曲三强：论禁令制度与知识产权（上）

禁令制度这一源于英国衡平法的舶来制度，自进入我国以来，一直是理论界与实务界的热点议题。然而，出于各种原因，禁令制度在我国尚未完成本土化，仍有众多亟待解决、融合的问题。本篇文章就禁令制度的缘起和演变、禁令制度的属性和特征、禁令制度的外部法律关系以及禁令制度与知识产权的关系等问题展开深入全面的研究，澄清了当下理论与司法层面上对禁令制度的模糊认识，并就禁令制度的合理构建提出了可行路径。文章条分缕析，内容丰富。鉴于文章篇幅，本文特分（上)（中）（下）三期刊载。

论禁令制度与知识产权（上）

内容提要

长期以来禁令制度一直是引起理论界和司法界广泛讨论的议题。禁令制度是早期英国衡平法的产物，在经历了数百年发展之后，借由世界贸易组织的平台进入中国。由于跨越了普通法和大陆法两个不同传统的法律体系，禁令制度落地中国遭遇到许多困难。本文拟就禁令制度的缘起和演变、禁令制度的属性和特征、禁令制度的外部法律关系以及禁令制度与知识产权的关系等问题展开研究，致力于探明禁令制度的内在本质和外部特征，为顺利实现禁令制度本土化的目标提供理论上的支撑。

关键词：衡平法、禁令制度、临时措施、知识产权

禁令制度起源于英国历史上的衡平法，在经历了数百年的发展演变后，借由世界贸易组织（World Trade Organization ，WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》（Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights ，TRIPS协议）进入到中国。WTO框架下的禁令制度主要适用于知识产权领域。伴随中国加入WTO的进程，禁令制度也对中国的立法建构和司法实践产生了深刻的影响。本文尝试从基本概念、历史演变、理论基础、制度设计以及司法实践等诸方面，对禁令制度做出全面系统的分析研究，以澄清当下理论与司法层面上对禁令制度的模糊认识，探究禁令制度的内在本质和外部特征，认清中国语境下的禁令制度所具有的法律功能与机制作用。

一、禁令制度的历史考查

（一）禁令基本概念[1]

迄今为止，围绕禁令而展开的概念表述可谓是五花八门，形态多样。这种概念表述上的混乱所造成的直接后果就是理论和实践对禁令认识的歧义。由于缺乏明确的前提，在讨论禁令问题的时候难免各说各话，李代桃僵。从历史的眼光看待，禁令从其产生到现在经历了一个发展变化过程。在历史发展的每一个阶段和空间，禁令都具有其特定的内涵与外延。因此，认清禁令的前世今生和发展嬗变，不仅可以帮助我们更好地认识禁令的法律属性和社会功能，而且还可以帮助我们更好地掌握和利用这种法律工具为今天经济社会的进步发展提供服务。

这里把历史上曾经出现过的关于禁令的表述尽可能全面地罗列出来，并加以梳理归纳，以为后面的讨论提供一个清晰的轮廓和前提。迄今为止，能够搜集到的关于禁令的中文表述有如下列：禁令(injunction)、禁止令(injunction)、禁制令(injunction)、诉前禁令(preliminary injunction)、中间禁令(interlocutory/interim injunction)、临时禁令(provisional injunction)、终局禁令（permanent/perpetual injunction）、命令性禁令(mandatory/compulsive injunction)、禁止性禁令（restrictive injunction）、临时措施(provisional measure)、临时救济(provisional remedy)、行为保全（behavior preservation），等等。

如果按照法律效力、存续时间和诉讼时段的标准对前列概念进行归纳，关于禁令的表述大致可以分成三类：

（1）统称为禁令。禁令与禁止令和禁制令同属一个概念，都是源自英文的法律术语“injunction”一词，只是由于中文翻译的缘故而表现为不同的译法。禁令因其存续状态、法律效力和发生时段的不同被赋予不同的形式。以存续状态为标准，可以把禁令分为临时禁令和终局禁令；以法律效力标准，可以把禁令分为命令性禁令和禁止性禁令；以发生时段为标准，可以把禁令分为诉前禁令和中间禁令。

（2）统称为临时措施。临时措施与临时救济是两个非常近似的概念，在多数场合下两者可以替换使用。当然，如果从理论上进行深究的话，两者还是存在些许差异的：临时救济更侧重理论层面的表达，强调的是对权利的补救；临时措施更侧重实践层面的效果，强调的是手段的运用。

临时措施的概念出现在WTO的TRIPS协议中。[2]从性质和内容上看，TRIPS协议所规定的临时措施与英美法中经常使用的临时禁令并无二致。不知WTO为何没有沿用禁令的概念，而是采用了“临时措施”的概念？这种制度安排或许更能彰显WTO的包容性和公允性，因为临时措施概念在一定意义上也涵盖了大陆法的相关元素。无论如何，临时措施从英美法的禁令制度发展变化而来的事实是无可质疑的。换句话说，临时措施的骨子里镌刻着禁令的基因，他们是血脉相连的孪生兄弟。只有认识到这一点，我们才能历史地去看待临时措施这种法律制度，将其作为一个传承整体而不是孤立现象去对待。

（3）统称为行为保全。行为保全是在中国法语境下对禁令的另外一种称谓。在民事诉讼法的概念中，行为保全是指为了避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院可以对相关当事人的行为采取强制措施。对行为保全的裁定，可以申请复议，但不可以上诉。从法律语义上讲，行为保全的外延似乎要比禁令的外延来得宽泛，因为在中国法语境下，行为保全不仅是针对人的行为，而且还针对人的人格和人身安全。

无论各国法律对禁令采取什么样的称谓，都不能改变其相同本质的事实。禁令是在对侵权诉讼最终裁决之前，由法院依据权利人的申请作出的要求被申请人停止侵权行为的决定。禁令的目的就是要维护申请人的合法权益，防止损害范围的扩大。[3]从禁令到临时措施，再到行为保全，这种发展变化过程具有其内在的逻辑承继性，禁令在不同的时空条件下所展示的内涵是一样的。换而言之，他们不过是在不同语境下对同样的法律现象的国别化解读罢了。有了这样的认知之后，也就不难理解为什么这些概念会被经常性地互换或替代使用。

（二）禁令制度发展的历史

禁令制度可以追溯到最早的古罗马法，它是一种责令被申请人停止某种行为或者不得为一定行为的命令。[4]伴随历史的发展，禁令演变成为英国衡平法的一项救济措施。禁令的主要功能是，当普通法对某种损害行为不能提供充分救济的场合，便可以诉诸禁令来作为补救。禁令主要是被用来防止侵权行为的未来侵害，而不是对已经发生的损害进行补偿；或者是对不能以金钱来衡量或给予金钱损害赔偿并非恰当的解决方式的损害行为提供救济。

1.衡平法的兴起

历史上衡平法的产生是英国经济社会发展的产物。12-13世纪的英国经济社会已经发展到了较高的水平，商品经济的日益复杂形成许多新的财产关系和人身关系。在新的商品经济关系中形成的特殊权益，很难在普通法院找到合适的诉讼形式来加以保护。传统的普通法在面对这些新变化时显得捉襟见肘，应对无措，其自身的缺陷和局限性逐渐显露。

普通法奉行的信条是程序优于权利，难免陷入“程序之奴”的境地，因此，严重的形式主义一直被看成是普通法的硬伤。按照普通法的理念，手段的价值高于目的的价值，形式的意义大于内容的意义，强调只有程序的公正才能保证实体的公正，实体正义只能通过程序正义才能够实现。受这种理念的影响，法律体系的建构势必倒向实体法对于程序法的极大依赖，实体权利和义务被紧紧地箍限在诉讼程序的框架里。长此以往，普通法逐渐演变为不是以实施公平为目的的法律体系，而是成为了繁苛的程序堆砌。普通法的令状制度便是这种极端形式主义的典型表现。所谓令状是由大法官以国王的名义颁发的要求接受令状者履行某种行为的命令。令状是普通法诉讼的前提和基础，没有令状就不能在王室法院起诉。在普通法早期，对令状的种类并无限制，但是到了1258年英国议会通过的《牛津条例》后，[5]情况发生了本质变化。根据《牛津条例》规定，议会法具有最高权威，一切法令均不得与其相悖。由15名贵族组成的委员会与国王一起共同施政。国王采用的任何措施都必须征得委员会的同意方可实施。自此以后，大法官不再有权颁布有违先例的新令状。旧有的令状及其所对应的诉讼形式和程序的种类被严格地固定下来。这种刻板、僵化的诉讼制度显然不能满足商品经济的发展和财产关系日益复杂的现实需要，更何况申请令状的高昂费用也令人望而却步。

普通法的另外一个缺陷是内容陈旧、审判保守和救济方法单一，不能为权利人提供有效的法律救济。由于普通法是在中世纪晚期的自然经济环境中形成的，这时的内容已经变得陈旧甚至僵化，制度规范已经明显落后于经济发展的需要。普通法向受害人所能够提供的唯一救济手段是金钱赔偿，而且只能对那些现实存在的损害才进行赔偿，对无法以金钱衡量的损失以及受害人将来有可能遭受的损失则不予考虑。除此之外，对于那些不要求赔偿，只要求制止侵权行为的受害人而言，普通法也无法提供有效的救济。由于普通法院无权发布禁令，因而无力制止侵权行为的发生、持续和重复。普通法院也无法克服诸如陪审团受贿、治安法官徇私枉法，效率低下等长期存在的弊病。所有这些因素最终导致普通民众很难通过诉诸普通法而获得公平及时的法律救济。

中世纪普通法法庭视国王为一国之父，这种模式正如我们今天将国家作为社会福祉的保护神一样。在封建观念看来，“国王与臣民的关系表现为国王保护臣民的福祉和臣民效忠于国王。”[6]当普通法不能有效地保护臣民的福祉时，他们就把希望转移到国王身上。“依靠普通法得不到保护的当事人，就按照自古形成的习惯直接向国王请求裁决。起初国王都是亲力亲为审理这些案件，但是，长此以往就变成了一种沉重负担，国王便不得不把这项繁重的业务交给大法官分担。”[7]就是在这样一个权力转换的窗口期，衡平法获得了充分表现的机会。1474年，大法官破天荒第一次以自己的名义颁布了一道衡平法令，而此前所有法令都必须以国王的名义颁布，成为衡平法院独立的标志。大法官根据公平正义原则，采用简洁的诉讼程序，审理不属于普通法诉讼范围的民事案件，用以弥补普通法的不足。

由此可见，经济社会的发展不可避免地会导致新的社会矛盾和复杂关系的出现。英国历史上的衡平法就是在经济发展需要新的法律保护，而徒具僵硬的诉讼形式并且内容狭隘的普通法又不能解决社会上新讼争的情况下应运而生的。

2.衡平法的内容

15世纪末叶，英国法律体系由于衡平法的出现而形成了普通法与衡平法分立的二元制状态。这一时期的普通法和衡平法各有自己的法院系统，诉讼程序也各执一套。[8]

禁令是由衡平法院发展起来的一种救济方法，由法官根据自由裁量原则决定，其目的在于填补普通法的救济不足。当事人通过向法庭申请中间禁令要求禁止被申请人采取某种行为从而达到在诉讼过程中维持现状的目的。法官在受理中间禁令申请的时候重点考虑两个因素：一个是原告能否提出证据证明其有可能最终胜诉；另一个是原告能否证明其由于得不到禁令而遭受的损失将超过被告的行为受限而遭受的损失。

衡平法创立了几项基本原则（principle of equity），了解这些原则对于我们今天认识禁令制度的法律属性和本质具有重要意义。这些基本原则包括：

（1）衡平法无救济则无权利（Equity will not suffer a wrong to be without remedy）。它是指当一种错误造成损害结果的场合，受到损害的权利必须能够得到法律上的救济。也就是说当普通法出现权利救济的空白时，衡平法就会施以援手，因为衡平法不能容许权利遭受损害而得不到法律救济。最典型的例子是信托事项，委托人将财产转移给受托人之后，如果受托人声称这些财产是他自己的，那么，受益人在普通法上是很难得到救济的。因为在普通法看来，那些财产的确是受托人的，他就是财产的法定所有者。在这种情况下，受益人不得不去诉诸衡平法的救济，方能使其权利得以实现。当然，这个格言并不意味着任何受损的权利都能得到衡平法的救济，事实上，衡平法院能够提供救济的情形也只限于那些能够在司法上予以强制实施的受损权利，否则，衡平法也是爱莫能助。

（2）衡平法之对人行为（Equity acts in personal）。即衡平法针对的是人的行为。衡平法院的禁令就是强制被告人实施一定的行为（作为）或者不实施一定的行为（不作为）。起初，在用益权场合，衡平法院针对的是拥有法定土地所有权的受让人。后来，衡平法院的命令不仅针对财产的法定所有人，而且在一定条件下，也可以针对后来获得财产的法定所有人。结果，由于涉及到被告的财产，衡平法权益也就有了某些对物权的特征。至于信托受益人的权益到底是对人权还是对物权，则始终存在争议。

（3）衡平法遵从法律（Equity follows the Law）。它的意思就是衡平法不能违背制定法，凡是普通法承认的权益，衡平法也不能拒绝。衡平法并非要取代普通法，而是对普通法的补充。衡平法除了承认普通法权益之外，还承认那些不为普通法承认的部分权益。在信托制度中，普通法认为信托财产的法定所有权属于受托人，对此衡平法并不加以否认，否则便会与普通法产生冲突。衡平法是在承认普通法权益的基础上要求受托人履行他的信托义务。衡平法承认受托人是信托财产的法定所有人，然而，这并不构成阻却其履行信托义务的合法理由。衡平法强调的是受托人必须履行信托义务，即遵照委托人的指示为了受益人的利益而去管理和处分财产。

（4）衡平法者须衡平行事（He who seeks equity must do equity）。它的意思就是，那些诉诸衡平法救济的原告也必须用同样的衡平法原则去对待被告。如果原告不能或不愿履行未来的义务，那么也就没有理由要求被告履行相应的义务。同样的道理，如果实现原告的公正结果将会给被告造成更大的不公正，那么衡平法便失去了干预的理由，因为衡平法不能为了实现公正而造成更大的不公正。

3.衡平法的淡出

19世纪中叶，衡平法和普通法二元体制的弊端日渐显露，其中最为突出的就是程序的繁苛和成本的高昂，不能为当事人的权利提供及时有效的救济。1867年英国议会司法委员会提出主张要推行二元体系的合并。1875年英国议会颁布实施《司法条例》，取消了普通法院和衡平法院的二元体制，并创设了包括高等法院和上诉法院两个部分的最高法院。在高等法院下面设立了五个法庭：衡平法庭、[9]王座法庭、[10]普通法法庭、[11]棋盘法庭[12]和负责遗嘱、离婚以及海事的法庭。[13]这时的上诉法院仅管辖高等法院的上诉案件，后来也开始受理郡法院的上诉案件。与此同时，《司法条例》还制定了一套专门适用于最高法院统一的诉讼规则。

在1875年《司法条例》之前，高等法院的五个法庭已经不再是彼此独立的法院了，而是各具职能又相互依赖的法庭。[14]在1875年之后，各个法院的业务分工则发生了根本性的变化，案件业务的分配不再需要国会法令批准，而是可以依照法官的命令即可变更。甚至就连高等法院的法庭设置都可以遵照御前会议的命令废除或变更而无需国会颁布法令。法官无论属于哪个法庭，都必须在由他审理的案件中适用已有的案件判决，而无论是基于普通法规则还是基于衡平法规则。任何一个法庭均不得以不适用衡平法或普通法为由而不受理案件。至此，英国的衡平法院彻底完成了其历史使命，在司法改革中与普通法院实现了统一。

4.衡平法的影响

高等法院下设的五个法庭和上诉法院均有权签发禁令。法院签发禁令是根据属人原则而不是属地原则，即不论受禁制的行为是否发生在其管辖范围之内，均可以签发。例如，在要求偿还到期债务而提起的诉讼中，即使被告人不在英国，只要是有财产在英国境内，法院即可签发中间禁令以防止其在案件审理期间将财产转移出去。在离婚或分居的案件中，为了防止骚扰发生或财产转移，法院也可以发出禁令。如果被告违反法院签发的禁令，其行为将被视作藐视法庭而受到严厉处罚。

以大法官制为中心而形成的衡平法是英国人对人类法律思想的重要贡献，衡平法中禁令制度对后续国际法和国别法的发展均产生了深刻的影响。

二、禁令制度的本体分析

从前文对禁令制度的考查中，我们已经对禁令的发生、发展和演变过程有了一个基本认识。禁令制度沿袭到今天，无论其表现形式或叙事方式有多么地不同，其本质属性并没有改变。对禁令制度的本体做进一步探究，可以帮助我们更为深刻地认识其价值基础、法律属性、实质内容以及适用程序。

（一）禁令制度的正当性诠释

如果法律仅赋予公民赔偿请求权却不能使其有机会制止即将发生的损害，那么这种赔偿权就是不完善的；如果一个国家不授予其法院在损害尚未发生期间内基于当事人的申请而提供法律保护措施的职权，这个国家就未尽到提供法律保护的义务。[15]中国加入WTO以来，知识产权案件呈现出数量多和法律关系复杂的特征。产生这种现象的主要原因是：（1）随着全球化时代的到来，人与人之间的社会交往比历史上任何一个时代都更为密切而频繁，社会关系的复杂导致了法律关系的复杂。（2）随着经济社会的发展和科学技术的进步，法律关系中掺杂进了许多其他因素，使得法律纠纷中的事实判断和法律评判日趋复杂。（3）随着人们生活水平的提高，人们的物质欲望也相应增大，社会普遍盛行的逐利心态促使更多人尝试着去触碰法律的底线，故意制造形式合法而实质违法的现象，人为地造成法律关系的复杂化。

从民法的价值取向上看，对自由法益保护的价值应该高于对财产法益保护的价值。在《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》中，明确规定，在考虑适用财产保全的条件时，应当坚持适用比例原则。该解释的第5条和第13条确立了价值相当原则和最小损害原则。既然财产保全必须要遵循比例原则，那么，作为比财产保全所保护的法益具有更高价值顺位的行为保全，适用比例原则更具有正当性。

在普通的行为保全或财产保全程序中，法院通常更倾向于对权利人的保护。这种取向的主要原因是，普通的侵权纠纷的双方当事人只是普通关系，而且相对稳定；相形之下，知识产权纠纷的双方当事人往往是处于竞争状态的利害关系人，是一种特殊关系，而且不够稳定。这种关系相对不够确定。譬如，在申请主张人格权禁令的场合下，禁令的适用并不会对被申请人自身的经济利益产生太大的影响。然而，在竞争关系中，禁令的采取则效果可能就完全不同了。双方之间经常是在零和博弈。如果采取行为保全措施，则会给被申请人的市场利益造成极大的负面影响；反之，如不采取保全措施，则申请人的利益就会受到影响。基于这样的利益关联，保全程序的重点在于关注利益权衡，即慎重地对待行为保全的必要性和正当性。利益平衡是适用行为保全程序中的一个重要考量因素。

从某种意义上说,禁令制度似乎与自然法理性价值并不十分吻合。普通法基于朴素的公平正义价值观，强调行为的客观损害而较少关注行为主体的心理状态对于责任构成上的意义。普通法主张损害结果是损害赔偿的唯一的客观依据，侵权责任构成的基础是侵权行为与损害结果之间的因果联系，而行为主体的心理状态并不重要。普通法以自由意志和自然理性为其理论基础，在侵权责任的建构上只强调危害行为的已然性，而对未然行为的危险性则不予考虑。强调只有现实的损害结果才是损害赔偿的逻辑前提，而未来的可能损害则不能作为法律处分的合法依据。总而言之，普通法是以权利本位为理念，以意思自治、等价交换和公平正义为基础的法律体系，其效力所及是已然的现实世界，而不是未然的未来世界。[16]

与普通法相比，衡平法中的禁令制度在坚持公平正义价值观的前提下，也会强调效率价值对经济社会发展和法律关系调整的重要意义。这种法律理念上的变化不能不说是一种进步，因为经济社会日益复杂，调整人们社会关系的法律也要因之变化。在许多场合下，快速发展的经济社会节奏使得人们没有时间和精力去追求终极的公平正义，甚至连这样做的本钱和机会都没有，时空条件的变化使得迟到的正义变得不那么正义了。在这样的社会背景之下，效率价值超越公平价值而成为现代社会所尊奉的一种法律观念就不难理解了。

（二）禁令制度的法律属性

长期以来，关于禁令到底是一种实体处分还是一种程序措施的问题一直存在争议。从衡平法的历史看，禁令从一开始就是作为一种实体处分而不是一项程序措施看待的，禁令适用的对象是行为而不是财产。法院以行为作对象而作出的具体裁判是有别于那些以财产为对象的诉讼的。禁令之所以会发生在诉讼之前或诉讼之中，是由诉讼对象的性质所决定的。如果禁令是永久性的，那么就与终局的裁决没有区别了。在一般情况下，财产所承载的法律关系表现为一种静态关系，时空条件的变化不会影响财产本身的价值，即使在诉讼终结之前财产持续遭受损害，在诉讼终结的时候，损害的结果也可以获得足额的赔偿，财产法律关系仍旧可能恢复到原来的状态。相形之下，行为所承载的法律关系通常表现为一种动态关系，时空条件的变化或者人为因素的作用都会直接影响到最终的结果。尤其是当行为具有经济意义的时候，为或不为这种行为就会直接导致金钱财产的损益变化，而且这些变化具有不确定性和难以弥补的性质。行为的不可预期性和结果的不可挽救性都决定了公权力提前干预的必要性和紧迫性。采取禁令的方式来阻断侵权行为的继续发生，并将其固定在一个可予评估的阶段，以便在诉讼终了之时用以判定损害赔偿的多寡，这就是禁令存在的重要意义。

在许多场合下侵权行为都具有持续性或连续性特征，任何阻断行为的结果都会逻辑性地影响将来，这是行为的惯性使然。如同一条河流，如果没有遇到水坝拦截，就会按照自身的流向继续流动下去。禁令就像一道水坝，侵权行为被阻却是通过法律设计的外在力量完成的，其目的既包括对阻断之前的侵权行为及其造成损害加以固定，也包括对未来可能发生的损害的防范。把这一过程形容成止损是比较恰当的。由此可见，禁令的根本目的是对既往行为的处断，而不是对未来可期的法律关系的处分，防止可能发生的损害是禁令适用的自然效果。在这一点上，行为禁令与诉讼程序保全措施具有本质上的区别。

禁令从其发生之始就具有实体性而不是程序性的法律属性。认识到这一点非常重要，否则，我们就很难对禁令制度的本质有一个深刻的理解。以行为为对象的禁令制度始终受到行为本身的制约。为了避免造成不可预期或难以挽回的损害结果，必须在诉讼之前或诉讼之中而不是诉讼终结的时候采用禁令，这是由行为的特性所决定的。不过问题来了，既然禁令是带有实体性的法律处分，而且还是在诉讼终结之前被采用，那么，这种“未审先判”合法性在法理上又该如何解释呢？按照自然法理论，只有经过合法程序作出的实体裁决才符合正义，才具有合法性。如果未经过一系列的诉讼过程，诸如事实陈述、证据质询、法庭抗辩等程序而作出的实体裁决则是不公平的，不具有合法性。理由很简单，程序正义是实体正义的前提，只有程序的公正才能保证实体的公正。既然如此，又该如何解释“未审先判”的禁令制度呢？这就需要回到衡平法的理论框架中去寻找答案。衡平法有一条非常重要的原则，就是“无救济则无权利”。即是说，当一种侵权行为发生并且造成损害结果时，法律必须为受损害的权利提供救济。这种救济必须是全面而充分的，不应给侵权行为留下任何漏洞和可乘之机。

禁令制度的实体性还可以从德国法的假处分制度（einstweilige anordnung）中得到印证。[17]在德国法律中，关于行为保全的内容被包含在假处分之中。为避免重大损害，或阻止突发暴力，或基于其他公益上的重要理由而有紧急需要者，联邦宪法法院得以假处分的措施对该状态为暂时之处置。在特别紧急的情况下，法院可以不给予案件当事人、诉讼参与者或有陈述权利的人以陈述意见的机会，可以不经言辞辩论而作出假处分的裁决。[18]由此可见，假处分制度实际涵盖了行为保全的内容。在民事诉讼案件中，为避免重大损害或防止紧急暴力行为，或基于其他原因，对于有争议的法律关系，特别是具有继续性或连续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。假处分的具体内容由法官进行自由裁量，包括但不限于命令相对方当事人为或不为一定行为，并且在原则上不因对方当事人的反担保而撤销。

（三）禁令制度的主要内容

禁令作为一种法律制度安排在内容结构的设计上须要满足功能上的需要。根据TRIPS 协议，临时措施的内容主要包括其实施主体和适用对象。[19]TRIPS协议第50条规定，为了制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止包括由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道，保存被诉为侵权的有关证据，司法机关有权责令采取及时有效的临时措施。这里所称的司法机关，即实施主体，应作广义解释，包括司法部门和行政部门。在有关利害关系人提出请求之后司法机关可以采取临时措施。在当事人提出申请的同时还必须提供证明自己是知识产权权利人的证据、侵权可能即将发生或已经发生的证据、能够使司法当局认定侵权的必要信息，并提供保证金。

TRIPS协议还对边境措施作出特别规定。[20]边境措施主要是用来阻止侵权的进口商品进入海关。边境措施也是一种带有禁令性的临时措施。边境措施不同于临时措施的地方是实施主体不一样，采取临时措施的主体是司法部门，而采取边境措施的主体是行政部门（海关）。

2022年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）对行为保全设置了双重目的：一种情形是，当行为保全请求属于本案诉讼请求的组成部分时，譬如说在专利权侵权、著作权侵权纠纷中，如果申请人的诉讼请求已经包含行为保全请求的内容，即行为保全所要保护的法益属于本案诉讼请求所保护的法益组成部分，此种类型就属于确保型行为保全。另外一种情形是，为了防止给权利人的合法权益造成难以弥补的损害，法律允许对申请人诉讼请求以外的其他法益通过行为保全加以保护，此种类型为制止型行为保全。[21]两种行为保全在适当性原则的要求上有所区别：

（1）对于确保型行为保全而言，适当性原则要求将保全申请所采取的手段和本案的诉讼请求来进行比对，看该手段是否有助于实现本案诉讼请求。不过，由于保全程序是一个附带性程序，如果本案诉讼请求不具有胜诉可能性，则意味着保全程序也就缺乏可能性，所以很难达到适当性的要求；如果行为保全申请没有超出本案诉讼请求范围，则可以认定其符合适当性要求。

（2）对于制止型行为保全而言，由于行为保全所采取的手段并不是本案诉讼请求所保护的法益，所以申请人需要证明的有两点：一是行为保全所保护的法益是存在的；二是保全手段能够实现法益。因此，在制止型行为保全中，申请人需要承担较重的证明责任。在司法实践中，大多数案例都属于确保型行为保全。

（四）禁令制度的价值取向

“衡平法者须衡平行事”的基本原则已经被深入到禁令制度的灵魂中，那些诉诸衡平法救济的原告也必须用同样的原则去对待被告，衡平法不能为了实现一种公正而造成一种更大的不公正。这种追求公平的衡平法精神深刻地影响着禁令制度的价值取向，禁令制度所强调的比例原则便是衡平法精神的最集中的体现。

比例原则最早是以公法的原则出现的，由宪法和行政法所确立，后来逐步扩展到诉讼法领域。比例原则的宗旨是，在行使自由裁量权时权力机关必须全面衡量公益与私益的得失，并在此基础之上选择对相对人侵害最小的适当方式实施，不能超过必要限度。正是在这种意义上，比例原则也被称为最小侵害原则、禁止过度原则或平衡原则。按照比例原则，在合宪的前提之下，首先要考虑手段的有效性，然后再去选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样的目标。必须要对所涉及的利益进行总体上的考量，评估程序的目标价值是否明显超出因实现目标所采取的手段对公民基本权利的损害价值。

禁令是凭借国家司法权强制介入私权领域的一项临时措施。临时措施的性质决定了司法权的介入不仅要有正当性依据，而且还要有相应的程序保障。比例原则恰恰是对国家公权力如何在正当程序的保障下介入私权领域的规制方式。在禁令的适用中，比例原则将涉及到适当性、必要性、衡量性以及相对性的审查。

关于知识产权的临时措施，必须要强调其正当性和比例原则，强调双方当事人利益的平衡，避免由于采取临时措施而对被申请人或社会公共利益造成损害。

相较于以财产为对象的保全措施而言，比例原则对于行为保全而言具有特别意义。财产保全所保护的法益可以凭借金钱来补偿，而行为保全所保护的法益却并不都是金钱补偿可以做到的，因此，在行为保全的场合下，“难以弥补的损害”的要素需要特别加以强调。所谓“难以弥补的损害”在这里主要是指非财产性的损害。禁令需要限制被申请人的行动自由，假如被申请人是一位市场经济参与者，则会在很大程度上限制该被申请人市场经济活动的权利。

从法律与实践的情况看，适用比例原则时需要满足三个原则要求，即适当性原则、必要性原则和均衡性原则：（1）适当性原则是指，所采行的临时措施能够实现诉讼目的，或至少有助于实现诉讼目的的正确手段。手段与目的和之间的关系必须相称。[22]（2）必要性原则是指，在适当性原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。（3）均衡性原则是指，法院应就所采取的临时措施与所要达到的目的之间的损益进行权衡。在诸多方式的选择面前，法院应本着“两害相权取其轻”的功利标准进行选择。禁令的宗旨要求法官在所采用的手段和所要达到的目的之间寻求平衡，或者说，法官应当优先选择对被申请人造成最小损害的手段而用之。

[1] 牛津法律大辞典编译组编译：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第453页。

[2] TRIPS协议第50条规定，为了制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止包括由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道，保存被诉为侵权的有关证据，司法机关有权责令采取及时有效的临时措施。该协议强调司法当局在有关利害关系人提出请求之后可以采取有关措施。当事人应该在提出申请的时候提供证明自己是知识产权权利人的证据、提供侵权可能会马上发生或已经发生的证据、提供保证金、提供能够使司法当局去认定侵权的必要信息。参见TRIPS协议知识产权执法部分第三节之规定。

[3] 蒋顺：《TRIPS协定中的诉前禁令制度及其在中国的实践》，广西师范大学2008年硕士学位论文。

[4] 禁令在罗马法中是指由地方行政官发给某一特定人的命令或禁止令。发布前不需要进行长时间的调查，旨在给予原告人受到威胁的利益以直接的保护。有关的利益是与维护公共秩序有关的利益，如财产所有权、继承权、地役权、抵押权和其他个人权利。如果被告人不遵守禁令，则案件将以不利于他的方式加以审理。这种禁令也可以用于保护公共利益，诸如与道路或河流有关的公共利益。在苏格兰法中的禁令大致相当于英格兰法中的强制令，主要用于终止威胁性地侵犯或者持续、重复地侵犯原告人拥有的某些权利，如以滋扰、污染、侵犯专利权或版权等方式进行的侵犯。它可以作为临时禁令，批准与否由法院根据各种条件下的难易程度斟酌决定。也可以作为永久性禁令，长期用于调整当事人之间的关系。它还可以用于延缓执行扣押，可以作为处理可继承财产所有权问题的一种方式。不服从禁令要受到严肃处理，并可给予监禁或罚款的处罚。

[5] 为了迫使英王亨利三世遵守1215年由其父亲英王约翰签署的《大宪章》，贵族再次向国王宣战。其中由伊特福特率领的军队打败了亨利三世，并在1258年4月与英王谈判，后者被迫答应于6月12日在牛津举行改革会议，会议由12名廷臣和12名男爵组成，签署了著名的《牛津条例》。

[6] 牛津法律大辞典编译组编译：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第453页。

[7] 牛津法律大辞典编译组编译：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第453页。

[8] 这一时期的衡平法院系统主要包括大法官法院、上诉法院和恳请法院。

[9] 薛波主编、潘汉典总审订：《元照英美法词典》，北京大学出版社2003年5月第1版，第341页。

[10] 同前注，第1133页。

[11] 同前注，第340页。

[12] 同前注，第340、341页。

[13] 同前注，第1098页。

[14] 衡平法院负责慈善或私人信托的执行，抵押物的赎回权的取消等。

[15] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下）》，张新宝译，法律出版社2011年版。

[16] 牛津法律大辞典编译组编译：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第453页。

17] 牛津法律大辞典编译组编译：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第453页。

[18] 参见《德国民事诉讼法》第940条之规定，因避免重大损害或防止急迫的强暴行为，或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是继续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。假处分的具体内容由本案法院自由裁量，它包括但不限于命令对方当事人为一定行为或禁止对方当事人为一定行为，并且原则上不因对方当事人的反担保而撤销。在紧迫的情形下，可以不经言辞辩论作出裁决。德国民事诉讼法关于假处分规定的一个显著特点在与它强调假处分程序的独立性。虽然假处分是在第八编强制执行中规定的，但它并非执行程序，而是简化了的加速判决程序，其诉讼标的是要求担保之权利，而非债权本身，假处分的请求并不中断债权本身的诉讼时效，假处分的裁决也对本案主诉程序也没有任何的拘束力。

[19] 参见TRIPS协议第50条之规定。

[20] 参见TRIPS协议第51-60条之规定。

[21] 参见《民事诉讼法》第103条之规定。

[22] 申请人申请行为保全措施时，法院在采取保全措施时是否满足了适当性要求，应该依据法律规定的标准衡量。参见《民事诉讼法》第一百条和第一百零一条之规定。