曲三强：论禁令制度与知识产权（中）

三、禁令制度的外部关系考查

禁令制度从其产生到如今的数百年间里经历了许多发展和变化，尽管如此，根植于禁令制度骨子里的基因却未有改变，仍旧是普通法体系的有机部分，与普通法体系浑然一体，难以分割。禁令制度落地中国是后者加入WTO的结果。相对于普通法系，中国法传统更接近于大陆法系，这就使得禁令制度被植入中国法体系后不可避免地会产生排异现象或水土不服。这种从里到外的违和感突出地表现在禁令制度在中国缺乏系统性的法律支撑上，为禁令制度在中国的立法和司法带来不小的挑战。如果把禁令制度当作独立的一套系统看，那么，当其被放入到中国法律体系中时，则不可避免地与既有的传统制度产生交叉与重叠，甚至还会发生冲突。因此为了更好地消除这些排异反应，实现禁令制度的本土化，并将其有机地融入到中国法体系之中，就十分必要厘清禁令制度与现有的其他法律制度之间的联系与区别，从外部关系上对禁令制度进行考查。

（一）WTO语境下的禁令制度——临时措施

TRIPS协议是WTO一揽子协议中的一项重要协议，要求所有加入的成员（国）都必须一体遵守。TRIPS协议关于知识产权最低保护的原则也体现在其对程序法的规定上面。TRIPS协议关于临时措施的规定不仅十分明确，而且还非常具体，这就为各成员（国）的国内立法提供了标准和指南。

在WTO框架下禁令制度被表述为临时措施的概念。依照TRIPS协议，临时措施被分为诉前临时措施和证据保全措施两大类，所保护的内容包括版权及其相关权利、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计（拓扑图）权和未经披露的信息（商业秘密）专有权等项权利。以临时措施的目的为标准，又可以将临时措施分为制止侵权的临时措施和证据保全的临时措施。制止侵权的临时措施，包括停止已经发生以及即将发生的侵权损害；证据保全的临时措施是对所有涉案的证据进行保全，因为证据是确认侵权的根据，是法院在此后诉讼中作出判决不可或缺的基础条件，保存侵权证据其实就是证据保全。

1.临时措施的主要内容，包括制止侵犯任何知识产权活动的发生，阻止由海关放行的进口侵权商品进入其管辖区的商业渠道，保全证据，保存被诉为侵权商品的有关证据，不排除财产保全的内容。

2.临时措施的实施主体，主要是司法当局，在符合相同原则的前提下行政当局也可以采取这种临时措施。

3.临时措施的启动，主要是由司法当局根据当事人的申请而采取，至于司法当局能否依据职权而主动采取临时措施的情况则没有作出明确规定。

4.临时措施的程序，包括申请程序、确认程序、担保程序、通知程序、认证程序、撤销程序以及赔偿程序。[23]

（二）中国法语境下的禁令制度——行为保全

中国于2000年加入WTO后，开始修正法律以满足TRIPS协议对知识产权保护的最低标准。调整后的相关法律将禁令制度纳入其中。就现行法律规定而言，禁令的适用范围还仅限于著作权、专利权、商标权以及集成电路布图设计专有权，另外，地理标志也被作为一种标识纳入到商标权的保护领域，同时还将外观设计放入专利法保护范围。初期的法律调整并未明确将不正当竞争行为包括在禁令救济的范围。2013年上海市第一中级人民法院根据2012年新修改的《民事诉讼法》第一百条规定，率先将禁令应用于不正当竞争案中，打响了司法实践的第一枪。[24]直到2018年最高人民法院发布《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》才从法律上明确将不正当竞争行为纳入到适用禁令的范围。[25]

中国履行其加入WTO的承诺，依照TRIPS协议的相关规定，在涉及到知识产权保护的临时措施方面分别对《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）和《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）进行修改和补充，增加了有关临时措施的规定，正式确立了禁令制度在知识产权领域中的地位。[26]2001年最高人民法院根据修改后的《专利法》新增加的诉前临时措施规定，发布了《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，为禁令制度在司法实践中的适用提供了指南。[27]2012年修改的《民事诉讼法》首次确立了行为保全制度。该法明确法院不仅可以依照当事人的申请采取临时措施，而且还可以依照职权采取临时措施。[28]这就从立法上进一步明确了TRIPS 协议在相同问题上的立场。[29]2018年12月最高人民法院在总结了近20年的司法实践和案例积累的基础上，有针对性地发布了《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，[30]对知识产权适用行为保全的目的、适用原则、紧急情况的界定、知识产权效力是否稳定以及难以弥补的损害如何判定等法律规定作出司法解释。[31]至此，中国已基本上完成了禁令制度从外到内的法律移植，在以大陆成文法为底色的中国法体系中注入了英美判例法体系的部分基因。从广义上讲，这是经济全球化带来的结果，是中国法与国际社会接轨的重要举措；从狭义上讲，这也是中国社会经济发展内部结构变化的必然结果。

中国法语境下的临时措施的定义仍然是一个不太清晰甚至混乱的概念。[32]从体系上讲，临时措施被当作紧急救济制度或临时救济程序。加入WTO之前，中国已经有了保全程序、先行给付[33]和非讼程序[34]等具有程序保障性的法律制度，他们被形象地比喻为三驾马车，各就其位，各行其道。当禁令制度借由知识产权保护进入中国之后，这种以行为为适用对象的临时措施，事实上已经成为与上述三套系统并立的一套新系统。从制度功能、发生时段和法律效果上看，禁令制度与保全程序、先行给付和非讼程序三项制度存在着某种程度上的重叠或交叉，形似一族，然而从本质上看，禁令制度却与这些制度存在着本质上的区别。这种本质上的区别是由于禁令制度与这些制度之间缺乏基因联系造成的，并因而导致禁令制度进入中国法体系后不可避免地陷入一种孤立的境地。这种排异现象表现为不仅是关于禁令制度的理论上的困惑，还有实践上的混乱。事实证明，要想使禁令制度顺利地在中国落地生根，一个本土化的融入过程必不可少。也就是说，需要有一个从最初的抵触摩擦，到中途的并行不悖，直至最后的浑然一体的同化过程。就目前现状而言，禁令制度在中国仍处于这一发展过程的初始阶段。

（三）禁令制度与相关法律制度的关系

禁令与临时措施和行为保全没有本质上的区别，这一点已经从禁令制度前世今生的发展变化过程中得到了印证。禁令与临时措施和行为保全之间具有相同的法律属性，其发展变化过程也存在着内在逻辑的承继性，其所展现的内涵并无二致，只是在不同语境下对同一法律现象所作的国别化解读。在多数场合下，这几个概念是可以互换或替代使用的。

从形式上看，禁令是带有保全性质的临时措施，由于其发生在诉讼之前或者诉讼过程之中，经常被混同于一种诉讼程序上的保全措施。然而，从实质上看，他们却是具有不同属性的法律措施。在外部法律关系方面，禁令制度与诉讼保全程序、禁令制度与先予执行（先行给付）、禁令制度与非讼程序之间，都存在着本质上的区别。有鉴于此，有必要从法理上对这些制度之间的联系与区别进行条分缕析，从而正确地认识和区分他们的法律属性。

1.禁令与财产保全的关系

2012年修改的《民事诉讼法》首次增设了行为保全的规定，[35]与传统的财产保全制度一道构成了民事诉讼法的一项新制度，在保护当事人权益方面发挥了重要作用。从以往的司法实践看，财产保全运用得比较多，[36]而行为保全的使用情况则比较少。财产保全和行为保全的主要区别在于：

（1）设立的目的不同。财产保全的目的是能够保证将来判决的顺利执行。相形之下，行为保全的目的不仅包括保证将来判决能够顺利执行，而且还包括防止侵权行为的继续施行、防止损失扩大或者造成不可挽回的损失，而且后者更是行为保全的主要目的。

（2）保全的对象不同。财产保全的对象是被申请人可供执行的财产。相比之下，行为保全的对象则是被申请人的行为，包括作为和不作为。

（3）是否需要被申请人答辩不同。在财产保全中，为了防止“打草惊蛇”，需在保全裁定送达被申请人之前采取保全措施。比较之下，在行为保全中，由于保全的对象是被申请人的行为，所以在采取保全措施之前，一般需要双方进行听证。

（4）保全的措施不同。财产保全一般采取查封、扣押、冻结等方法，而行为保全的措施则为停止侵害、排除妨碍或限制活动等方式。

（5）法律后果不同。一般说来，财产保全后诉讼仍将继续进行。相比之下，采取行为保全措施，往往会导致当事人或利害关系人之间和解，如此则无必要再行起诉或继续诉讼。经验表明，法院关于行为保全的裁定往往预示着案件的最终结局。

2.禁令与先予执行的关系

先予执行是指法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，裁定义务人预先履行将来生效判决中所确定之义务的一种措施。[37]涉及先予执行的当事人之间权利义务关系明确，如不采取先予执行将会严重影响申请人的生活或生产经营。法院根据当事人申请，裁定债务人在判决生效前先行履行义务。在下列情况下，法院可以依申请作出先予执行的裁定：追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；追索劳动报酬的；因情况紧急而需要先予执行的情形。在裁定先予执行时，法院可以责令申请人提供担保。如果申请人不能提供担保，法院就会驳回申请。如果申请人最终败诉，则应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。 

民事诉讼中的先予执行更接近于行为保全的功能。作为诉讼程序保全措施的先予执行，其目的是为了保障给付之诉的执行，审查对象是妨碍或影响诉讼请求执行的行为。2015年司法解释将预防性侵权的紧急救济规定在先予执行制度中。先予执行可以适用于解决指向未来的侵权行为或其他妨碍生活或生产（包括交易）的紧急救济，不过，民事诉讼法规定的先予执行范围过窄，条件也严苛，很难适用于包括知识产权在内的其他民事案件。2012年《民事诉讼法》新增了行为保全的规定，将行为保全的范围扩展到更广泛的民事领域，知识产权侵权行为被明确纳入到行为保全的适用范围。然而，对知识产权禁令制度的解读与运行，仍然会受到保全制度历史沿革的惯性思维的严重影响。

3.禁令与非讼程序的关系

民事诉讼法意义上的非诉程序，是指法院审理某些非民事权益纠纷案件所适用的特殊程序，与之相对应的是包括简易程序在内的普通程序。从法律意义上讲，非诉程序是诉讼程序法之外的程序法，据以作出的裁决不具有既判力，可因事实的改变而使其失效，不如诉讼判决的确定力和拘束力更强。也就是说，依照非讼程序作出的判决，即使发现在认定事实或适用法律方面存在着错误，或者有新的事实和情况出现，也不能按照再审程序对判决提请再审，原申请人和相关人只能另行申请，请求法院依照非讼程序重新判决撤销原判决。

非讼程序适用的案件包括两类：一类是选民资格案件；另一类是非讼案件。法院审理非讼案件，必须遵守以下原则：（1）优先适用民事诉讼法关于特别程序的规定，不能满足需要时，再适用民事诉讼法的其他规定。（2）除选民名单案件或重大、疑难的案件由审判员组成合议庭审判外，均由审判员一人独任审判。（3）一审终审，所作判决和裁定，自送达之日起，立即发生法律效力，不允许上诉。（4）审理过程中发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人按照普通程序或简易程序另行起诉。（5）依照特别程序审理的案件，除选民资格案件须于选举日前审结外，自立案之日起一个月内或者公告期满一个月内审结。（6）无须缴纳诉讼费。

诉讼程序与非讼程序的区别主要表现在以下方面：（1）诉讼程序实行辩论主义，而非讼程序则采取职权探知主义。（2）诉讼程序实行公开主义，而非讼程序则以不公开审理为原则。（3）诉讼程序实行言辞主义，而非讼程序则贯彻书面主义。（4）诉讼程序以直接主义为原则，而非讼程序则兼采间接审理主义。（5）诉讼程序实行当事人进行主义，而非讼程序实行职权进行主义。（6）在证明标准上，诉讼程序是严格证明标准，而非讼程序则承认自由的证明。（7）诉讼程序以当事人双方审理为原则，而非讼程序则以一方当事人审理为原则。此外，在裁判形式、裁判效力以及审计制度上，诉讼程序与非讼程序也存在差别。总之，两者最大区别是：非讼程序相较诉讼程序具有更大的灵活性，程序更简洁，而且审期更短暂。

禁令制度与非讼程序具有本质上的不同。从法律特征上看，非诉讼程序是在没有相对方的情况下针对某些非民事权益纠纷所适用的特殊程序；相形之下，禁令制度则是在具有相对方的情况下针对某种行为采取的行为保全措施。

4.知识产权禁令与人格权禁令、人身安全保护令的关系

中国法语境下的行为保全除了针对知识产权采取的临时措施（知识产权禁令）以外，还包括人格权禁令和人身安全保护令。行为保全与人格权禁令[38]、人身安全保护令[39]具有相同的法律属性，适用的对象都是行为而非财产。作为行为保全意义上的禁令，与人格权禁令和人身安全保护令不同，主要区别在于公法目标的追求上，知识产权禁令在价值判断、利益衡量以及维护公共利益方面具有更加明确的价值取向，衡平法理念也有更为充分的体现。从程序法意义上讲，由于禁令制度具有相对的独立性，所以现行民事诉讼制度对其难以覆盖。

（1）知识产权禁令和人格权禁令的共同点在于，他们都是独立的实体法措施，而不具有程序保全意向。这一点对于理解知识产权禁令具有特别重要的意义。与人格权禁令相比，知识产权禁令更加强调效率价值，当然也就会相应地削弱程序保障的稳定性。从法律性质上看，知识产权禁令的功能并不完全是为了保障未来判决的实现，而是充当了中间判决的角色。从司法实践上看，法院在采取禁令的必要性审查时其实就已经选择了倾向性的立场，尽管这种立场并不具有既判力，但是无疑会影响到即后的诉讼乃至终审判决结果。

（2）知识产权禁令与人格权禁令在请求权基础、行为目的和程序独立等方面存在区别。就请求权基础而言，知识产权禁令的请求权基础是诉权，而人格权禁令的请求权基础则是人格权请求权。就行为目的而言，知识产权禁令的目的在于保全裁判结果的实现，而人格权禁令的目的则在于恢复权利主体对人身自由、人格尊严的自我掌控。就程序独立而言，知识产权禁令的申请人应于法院采取保全措施后30日内提起诉讼或仲裁，否则法院将依法解除行为保全，而人格权禁令却能够不依托人格权诉讼而独立存在。

（3）知识产权禁令与人身安全保护令在前提条件、功能定位、担保要求和执行机关等方面存在区别。就前提条件而言，知识产权禁令提起的前提为诉讼正在进行或即将发生，人身安全保护令则不受是否提起诉讼的限制。就功能定位而言，知识产权禁令的功能在于确保判决的顺利实现，人身安全保护令的功能主要体现在保护婚姻家事关系中受害方免遭家庭暴力的侵害。就担保要求而言，申请知识产权诉前禁令必须提供担保，诉中禁令则由法院决定是否提供担保，人身安全保护令则无担保要求。就执行机关而言，知识产权禁令的执行机关为被申请人住所地或对案件有管辖权的法院，人身安全保护令的执行机关除了申请人或申请人居住地、家暴发生地的法院，还有当地的公安机关和居委会、村委会作为协助配合单位。

[23] 牛津法律大辞典编译组编译：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第453页。

[24] 美国礼来公司等诉黄孟炜侵害技术秘密纠纷案，上海市第一中级人民法院民事裁定书，（2013）沪一中民五（知）初字第119号。

[25] 参见《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第10条，“在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的‘难以弥补的损害’：（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。”

[26] 参见《专利法》第72条、《商标法》第65条、《著作权法》第56条之规定。

[27] 参见《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第1条之规定，“根据专利法第六十一条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。”

[28] 2012年《民事诉讼法》第100条第1款规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”

[29] TRIPS 协议第50条强调司法机关在有关利害关系人提出请求之后可以采取有关措施。而对司法机关能否依照职权主动采取临时措施的情况未加规定。

[30] 2018年11月26日最高人民法院审判委员会第1755次全体会议讨论通过了《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，并于2019年1月1日起正式施行。该司法解释进一步完善了行为保全制度在知识产权与竞争纠纷领域的实施。

[31] 2020年《民事案件案由规定》第170条，将知识产权行为保全表述为临时措施，从概念表述上完成了与TRIPS协议的对接。

[32] 临时措施也被经常性地被称作紧急救济制度或临时救济程序。这种称谓本身即表明临时措施在中国是一个非常混乱的概念，至少，它模糊了程序措施与实体处分之间的区别。

[33] 后来被改为先予执行。

[34] 传统行为保全的审查程序属于非讼程序，不需要进行询问。法官能够大致判断权利依据存在就可以裁定准予适用行为保全。人身保护令和准许股东查询公司账目均属此列。

[35] 参见《民事诉讼法》（2012修正）第100条之规定。

[36] 参见《民事诉讼法》（2012修正）第100条之规定。

[37] 参见《民事诉讼法》（2021修正）第109条、第110条和第111条之规定。2022年4月修订的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第169条规定，“民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。”

[38] 《中华人民共和国民法典》第997条规定，“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”

[39] 《中华人民共和国反家庭暴力法》第23-32条，对人身保护令的申请条件、适用范围、申请方式、管辖法院等进行了明确规定。