国商标法》（2001修正）第五十七条第一款规定，“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”

[43] 参见《中华人民共和国著作权法》（2001修正）第四十九条第一款规定，“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”

[44] 据不完全统计，在此前的5年中，全国法院分别受理知识产权诉前停止侵权和诉中停止侵权案件157件和75件，裁定支持率分别为98.5%和64.8%。知识产权行为保全案件虽然数量较少，但行为保全措施能够使知识产权受到侵害时获得及时救济，该项制度越来越受到知识产权权利人以及其他经营者的重视，许多案件也倍受社会关注。参见宋晓明、王闯、夏君丽、郎贵梅：《<关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》，载《人民司法》2019年第7期，第20页。

[45] 2019年最高人民法院在发布《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》时，公布了这样一组数据：全国法院受理知识产权诉前停止侵权和诉中停止侵权的案件分别为157件和75件，裁定支持率分别为98.5%和64.8%。由于知识产权案件申请临时禁令无须提供担保，相较于传统的保全，这个接受率是非常高的。但司法解释中的一些制度在实践中落实得还不到位，比如关于利益保护的及时原则和稳妥原则，司法实践更强调及时原则，对稳妥原则强调得比较少。

[46] 参见《中华人民共和国专利法》（2020修正）第七十二条、《中华人民共和国商标法》（2019修正）第六十五条和《中华人民共和国著作权法》（2020修正）第五十六条之规定。

[47] 1992年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》虽然是以“财产保全”冠名，但是其保全的内容却是直接针对被告的行为，因此，在某种程度上可以将这项规定看作是知识产权禁令制度的雏形。

[48] 该原则主张，知识产权相对物权而言不具有独占性特征，受到侵害后难以恢复原状，即便知识产权权利人经过诉讼赢得官司，却可能早已丧失市场竞争优势，或者商业秘密信息已经泄露。为充分及时有效保护知识产权等合法权益，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》一方面关注解决行为保全申请审查程序的便捷、快速，如第6条明确了“情况紧急”的认定。另一方面，为防止申请人滥用诉权申请行为保全进行不正当竞争或者损害公共利益，也明确了审查行为保全申请的考量因素、申请有错误的认定采用客观归责等内容。

[49] 该原则主张，须区分知识产权的不同类型，妥善采取行为保全措施。由于著作权、专利权、商标权等不同权利产生的基础和条件不同，在判断是否采取保全措施时应当有不同的要求。例如，对于涉及著作权、商标权的行为保全案件，事实清楚、证据充分的，应及时采取有效措施制止侵权，降低权利人的维权成本；对于侵害专利权等案件需要进行较为复杂的技术比对才能作出判定的，应慎重采取行为保全措施，以维护企业的正常经营。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第6条关于“情况紧急”的认定、第8条关于“知识产权效力稳定”的审查判断、第10条关于“难以弥补的损害”的认定，均考虑了知识产权的类型或者属性，第9条更是对依据不经过实质审查的实用新型专利、外观设计专利申请行为保全提出了更为严格的要求。

[50] 《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》在总结知识产权行为保全实践经验以及遵守TRIPS协议、借鉴域外相关制度的基础上，对两个诉前停止侵权的司法解释以及《民事诉讼法》有关行为保全的规定予以完善，兼顾前瞻性和现实可行性。根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第5条规定，采取行为保全措施应当以询问为原则，以不询问为例外，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第16条则明确了申请有错误的认定采用客观归责原则；对于司法实践中欠缺案例支撑或者可能有较大争议的问题，如反垄断纠纷引发的行为保全案件中对于“难以弥补的损害”的认定，以及反垄断纠纷中原告败诉对于申请行为保全有错误的认定的影响等问题，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》未作具体规定。

[51] 姜君：《论知识产权临时禁令制度的理性应用》，载《山西警官高等专科学校学报》2010年第2期。

[52] 参见2012年《民事诉讼法》第一百零一条之规定，2022年《民事诉讼法》第一百零三条之规定。

[53] 参见最高人民法院在发布《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第7条之规定。

[54] [美]谢尔登·W·哈尔彭等：《美国知识产权法原理》，宋慧忠译，商务印书馆2011年版，第430页。

[55] 参见 2020年《专利审查指南》7.1之规定。

[56] 李晓郛：《公共利益冲突时美国联邦法院的司法实践》，载《法治研究》2013年第9期。

[57] 《美国民事诉讼法》第65条共规定了两种中间禁令：预备性禁令（preliminary injunction）和暂时禁令（temporary injunction）。第65条C款规定，除非申请人提供担保，不得发布暂时禁令或预备性禁止令。提供的担保金额是法院认为适当的，能够支付对方当事人阻止或限制活动所支出的费用或遭受的损失。

[58] 参见最高人民法院在发布《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》以及最高法院答复。

[59] 《民事诉讼法》第一百零七条规定，被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。但是在知识产权案件中，被申请人提供担保往往不被法院接受。法院应该在询问过程中予以提示并将被申请人是否提供反担保作为是否发布禁令的考虑因素。比如申请人请求赔偿500万，被申请人表示愿意提供500万的担保，如果将来侵权的损害结果可以确定为500万，此时就不应该采取临时禁令。其实是将被申请人提供反担保作为临时禁令的解除条件。

[60] 廖怀学：《行为保全制度在互联网不正当竞争中的适用——基于全国47例典型行为保全案例实证分析》，载《电子知识产权》2019年第4期。

[61] 廖怀学：《行为保全制度在互联网不正当竞争中的适用——基于全国47例典型行为保全案例实证分析》，载《电子知识产权》2019年第4期。

[62] 王利明、杨立新：《中国侵权行为法》，法律出版社1998年版，第191页。

[63] 杨良宜、杨大明：《禁令》，中国政法大学出版社2000年版，第568页。

[64] 参见《民法典》第六百八十六条之规定。

[65] 参见2001年《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第6条之规定。

[66] 参见2001年《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第9条第2款之规定。