论地理标志的法律性质、正当使用和侵权救济

内容摘要：作为一项独立的知识产权客体，近年来的地理标志保护伴随不当维权而被质疑。为此，应对地理标志的法律性质进行溯源明确。阐述地理标志原理定义，申明地理标志保护力度；重述地理标志基本功能，释明地理标志保护目的；梳理地理标志保护体系，概括地理标志保护渊源。反思通用名称认定标准；强化地理标志保护范围。质疑产生的根源，在于正当使用和商标保护的紧张关系。为此，应予明确地理标志集体商标、证明商标正当使用的要件构成、效力表现，借以对正当使用进行界分、正名。分析正当使用的应有内容，列明正当使用的具体适用。评析正当使用经典案例，总结侵权行为的认定步骤。继之，完善地理标志商标侵权的司法保护。混淆理论作为基础，仍应适用。维权主体存在争议，应予区分。举证责任分配问题，注重平衡。经济损失作为裁判难点，应将行为人主观方面和商标知名度等作为考量因素。

创新观点：藉由对地理标志保护法律性质的溯源，阐明地理标志保护的权利界限。依据法律规定，结合相关案例，对地理标志商标正当使用制度的构成要件进行分析，为对地理标志商标的正当使用划定范围。对地理标志商标侵权的司法救济，从混淆理论的适用、维权主体的确定、举证责任的分配、经济损失的考量等方面予以探讨。

一、问题的提出

2021年中的“逍遥镇胡辣汤”、“潼关肉夹馍”、“库尔勒香梨”等商标维权案件，引发民众对地理标志产品的激烈讨论，舆论聚焦于相关行业协会借商标维权之名行“碰瓷”逐利之实。对此，国家知识产权局回应：“逍遥镇”系河南省西华县逍遥镇胡辣汤协会持有的普通商标，权利人可以许可他人使用该注册商标，但是不能据此收取“会费”；“潼关肉夹馍”是作为集体商标注册的地理标志，其注册人无权向潼关特定区域以外的商户许可使用该地理标志集体商标、收取加盟费，也无权禁止潼关特定区域内的商家正当使用该地理标志集体商标中的地名。此后，逍遥镇胡辣汤协会、潼关肉夹馍协会公开道歉。作为鲜明对比，库尔勒香梨协会通过批量商业诉讼维权，获得了百万商标侵权收益，80%的案件获得裁判支持。［1］都是商标维权，为何“库尔勒香梨”维权成功，而“逍遥镇胡辣汤”、“潼关肉夹馍”反而引来舆论哗然？对该问题的回答，既涉及地理标志法律性质、正当使用，又关乎商标侵权的司法救济，相关问题确有必要予以探讨。

二、法律性质：地理标志保护的溯源

地理标志的保护是知识产权领域最具争议的问题之一。［2］作为与“三农”联系最为密切的一种知识产权，地理标志有力促进了区域特色经济发展。［3］随之，地理标志“搭便车”等侵权行为频发。惩治过程中，相关主体的不当维权举动引发了社会公众的质疑。由此，对地理标志的法律性质进行明确，即为当前首要解决的课题。

（一）原理定义回顾

地理标志与特定品质紧密联系，这在农产品上表现尤为突出。农产品的品质、特征天然取决于其产地。首先是自然因素，也即我国文化中所称的水土或者法国文化中所称的地块。其次是人文因素，主要涉及产品制作、加工及存储工艺等。因此，生产者就有使用产地名称标明产地来源和品质特色并予获益的正当诉求。［4］域外业者模仿生产类似产品，也倾向于借助地理标志表达品质信息。域内业者移居外地生产相同产品、使用相同工艺，也多沿用之前的地理标志。上述活动，减损了地理标志与原产地的关联。因此，法律赋予生产者对其产地名称的专有权利，使其得以制止他人对于产地名称的使用，此为地理标志法律制度的原理。

《TRIPS协议》将地理标志定义为标示某商品来源于某地区的标志，所标示的商品的特定质量、信誉或者其他特征主要由其产地来源所决定。地理标志，通俗来讲就是知名土特产的特定产地名称或者产业实践中形成的与产地名称紧密相关的其它标志，相关公众通过地理标志识别这些特色产品、认知其所承载的特色商誉。［5］我国《商标法》第16条第2款中对地理标志的定义与《TRIPS协议》的定义基本相同。上述对于地理标志的定义，是对客观现实法律上的认可。这就要求申请人不能自创一个标志而不采用客观既存的地理标志作为注册商标。地理标志证明商标或集体商标的表现形式，应当与其注册之前的存在形式一致。比如，“烟台”是一个纯粹的地区名称，但涵盖烟台、威海等多个胶东的苹果产区。［6］

对地理标志原理和定义的回顾，有助于社会公众加深对地理标志商标特殊保护来龙去脉的理解。“潼关肉夹馍”地理标志集体商标仅由潼关特定区域之内符合条件的相关业者共同使用，区域之内对该商标的不当使用行为，作为商标的注册人、权利人，潼关肉夹馍协会可以依法维权。特定区域外，则不能使用该商标，即使采取缴纳加盟费用、签订加盟合同或者授权合同等方式。若对商标许可使用不当、维权方式不对，则会逾越权利边界，招致负面评价。

（二）基本功能重述

地理标志具有较为特殊的产品识别功能、商誉承载功能和品质保障功能。就产品识别功能而言，地理标志证明商标或集体商标对应位于特定产区的生产者群体。在此，混淆理论同样适用，行为人未经许可在相同或类似产品上使用了与地理标志商标相同或近似的标志，则会导致相关公众误认行为人是地理标志商标对应的生产者群体一员或有联系。就商誉承载功能而言，地理标志商标承载着自然因素和人文因素共同形成的以特定质量、特征、声誉等为表现形式的商誉。在品质保障功能方面，地理标志商标所予标示产品的品质，更多是以商标使用规则规定的产品加工、原料采购、产品标准等方面的具体要求加以实现，更为可靠和稳定。

地理标志不仅是来源区分标志，更是名优特产的商誉承载标志。法律对于地理标志的保护水平要高于商标，原因即为地理标志承载着名优特产的高度商誉。主要表现在：一是地理标志所有人可以禁止他人使用的标志的范围要广于普通的注册商标：即便使用伴有某某“种”、某某“型”、某某“式”、某某“类”等表述的，都在禁止之列，哪怕产品真正来源地一并标示出来；二是地理标志可以成为注册商标的侵权例外：如果普通商标注册在先，仍应考虑地理标志证明商标或集体商标的注册申请。

从侵权角度来看，第三人未经许可使用地理标志商标或致混淆，则在侵权产品的质量、特征等低于或不符地理标志产品应有标准时对地理标志商誉造成破坏。库尔勒香梨协会通过诉讼形式对销售假冒“库尔勒香梨”证明商标产品的维权，确保了“库尔勒香梨”证明商标具备的产品识别功能、商誉承载功能和品质保障功能得以实现。

（三）保护体系梳理

现有法律体系中，对地理标志予以保护的渊源较多。《商标法》规定地理标志可以作为集体商标或证明商标予以注册，从而获得商标法的保护；《地理标志产品保护规定》（国家质检总局）从质量监管角度建立地理标志产品登记保护制度；《农产品地理标志管理办法》（农业部）从提高市场竞争力、强化质量安全监管角度建立针对农产品的地理标志登记保护制度。整体而言，我国存在两套地理标志保护制度，一是商标基本法律，二是单行部门规章，共同组成我国地理标志保护法律体系。前者赋予私权，权利人可对侵权行为采取救济措施，从而实现地理标志商标的合法使用，而后者则是通过行政管理手段制止和处罚假冒或者不当的地理标志使用行为。从知识产权作为私权的角度看，前者是目前我国主要的地理标志保护法源。

根据《商标法》第16条第1款之规定，如果商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，则不予注册并禁止使用。这就赋予了地理标志对于商标注册或使用行为的阻却性权利。如果讼争商标属于《商标法》第16条第1款的禁止情形，则应予撤销。即使未被注册为商标或者未作地理标志产品予以登记，地理标志也是权利的一种客体。比如，“杨柳青”（天津杨柳青镇）是年画产品上的地理标志［7］，“杜浔”（漳浦县杜浔镇）是酥糖上的地理标志［8］。

保护体系的建立和完善，乃是“库尔勒香梨”、“潼关肉夹馍”等特色农产品地理标志作为集体商标、证明商标得以注册和维权的基础。针对地理标志特色的依法维权应予鼓励，但对方式失当的维权则不提倡。

（四）通用名称反思

依据《商标法》第11条、第49条第2款、第59条之规定，仅有本商品通用名称的标志不得作为商标注册，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用注册商标中含有的本商品的通用名称。通用名称不得注册为商标，既是保证商标实现区分功能的要求，又有社会公共利益不被私权肆意侵占的考量。实践中，对该原则的适用，却造成地理标志与通用名称的界分困境。以致通过商标法保护地理标志受阻，因为商标法不禁止第三人正当使用通用名称的行为。［9］如“沁州黄案”将商品类别具象化为地域性产品［10］，认为指示该地域性产品的名称属于通用名称。

传统意义上的通用名称认定标准，是为保护普通商标发展而来，不能适用于地理标志保护语境。针对地理标志保护，美国判例法发展出独立于普通商标语境下的通用名称判断标准，着重考查地理标志的基本功能。［11］欧盟则将指示地理来源的基本功能作为判断基准，还将“关联性”、“文化印象”等纳入判定因素［12］，提高了通用名称判定标准。这种做法利于保护众多地域特色产品，例如国家标准《原产地域产品沁州黄小米》的发布，不代表“沁州黄”已丧失地理标志基本功能。名称仍可履行指示地理来源功能的，则在地理标志保护语境下不应被认定为通用名称。我国地理标志产品资源丰富，而地理标志比普通商标更有通用化风险。为此，可将“关联性”要素纳入地理标志保护语境下通用名称的判定因素。产品与产地之间密切关联，应当成为判定不构成通用名称的重要因素。

按照指示地理来源的基本功能这个判断基准来看，“逍遥镇胡辣汤”具备作为地理标志加以保护的必要条件。［13］此外，“逍遥镇”和其特定区域之内的胡辣汤制作方法、口感品质之间具有密切的关联性，彼此之间相互形成文化印象。长期以来，权利人未对商业使用“逍遥镇胡辣汤”提出异议，导致“逍遥镇”商标渐失显著性，久之会有通用化风险，如同“阿莫西林”等商标一样进入公用领域。因此，仅将“逍遥镇”作为普通商标予以保护，舆论质疑难免再现。

三、正当使用：地理标志保护的内涵

“逍遥镇胡辣汤”“潼关肉夹馍”“库尔勒香梨”等案舆论发酵的根源，在于社会公众的朴素公正意识，即对地理标志的正当使用不应禁止。如上所述，地理标志是对客观现实法律上的认可，对应业者对该地理名称承载的商誉享有正当利益。为此，应当允许产品产自地理标志特定区域、具备特定品质的生产者正当使用地名。无论作为集体商标还是证明商标，地理标志都是一项地区性、公有性的财产权，产地内所有符合条件的厂商和个人都有权使用，禁止垄断使用。

（一）集体商标正当使用的要件构成

《商标法实施条例》第四条规定：“商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。”

依据该条规定，所谓正当使用是在以地理标志作为集体商标注册语境下，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，在不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的情况下，对该地理标志的使用行为，该团体、协会或者其他组织无权予以禁止。可见，正当使用存在语境、主体、前提和后果四个要件。语境就是以地理标志作为集体商标注册，若以地理标志作为证明商标注册，则非此处所指正当使用语境；主体即为商品符合使用条件的自然人、法人或者其他组织，可以概括为特定当事人，反之商品不符合使用条件的自然人、法人或者其他组织，则系主体不适格；前提则是不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，若已参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，则应系合法使用而非正当使用；后果应是该团体、协会或者其他组织无权予以禁止，实质就是并不构成对地理标志集体商标的侵权。

（二）证明商标正当使用的要件认定

《商标法》第三条规定，证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。地理标志集体商标、证明商标区别如下：第一，注册主体上，后者要求更高，应当具有检测、监督能力；第二，标明来源上，前者主要标明商品或者服务来自哪个区域或者集体，后者则更侧重于证明商品或者服务的原产地及特定品质；第三，使用主体上，前者可供注册人以及组织成员使用，后者则由注册人之外的单位或者个人使用，注册人自己则不使用。［14］因此，对于地理标志证明商标的使用应当具备较高的条件，证明商标注册人具有管理、维持之责，从而确保使用地理标志证明商标产品的应有品质。继而，二者的正当使用要件应有区别。

《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十八条规定：“凡符合证明商标使用管理规则规定条件的，在履行该证明商标使用管理规则规定的手续后，可以使用该证明商标，注册人不得拒绝办理手续。实施条例第六条第二款中的正当使用该地理标志是指正当使用该地理标志中的地名。”就地理标志保护而言，证明商标中使用地理标志，系为保证特定产地的特定商品的特殊品质，而非垄断使用该地理标志。据此，地理标志证明商标正当使用制度的后果要件和地理标志集体商标相同，语境要件为以地理标志作为证明商标注册，主体要件应为商品符合证明该地理标志条件（商标使用管理规则规定条件）的自然人、法人或者其他组织，前提条件则为未有办理该证明商标使用管理规则规定的手续（包括未有履行或者办理相关手续以及控制该证明商标的组织未予允许、同意办理相关手续两种情形）。

（三）正当使用的效力表现

通过比较，可以发现地理标志集体商标、证明商标正当使用制度的核心，在于保护商品符合相关条件的特定主体对地理标志及其地名的使用权利。一言概之，正当使用系特定主体对地理标志及其特定地名的使用。这实际上限制了地理标志集体商标或者证明商标注册人的许可权，目的是为防止注册人滥用商标专用权，阻碍那些符合使用条件的自然人、法人或者其他组织对地理标志集体商标、证明商标的正当使用。质言之，地理标志集体商标、证明商标正当使用制度，排除注册商标侵权行为的成立。

地理标志保护及商标侵权诉讼中，正当使用也是常用的抗辩理由。如果被控侵权人提供的证据能够证明其商品或服务确实来自地理标志特定区域、具备特定品质，且未使用地理标志中除地名之外包括特有图案等其他要素，应当认定为正当使用，从而作出侵权不成立的裁判。对此，应予重点审查销售产品是否源自该地理标志特定区域、是否具备特定品质、产品标注使用方式是否正当以及行为人主观上是否善意。

无论地理标志集体商标正当使用的未参加以地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织之前提，还是地理标志集体商标正当使用的未履行办理控制该证明商标的组织相关手续之前提，都表现为未有进入相关组织。由此可见，是否进入相关组织，特定的商事主体具有自由选择的权利，不能强制入会缴费，只要构成正当使用，相关组织无权禁止。

（四）正当使用的应有内容

实践中，对于地理标志集体商标或者证明商标的合法、正当使用，一般存在如下几种情形：

1.经地理标志集体商标或者证明商标注册人许可的，可以使用地理标志集体商标或者证明商标。严格来说，此种情形在狭义上应属对地理标志商标的合法使用，而非本章论及的正当使用。

2.商品或者服务符合该地理标志集体商标或者证明商标注册使用管理规则，且已参加相关组织或者办理相关手续的自然人、法人或者其他组织，均可使用地理标志集体商标或者证明商标。实际上，这种情形也是地理商标合法使用的应有之义。

3.商品或者服务符合该地理标志集体商标或者证明商标注册使用管理规则，即便未有参加相关组织或者办理相关手续的自然人、法人或者其他组织，也可以正当使用地理标志。［15］例如，位于潼关的肉夹馍店家，所售肉夹馍产品符合使用“潼关肉夹馍”集体商标相关条件，即使并非协会会员，也属正当使用。

4.对于产品或者服务源自地理标志特定区域但不具备特定品质，可以采取“产地/源自：地名”等方式标注（如“产地/源自：盱眙”），此属正当使用，但对地名不能突出使用，以免导致公众混淆或误认。申马人“舟山带鱼”商标侵权案［16］，即认为对于其商品并非产于浙江舟山海域的行为人在商品上标注该商标的，舟山水产协会有权禁止。

5.对于产品或者服务并非源自地理标志特定区域但是具备特定品质，可以采取“产地/源自：地名”等方式标注（如“产地/源自：盱眙”），亦属正当使用，但也不能突出使用地名，以免导致公众混淆或误认。江苏省盱眙龙虾协会诉南京市江宁区建红土菜馆侵害商标权纠纷案［17］，二审裁判即认为如果证明商标中含有地名的，应当允许商品符合证明商标所标示的上述品质的自然人、法人或其他组织正当使用该证明商标中的地名。

6.产品或者服务对地理标志地名的使用时间早于地理标志集体商标或者证明商标的注册时间，即行为人在地理标志集体商标或者证明商标注册之前已经售卖产品或者提供服务且有一定声誉，则在原有范围之内仍可继续使用，此即先用权制度。

以上几种情形，不能认定为商标权侵权，否则即属未经商标权人许可而在同类或者类似商品上使用相同或者近似商标的侵权行为。其中，第3种对于地理标志证明商标和集体商标的正当使用，应当和第4、5两种对含有地名的地理标志商标中的地名的正当使用区分开来。前者的正当使用应是允许符合条件的行为人使用被注册为证明商标或集体商标的地理标志，而不像后者一般仅使用地理标志中的地名。原因在于，前者只有形式误认而无实质侵害，后者遵循公共领域地名保留原则。如果地理标志证明商标或集体商标不含地名，则其注册人对该地名不享有任何权利，因为行为人对地名的使用不会造成混淆误认。如果含有地名，则会产生误认。如在酒类上对“茅台”的任何方式使用都会让相关公众认为这是地理标志意义上的茅台酒的可能。由此可见，两种正当使用的依据、范围均有不同。

（五）正当使用的案例评析

江苏省盱眙龙虾协会诉南京市江宁区建红土菜馆侵害商标权纠纷案。该案一审依据司法解释确立的商标侵权判定规则［18］，将被控侵权标识与证明商标进行比较，以社会公众的一般注意力为标准，采取整体比对、局部比对相结合方式，认定二者差异较大，不易造成混淆，亦不构成近似。此外，认定建红土菜馆在其店招、店内和名片上均用“正宗盱眙龙虾”字样等行为，并未突出显示地名，亦未使用地理标志证明商标的其他部分，系以“地名+产品名称”方式正当使用地理标志中的地名。因此，判定建红土菜馆使用“正宗盱眙龙虾”标识的行为不构成商标侵权。

依据上述地理标志集体商标、证明商标正当使用的判断标准，建红土菜馆销售龙虾来源于盱眙马坝地区即地理标志特定区域内，系认定不构成商标侵权的关键。一审裁判并未区分正当使用和商标侵权，而将二者杂糅其间，亦未凸显正当使用，说理方式可予优化。实际上，二者侧重点并不一致，前者更多关地名使用、产品来源语境下的地理标志证明商标的正当使用，后者则更关注商标近似、易致混淆语境下的侵害注册商标专用权，虽然殊途同归，均为地理标志保护同一命题下的各自答案，但比较而言，前者兼顾地理标志的保护和利用，更为符合地理标志保护的实质。

对于上述问题，二审裁判显然予以了关注，故将论述重点放在正当使用方面。认为“该证明商标中含有地名盱眙，江苏省盱眙龙虾协会作为注册人，不得剥夺商品确实产于江苏盱眙地区的自然人、法人或其他组织正当使用该证明商标中地名的权利”，从而回归到了地理标志正当使用这一核心问题，最终认定建红土菜馆的经营者系盱眙人，龙虾进货源于盱眙地区，其在店招、店内和名片上标识“正宗盱眙龙虾”系正当使用地名的行为。这里需要指出，依据正当使用制度应有的内涵，不能得出经营者来自特定的地理标志保护区域即系正当使用地名的方式。换言之，只有产品源自特定区域、产品具有特定品质（制作过程、使用技法、品质呈现等）两种情形下，方能适用正当使用，至于经营者是否来自特定区域，则在所不问。否则，极易造成相关市场秩序的混乱，也会导致诱发道德风险。

通过上述案例分析，应可总结涉及地理标志集体商标、证明商标侵权纠纷中，实应分步确定侵权行为是否成立。第一步，判断相关使用行为是否符合正当使用规则。若不成立，则进入第二步，即判断是否构成商标近似，易否导致混淆和误认。江苏省盱眙龙虾协会诉陈荣根、邱伟侵害商标权纠纷两案［19］，即依此进行判定。陈荣根、邱伟未经许可，在店铺招牌、获奖铜牌或店内贴画上使用与证明商标近似的标识，标明其为“盱眙龙虾会员店”，另外使用写有“盱眙龙虾”字样灯笼。陈荣根、邱伟均未举证证明其所销售的龙虾来自盱眙地区，故而排除正当使用行为。之后的侵权认定，适用混淆理论，认为将会造成龙虾产品来源、烹饪制作方法及其龙虾成品品质产生混淆，误认龙虾菜品从原料、烹饪到成品均受江苏省盱眙龙虾协会监管，最终认定系属侵犯证明商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。

四、侵权救济：地理标志保护的关键

现有法律框架内，除了《商标法》第16条第1款对与地理标志相冲突商标的禁止注册和禁止使用规定之外，没有单独针对地理标志证明商标和集体商标的侵权保护规定。于此，地理标志侵权救济亦应适用普通商标侵权行为认定的条款。对于涉及地理标志证明商标的侵权判定，除需满足一般商标侵权构成要件以外，还应考虑是否容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认。

（一）混淆理论的司法适用

在地理标志商标的侵权认定中，混淆理论是侵权认定的基础。地理标志承载的较高商誉导致侵权与获利之间的因果系数较大，不符合商标使用规则的侵权行为必然会损害地理标志商标的品质保障功能。舟山水产协会诉北方渔夫公司“舟山带鱼”商标侵权案［20］，对于地理标志证明商标的侵权认定就适用了混淆理论。北方渔夫公司未经许可在其产品包装袋正面以显著字体突出使用“舟山带鱼段”，这种方式足以传达出所售同一种商品即带鱼来自“舟山”这个特定产地，从而构成商标近似，已经达到引起消费者对商品来源产生混淆或者误认的目的，侵犯了舟山水产协会享有的商标权。

依据我国的基本国情和民众思维，汉字的书写或者表达在商标构成中至为关键，故对于社会公众一般认识的把握，应当立足于商标中的文字部分，若是存在内容、读音、文义、排序等相同、相似或者近似之情形，足以使相关公众产生混淆或误认，可以认定为构成近似商标。例如，射阳县大米协会诉滨海县以祝米厂等侵害注册商标专用权纠纷案。［21］该案中，以祝米厂使用与案涉地理标志商标“射陽”近似的“射場”文字标识加上商品通用名称，即在其大米商品外包装袋上使用的标识包括两个部分，上半部分为“射場大米”四个汉字，下半部分为“Shechangdami”。显而易见，这种组合使用方式属于在商品上使用与地理标志商标近似的文字标识加商品通用名称组合标识的，构成对地理标志商标专用权的侵犯。此外，裁判主文对以祝米厂主观恶意的分析，增强了公众对以祝米厂侵权性质的认识。“综合‘射陽大米’地理标志商标的知名度及显著性，以祝米厂主观上具有攀附知名商品的故意以及相关公众易对涉案商标与被控侵权标识形成误认等因素，足以认定以祝米厂在大米商品上使用‘射場大米'标识构成对‘射陽大米'地理标志商标专用权的侵犯”。从“傍名牌”发展到“傍地理标志商标”，不变的侵权方式实质都是试图造成混淆或者误认。该案中，通过界定“地名+产品通用名称”地理标志商标专用权的方式，主要借助商标中的文字部分认定构成商标近似。巧合的是，侵权商标的汉语拼音部分，本是行为人为逃避责任而为，反倒证成了行为人的侵权行为成立。

（二）维权主体的实践探讨

一般而言，维权主体系地理标志集体商标、证明商标的注册人。如江苏省盱眙龙虾协会诉陈荣根、邱伟侵害商标权纠纷两案，江苏省盱眙龙虾协会作为地理标志证明商标的注册人有权禁止侵害证明商标的行为。地理标志集体商标或者证明商标具有公共属性，相关侵权行为不仅侵害行业协会及其会员的利益，同样侵害非会员主体的合法权益。因此，有的观点主张应由共益代表，如当地政府授权的社会公益组织予以维权，从而避免所得经济赔偿仅归行业协会及其会员专享、对非会员不公的后果［22］。对此观点，不予认同。司法实践中，索赔行为并非单一的司法起诉，而且司法救济乃是最后的维权手段，前期的调查取证、交涉沟通等多为私立救济性质，需要投入大量人力、财力，如此责任远非并无营利能力、固定收益的社会公益组织所能负担。该观点还认为，单一的行业协会维权，将会导致其为谋利而有意投放侵权产品、再行钓鱼维权的道德风险。对此，不能将民事活动中的私力救济，与行政执法领域有违正当程序的“钓鱼执法”和刑事司法领域适用程序严格的“诱惑侦查”相提并论，后两者的行为主体均为公权力机关，在程序合法性、正当性方面要求严格，而前者只是方式不妥，即使有违道德，只要并不违反法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗原则，自应允许。

结合实践特点，维权主体应有区分。对于地理标志集体商标，注册人及其会员，都应赋予维权资格。从诉的原理、结构来说，会员对于商标侵权行为具有利害关系，有权通过直接交涉或者提起诉讼等方式维权，要求停止侵权、赔偿损失。此外，赋权会员，也利于激发会员维权的能动性。实践中，限于专业能力，会员可以通过委托行业协会的方式，将其发现、收集到的商标侵权事实委托后者维权。对于地理标志证明商标，注册人更具专业性和内驱力，由其作为维权主体较为适宜。江苏省盱眙龙虾协会诉陈荣根、邱伟侵害商标权纠纷两案中，龙虾协会注册地理标志证明商标，不仅证明使用商标的单位或个人销售的龙虾来源于盱眙，更能证明龙虾养殖、制作、销售处于龙虾协会的监督、控制之下。出于对证明商标品质的保障义务，龙虾协会更有动力采取维权行动。

关于维权方式，有的呼吁放过小吃店、水果店，找到侵权产品的源头，而将维权重点放在假冒水果批发商和假冒商标印制商，以此遏制假冒商品源头。［23］对此观点，难以认同。暂且不论针对批发商、印制商的取证难度大于针对小吃店、水果店的取证，单从侵权行为的预防角度，针对后者的“终端”制裁，和针对前者的“源头”治理，具有同等量级的重要性，从而促进社会公众真正确立尊重知识产权的意识。在此，应当尊重注册人的选择权，不能强令注册人必须适用何种维权方式。

（三）举证责任的恰当分配

前已述及，司法实践中，相关裁判均将主张正当使用成立的举证责任分配至行为人。地理标志集体商标、证明商标的注册人只需初步举证使用带有该地理标志的相关产品或者提供相关服务未有合法依据即可（通常表现为未获许可）。被诉侵权人如以“行政区划地名+通用商品名称”文字组合方式使用地理标志系属正当使用时，则对该抗辩承担举证责任。［24］秉持该举证责任分配原则，即可认定被诉侵权产品或者服务示范存在正当使用情形，无论是集体商标、证明商标的使用已获许可、授权，还是产品服务源自特定区域或有特定品质，举证证明即可。此外，裁判确定的赔偿数额也与行为人的举证密切关联。行为人的举证越消极，确定支持的赔偿数额可能越高，反之则可能越低。对于权利人而言，则应对其主张的经济损失、合理开支承担举证责任。法定赔偿方式下，对于赔偿数额的确定应当根据个案进行精细化裁判，坚持精细化法定赔偿的认定标准直接取决于当事人的举证是否精细化。［25］换言之，当事人精细化的举证是精细化法定赔偿裁判的基础。

然而，既有判决多是集中于产品购自特定区域，鲜有涉及产品具备特定品质的案例。以“地理标志证明商标的正当使用”为关键词，通过“人民法院综合信息管理平台”的“法信”进行搜索，显示的10件知识产权案例（包括人民司法案例、人民法院报案例、人民法院案例选案例、其他案例等）［26］，均系对产品来源的认定，涉及产品是否具有特定品质的案例为0。例如，北京华联综合超市股份有限公司哈尔滨第一分公司、巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会侵害商标权纠纷案［27］，认为经营者使用地理标志证明商标的，应对生产、销售的产品来自该证明商标标识的特定产地承担举证责任。对此，可从两个方面予以解读。一方面，对产品的溯源只需购货凭据即可验证进货渠道是否源自特定区域，而对产品制作方式、品质呈现多是较为主观的体验、判断，并无相对成熟、客观的流程化品质控制体系。另一方面，司法实践中也将正当使用的举证责任分配侧重于对产品是否源自特定区域的查明，忽略了司法在认定产品是否具备特定品质问题上的指引功能。为此，就地理标志集体商标、证明商标注册人而言，亟需强化对产品是否具备特定品质的检验水平，健全特定产品标准化、流程化、可操作、能复制、可验证的品质控制体系，既要保留传统制作工艺中的人文因素，又要大力提升现代科学工艺的采用程度，力求传统和现代结合，坚守和创新并进。对司法裁判来说，针对正当使用的抗辩，分配举证责任时，引导双方既对产品是否源自特定区域又对产品是否具备特定品质进行充分举证和辩论，行为人在其产品并非源自特定区域情况下，若能举证证明具备特定品质，也可综合案件事实认定成立正当使用，或在判定侵权赔偿金额时酌情考虑。总之，通过裁判结果的价值导向，彰显地理标志集体商标、证明商标的完整内涵。

（四）经济损失的考量确定

对于侵犯商标专用权赔偿金额的认定，实践中做法不同。有的认为适用《商标法》第63条确定赔偿数额，应当包括相当经济损失和合理维权费用，这样既能弥补注册人的品牌运营成本和合理维权费用，又可惩戒侵权行为人，从而净化市场；有的认为仅应支持合理维权费用，理由是注册人并不存在实际经济损失，否则将会助长谋利企图、诱发道德风险；有的认为合理维权费用之外，还应酌定经济损失，毕竟注册人在培育市场、提升商誉、保障品质等方面存在一定的运营成本，但因地理标志体现公共利益，维权诉讼起到打击侵权、维护品牌之作用即可，司法不能鼓励注册人借助诉讼谋利敛财，否则将会重演司法沦为打假“工具”的悲剧，故而支持的经济损失不宜过高。［28］地理标志保护语境下，如何平衡公共利益和商标利益，考验着商标侵权案件的裁判。一方面，注册人确在商标和品牌的运行、维护和提升上投入成本，于此难免存在弥补损失甚至谋利敛财的冲动，若其主张的经济损失获得支持，必将激发更多的维权、起诉，最终引发类似2021年中“逍遥镇胡辣汤”、“潼关肉夹馍”集中维权案件的爆发，社会效果反而不好。另一方面，若要压抑正当的维权行为，不予支持经济损失或者支持金额较少，将会导致侵权成本极低、重复侵权频发，不仅注册人陷入维权无力境地，也会严重伤害地理标志商标及其产品或者服务，导致“公地悲剧”［29］。因而，应予适当支持经济损失，借助成本最小的维权行为实现对商标侵权行为的最大打击。

然而，绝大多数商标侵权案件中，原告的实际损失和被告的侵权获利均难确定，这种情况下如何认定经济损失进而确定赔偿数额也是问题。依据《商标法》第63条第1款之规定，可予参照商标许可费的倍数确定赔偿金额。赔偿方式的适用是有序位规定的，应当按照权利人的实际损失、侵权人的所获利益、法定惩罚性赔偿的序位依次予以适用。［30］实践中，侵权行为人多为小微企业、个体工商户，一律径行参照商标许可费的倍数确定赔偿金额，则会造成责任失衡现象，社会效果不佳。在此情况下，可以依据行为人的侵权产品所占总体营业额的大致比例，参照行业平均营业规模和利润水平，酌定大致的赔偿数额。江苏省盱眙龙虾协会诉陈荣根、邱伟侵害商标权纠纷两案，分别判决陈荣根赔偿龙虾协会经济损失35000元、合理开支4788元，权邱伟赔偿经济损失25000元、合理开支4772元，确定的经济损失数额，对应了上述分析。安吉县农业局茶业站诉茗茶行侵犯注册商标专用权案，最终的经济损失数额，也是既考虑地理标志商标知名度又审查行为人侵权规模等因素之后确定的。再如，盘锦市大米协会诉徐州人和居食品厂等侵害证明商标专用权案，判决酌定的赔偿数额30000元综合考虑了商标声誉、人和居食品厂的主观过错程度、侵权情节等因素。

确定经济损失赔偿数额时，可将行为人的主观恶意和所要保护的地理标志知名度作为适用惩罚性赔偿的考量因素。杭州市西湖区龙井茶产业协会诉芜湖麒麟茶叶有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案。本案中，麒麟公司提供带有案涉地理标志的包装盒，但无法证明产品符合该地理标志的产地和品质要求，构成商标侵权。麒麟公司曾因侵害他人商标权被诉，之后再次实施侵害商标专用权的行为，故而认定其在主观上具有明显故意，客观上扩大侵权范围，属于情节严重，最终决定适用惩罚性赔偿。小米科技公司等与中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案［31］，即将“小米”商标为驰名商标、具有较高的知名度、美誉度和市场影响力作为适用惩罚性赔偿制度的主要理由之一。

五、结语

建设全国统一大市场进程中，提高地理标志保护的法治化水平不可或缺。“在维护全国统一大市场前提下，有条件的地区优先开展区域市场一体化建设”。［32］地理标志商标司法保护的协调统一，正是维护地理标志产品或者服务区域市场、全国市场统一的最佳示范。为此，对地理标志基本法律性质应予申明，对地理标志正当使用制度的构成要件应予辨明，对与地理标志司法保护有关的法律适用、维权主体、举证责任、赔偿认定等实践课题均应阐明，切实打通阻碍地理标志保护的制度阻碍和司法认知，为全国统一大市场的建设提供坚实的司法保障。

［1］ 《“库尔勒香梨”维权背后：卖香梨败诉，合法来源认定存困局》，载《澎湃新闻》2021年12月14日。

［2］ 宋昕哲：《地理标志保护中通用名称认定的独立标准》，载《知识产权》2021年7期。

［3］ 《地理标志保护：看“土字号”变身经济发展“金名片”》，载《光明日报》2022年2月12日第12版。

［4］ 冯术杰：《论地理标志的法律性质、功能与侵权认定》，载《知识产权》2017年8期。

［5］ 前引[4]，冯术杰文。

［6］ 前引[4]，冯术杰文。

［7］ 北京市高级人民法院（2009）高行终字第1437号行政判决书。

［8］ 北京市高级人民法院（2013）高行终字第1318号行政判决书。

［9］ 徐杰：《关于商标侵权诉讼抗辩事由的调研》，载《法律适用》2012年第1期。

［10］ 最高人民法院（2013）民申字第1642号。

［11］ 前引[2]，宋昕哲文。

［12］ “关联性”是地理标志的重要方面，要求“商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素决定”，内在地包含了产品质量与产地的关联性。

［13］ 诸如“新沂水蜜桃”“新沂捆香蹄”“窑湾绿豆烧”等新沂特色农产品，同样符合地理标志集体商标或者证明商标保护条件，当地政府可以推动相关工作有序开展。

［14］ 陆炜炜、张婧萱：《地理标志证明商标侵权纠纷疑难问题研究：以“库尔勒香梨”协会系列维权案为例》，载《审判研究》2021年第11期。

［15］ 最高人民法院在对“潼关肉夹馍”、“逍遥镇胡辣汤”等维权事件进行答复时，内容与此相同。

［16］ 一审：北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第9242号民事判决书。二审：北京市高级人民法院（2012）高民终字第58号民事判决书。

［17］ 《知产视野156：地理标志证明商标的正当使用》，载《江苏高院》微信公众号2018年7月18日。该案一审：南京铁路运输法院（2016）苏8602民初912号民事判决书；二审：南京中院（2016）苏01民终10680号民事判决书。

［18］ 《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条确立了判定商标相同或近似的相关要素，核心内容在于来源混淆或者误认。

［19］ 《知产视野157：地理标志证明商标的正当使用》，载《江苏高院》微信公众号2018年7月18日。案一：一审无锡高新区法院（2014）新知民初字第0003号民事判决书；案二：一审无锡高新区法院（2014）新知民初字第0004号民事判决书，二审无锡中院（2014）锡知民终字第0010号民事调解书。

［20］ 一审：北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第07241号民事判决。二审：北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第17259号民事判决书。

［21］ （2015）苏知民终字第00165号。该案系江苏法院2015年度十大典型案例之一。

［22］ 前引[14]，陆炜炜、张婧萱文。

［23］ 参见前引[1]。

［24］ 前引[14]，陆炜炜、张婧萱文。

［25］ 周晔：《侵害商标权及不正当竞争纠纷案中精细化法定赔偿与当事人举证的比例认定》，载《审判研究》2020年第8期。

［26］ 搜索时间2022年7月12日上午。

［27］ 黑龙江省高级人民法院（2019）黑民终610号民事判决书。

［28］ 前引[14]，陆炜炜、张婧萱文。

［29］ 富磊：《地理标志商标的公地悲剧与应对》，载《中华商标》2015年第1期。

［30］ 前引[25]，周晔文。

［31］ 江苏省高级人民法院（2019）苏民终1316号。该案系2021年度全国法院侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿六件典型案例之一。

［32］ 《把握四大关系，加快建设全国统一大市场》，载《求是》微信公众号2022年6月8日。