万物互联背景下标准必要专利许可层级的确定

内容提要

万物互联背景下，当前SEP许可最大争议点在于，零配件供应商是否应有资格获得SEP许可。从德国、美国车联网领域相关案例看，零配件供应商处于不利地位。将SEP许可资格问题分别放在专利法、合同法和反垄断法视角下审视，可以发现将零部件供应商纳入SEP许可对象是FRAND原则的应有之义，更是物联网纵深发展的必然需求。SEP许可层级争议的本质在于公平、合理许可费的确定和收取。SEP FRAND许可费的确定应独立于许可层级的选择，取决于其技术本身及对最终用户的价值贡献。

随着5G、大数据、云计算、人工智能等技术的融合发展，一个万物互联、万物智能的时代正在到来，生活中更多的移动或不可移动终端将成为互联入口，更多的信息服务和智慧服务加速涌现。物联网将彻底改变我们的生活并应用于医疗保健和健康、建筑、能源、农业和食品安全、可穿戴设备等多个领域。既然连接是物联网的重要内容，那么遵循标准就成为其底层逻辑与必然需要。车联网作为物联网的重要部分，标准必要专利（standard essential patent，以下简称SEP）许可问题在该领域首先爆发，当前最大争议点在于车辆的零配件供应商是否有资格获得SEP许可，即将到来的物联网SEP许可也可能面临这一问题。目前，国内关于SEP许可层级公开发表的学术研究极为有限，需要更多深入、全面研究为决策者提供信息与意见。

本文首先阐述了车联网领域SEP许可不同参与方对于许可层级的立场与观点差异；接着梳理了当前域外车联网领域SEP许可的司法与行政案例；随后追溯源头，分析应如何正确解读标准制定组织（Standards Development Organizations/Standards Setting Organizations，简称SDO/SSO，以下简称SDO）的公平、合理、无歧视（fair, reasonable and non-discriminatory，以下简称FRAND）原则在许可对象方面的立场；紧接着从合同法、专利法和反垄断法的角度解读SEP许可层级涉及的法律问题并最终就物联网领域SEP许可层级以及许可费的确定提出自己的思考和观点。本文认为：将零部件供应商纳入SEP许可对象是FRAND原则的应有之义，更是物联网纵深发展的必然需求。具体商业实践许可对象可多样化，但倘若专利权人联合系统性排除产业链特定层级制造商的SEP许可资格则明显违法。此外，SEP许可层级的争议本质在于许可费的高低，合理许可费应相对固定并独立于许可层级。

一、问题的缘起：实践中SEP许可层级的争议

当前，车联网领域SEP许可谈判最大争议点是确定被许可的对象范围，即许可层级的问题。对此，业界有两大观点相左的阵营，分别是“对任一人开放”（access to all，以下简称ATA）和“对任一人许可”（license to all，以下简称LTA）。ATA认为SEP并不需要许可给所有实施人，例如在车联网领域，只需对整车许可即可保证车辆产品“access”SEP并实现标准的应用；LTA则不排除任何潜在的实施者获得SEP许可，零部件供应商也应有资格获得许可。

（一）关于SEP许可层级的两种观点与行业现状

ATA阵营主要以部分SEP所有者为代表。该观点的支持者认为：第一，FRAND承诺并非要求权利人向使用SEP技术的所有各方发放许可证；更确切地说，它是一种确保那些想要使用标准技术的人能够获得该技术的机制。具体而言，并非所有的实体都需要SEP许可，FRAND承诺并不要求SEP所有者向所有实体授予许可，SEP所有者可自由地将他们的专利只许可给终端产品制造商。即使零部件供应商没有获得SEP许可，也不排除其生产符合标准化技术的产品。第二，符合行业惯例。ATA的支持者援引移动通信行业为例，该行业的传统即终端产品级别获得SEP许可。第三，相关SEP均在最终产品中实现，而组件可能只实现部分SEP，因此终端许可方可完整体现标准的价值。一些人认为LTA的做法损害创新者，因为它实际上施加了收入上限，并导致许可费下降。同时，该许可方法也有助于监测许可产品的销售和许可使用费的支付。第四，相比零部件供应商，终端厂商更少，因此终端产品级别许可降低交易成本。

相较而言，国内外的汽车厂商及其零配件供应商则多持LTA的观点，支持理由如下：第一，SEP所有者必须向所有希望获得许可的实体发放许可，无论他们在供应链中处于什么级别，FRAND原则保障零配件供应商的标准获得权。第二，大多数无线SEP在组件级别实现技术，组件（例如调制解调器）最能反映标准化技术的价值，因此组件供应商是许可谈判中合乎逻辑的对应方，SEP也应在该级别获得许可。设备级许可存在过度补偿SEP所有者的风险，并可能导致专利劫持。第三，与原始设备制造商的数量相比，组件制造商的数量可能少得多，组件级许可的交易成本可能较低。第四，无法获得许可的零部件制造商可能面临着未知的商业和法律的不确定性。第五，组件级许可刺激下游实施者的创新，同时保持SEP所有者的创新动机。

从实践中看，目前车联网领域两种许可方式并存。第一种方式是只对整车进行许可，即采取ATA模式。例如，2016年9月，前爱立信集团首席知识产权官Kasim Alfalahi发起并创建了世界上第一个专门针对物联网领域进行SEP许可的Avanci专利池。截至2022年11月3日，已经有47个汽车品牌获得了一站式SEP许可，囊括了全球主流汽车品牌。经过主流权利人和外国车企厂商全球范围内的多轮谈判以及司法较量与禁令威胁，诸多车辆领域的SEP许可采取了这种方式。第二种方式是SEP所有者直接与车联网的零部件供应商达成SEP许可。例如，2020年7月6日，夏普公司与华为公司签订了汽车部件级别的SEP许可协议，而华为公司作为戴姆勒公司的上游零部件供应商，由此使得夏普公司在与戴姆勒公司的SEP纠纷中撤回了部分针对戴姆勒公司在德国的SEP侵权诉讼。2021年7月7日，华为公司宣布与大众汽车集团的一个供应商达成4G SEP许可协议，涵盖装有无线连接功能的大众汽车。2022年6月，华为公司与位于北欧地区的Nordic半导体公司签订专利许可协议，并向Nordic半导体公司及其客户授予了低功耗广域蜂窝物联网SEP的组件级许可。据报道，这是蜂窝物联网领域首次实现组件级专利许可。

（二）域外车联网领域SEP许可司法案例

在Avanci专利池以及池中诺基亚公司、夏普公司、康文森公司等为代表的权利人与戴姆勒公司及其零部件供应商大陆集团之间的许可纠纷中，车联网领域的各方利益代表均激烈争辩，充分展示了当前各方在SEP许可对象选择上的观点对抗。我们以诺基亚公司与戴姆勒公司及其一级供应商大陆集团纠纷为例来理解整车许可的达成过程。

1.诺基亚公司与戴姆勒公司及大陆集团在德国的司法纠纷

当诺基亚公司等权利人寻求与戴姆勒公司及其他汽车厂商进行SEP谈判许可时，汽车厂商一直不情愿。原因在于：汽车制造业的传统惯例是，由于一辆汽车由大量零部件制造商提供的上万个零件组成，因此知识产权许可通常在零部件供应商层面完成，当配件被交付给下一环节时，供应商通常须担保其产品无知识产权侵权风险。因此，零部件供应商急于获得FRAND许可证，否则基于行业惯例他们就不能合法生产和销售零部件。可以理解，对于像戴姆勒这样的大型公司来说，为嵌入其汽车中的所有技术，无论标准还是非标准技术进行谈判许可将是一个巨大的负担，如果1万个零部件中哪怕十分之一的零部件知识产权许可交由整车进行谈判，那么整车生产就举步维艰，或者汽车也将因此变得极度昂贵。

汽车行业零部件供应商通常分为一级供应商、二级供应商、三级供应商。以通信零部件为例，行业内实现设备零部件的供应情况通常如图1所示。

2016年11月9日，诺基亚公司首次向戴姆勒公司提出许可要约，并于2016年12月7日向戴姆勒公司提供了更多与其专利组合相关的信息。2016年12月14日，戴姆勒公司回复称对戴姆勒公司汽车中“远程信息控制单元”（telematics control units，以下简称TCU）的供应商进行许可将更有效率。2017年1月至2019年2月，戴姆勒公司与诺基亚公司未进行进一步的谈判。2019年2月27日，诺基亚公司向戴姆勒公司提出了第二次许可要约，增加了权利要求对照表，说明其专利与相关标准的对应关系。2019年3月19日，戴姆勒公司拒绝了此许可要约，认为诺基亚公司所持有的专利组合的许可费应以供应商提供给戴姆勒公司的组件价格而非按戴姆勒公司生产的汽车价格为标准计算。

拉锯之下，2019年3月底，戴姆勒公司与一些零部件供应商向欧盟反垄断监管机构提出了对诺基亚公司的投诉，理由是诺基亚公司拒绝将2G、3G、4G SEP许可给符合标准的汽车零部件供应商。2019年4月，诺基亚公司在德国杜塞尔多夫、曼海姆和慕尼黑的地区法院提起了10起SEP侵权诉讼，要求损害赔偿和永久禁令。随后，汽车零部件一级供应商Bury公司、大陆集团、博世（Bosch）公司、TomTom公司以及法雷奥（Valeo）公司的子公司佩科（Peiker）公司作为诉讼第三人加入上述侵权诉讼以支持戴姆勒公司。Bury公司、大陆集团和法雷奥公司还先后向欧盟委员会投诉诺基亚公司滥用市场支配地位、拒绝向汽车零部件一级供应商提供SEP许可，违反了FRAND义务。在侵权诉讼程序启动后不久，戴姆勒公司于2019年5月9日向诺基亚公司提出了许可反要约。此许可反要约中针对诺基亚公司专利组合的许可费的计算标准是依据戴姆勒公司向其供应商支付的TCU的平均售价。诺基亚公司拒绝了这一许可反要约。2020年6月10日，戴姆勒公司向诺基亚公司提出了第二次反许可要约。根据德国《民法典》第315条的规定，此反许可要约中诺基亚公司将能够单方面决定许可费，而戴姆勒公司将有权就已决定的许可费向法院提出异议。第二次反许可要约也遭到诺基亚公司拒绝。2021年6月1日，双方正式和解。诺基亚公司向戴姆勒公司授权移动通信技术。

关于核心的许可层级争议，审理案件的德国三个地区法院中，曼海姆地区法院和慕尼黑地区法院认为在最终产品层面许可是合理的。曼海姆地区法院认为，权利人有选择许可层级的自由。只要做到SEP可以被实施且不存在重复收费，就不违反FRAND原则中的非歧视原则和竞争法；供应链上的上游厂商获得了实施SEP的权利就相当于获得了SEP的许可；许可给供应链上所有提出许可请求的厂商不符合行业惯例。曼海姆地区法院进一步指出，戴姆勒公司作出附带条件的许可意愿声明是不可接受的，戴姆勒公司并没有充分表达与诺基亚公司签订FRAND许可协议的意愿，因此不能主张FRAND抗辩来避免禁令的颁发。虽然德国联邦反垄断办公室于2020年6月18日建议曼海姆地区法院将本案有关FRAND承诺性质的某些问题提交欧盟法院进行审查与解释，然而曼海姆地区法院并未采纳德国联邦反垄断办公室的建议。

杜塞尔多夫地区法院与曼海姆地区法院和慕尼黑地区法院观点不同。杜塞尔多夫地区法院认为：第一，汽车的上游供应商获得许可是行业惯例，SEP所有者拒绝上游供应商许可请求的行为可能涉及滥用SEP垄断地位，FRAND声明不包含任何限制性条件，它要求SEP所有者根据FRAND原则对任何人授予许可。

第二，SEP许可的授予不仅必须允许寻求许可者进入标准化市场，而且还必须允许他们参与标准化技术，以便能够在他现在和将来考虑的所有产品市场上自由竞争；凭借对原告SEP的无限制许可，寻求许可的供应商能够独立和合法地确保进一步开发、制造和分销TCU及其必要组件给任何汽车制造商。获得许可后，供应商才能进一步开发用于汽车行业以外的专利技术，并开辟新的市场。

第三，如果只有来自汽车制造商的有限权利，这将严重阻碍TCU及其部件的研究、开发和分销。派生权利使供应商制造TCU及其组件的活动受到限制，仅能够依据有权第三方的指示，将组件出售给合同规定的固定客户。他们将被剥夺在客户市场中的独立性，从而导致对其经济活动的不合理限制。

第四，只对整车进行许可不符合行业习惯。在汽车行业，汽车制造商通常从供应商处接收产品，而不受第三方权利的限制。这考虑到了这样一个事实，即每个层级最了解自己使用的技术，都对其开发的技术解决方案的法律合规性负责。由于一辆汽车中安装了多达上万个部件，因此汽车制造商需要花费大量精力来检查安装在其机动车辆中并由第三方提供的技术解决方案是否利用了第三方的知识产权。供应商部分许可越复杂，相关技术离汽车制造商的实际活动领域越远，问题就越尖锐，本案中争议的TCU和NAD就是这种情况。在分层供应链中选择特定技术解决方案的供应商最适合检查该解决方案是否侵犯了第三方的知识产权。

第五，层级供应商在研究和开发新的创新方面投入了大量资金，因此其活动独立于最终产品的客户，并且这种活动需要经济和法律的支撑，而这只能通过对他们有利的不受限制的许可证来保证。

第六，诺基亚公司认为识别最终产品的制造商比供应商更容易，因此发放许可更便利，并不符合事实。因为供应商的数量远远少于汽车制造商的数量。如果从效率的角度来看，只有对基带芯片生产商进行许可才是合适的，因为在这一领域，全球制造商不超过10家。因此诺基亚公司的观点不符合合理效率优势。

基于这些问题的新颖性、争议性与重要性，尤其是欧盟法院之前在华为公司诉中兴通讯公司案的判决中确立的规则并不能为这一纠纷的解决提供明确指引，杜塞尔多夫地区法院4c民事分庭在主审法官Sabine Klepsch的领导下于2020年11月26日向位于卢森堡的欧盟法院提出了车联网SEP许可有待澄清的各种问题，将其审理的诺基亚公司诉戴姆勒公司案交由欧盟法院审理。其中，就车载许可层级问题，杜塞尔多夫地区法院向欧盟法院提出：SEP所有者是否有义务优先许可给供应商？具体而言，第一，在供应链厂商愿意获得许可，但做出FRAND许可承诺的权利人拒绝授予许可的情况下，SEP所有者是否构成滥用市场支配地位？第二，为避免反垄断法禁止的滥用行为发生，是否要求供应商应当被授予不受限制的FRAND许可，从而使得下游厂商不再会因为使用相关产品而面临专利侵权诉讼？第三，如果第一个问题的初步判决是否定的，那欧盟反垄断法是否规定了定性、定量和/或其他要求的标准，从而明确SEP所有者可以决定针对潜在侵权的不同产业链厂商要求禁令救济？遗憾的是，随着诺基亚公与司戴姆勒公司的和解，欧盟法院没能够对车联网这一重大争议问题进行阐释。

2.大陆集团与Avanci专利池及池中专利权人在美国的司法纠纷

在美国，大陆集团与Avanci专利池及池中部分专利权人陆续进行了合同、不公平竞争和反垄断之诉，整体诉讼结果对大陆集团不利。

大陆集团是一家汽车一级零部件生产商和供应商，主要为整车商提供集远程通信、广播娱乐和安全功能于一体的远程信息控制单元设备TCU。TCU内置网络访问设备，其中包括1个基带处理器。为了接入2G、3G、4G蜂窝网络，基带处理器、网络访问设备和TCU都必须符合SDO制定的通信标准。

（1）美国得克萨斯州地区法院：大陆集团诉Avanci专利池及其部分成员

2019年5月10日，大陆集团在美国加州北部地区法院起诉称，Avanci专利池及其联盟成员诺基亚公司、康文森公司、PanOptis公司、夏普公司等在进行专利许可时，合谋仅给予整车商以专利许可，以获得远超过FRAND的许可费。被告提交了联合驳回动议，诉讼后被移交至得克萨斯州地区法院。大陆集团请求法院认定各被告的上述行为违反了其所承担的FRAND义务、违反了美国《谢尔曼法》第1条和第2条，违反了合同、允诺禁反言以及加州《不公平竞争法》（UCL），同时请求法院作出要求被告遵循SDO FRAND义务的宣告性判决。

关于合同、允诺禁反言和不公平竞争索赔，得克萨斯州地区法院认为这是联邦法院审理的问题，自己没有管辖权，因此拒绝行使管辖权。对于垄断指控，得克萨斯州地区法院认为，根据美国联邦第五巡回上诉法院2015年在Sanger Ins. AgencyHub Int'l, Ltd.案中确定的规则，一个反垄断指控要获得法院的支持，须具备三个条件：被告的行为对原告造成直接伤害；这种伤害是反垄断法上的伤害；适当的原告身份，即其他方不是更加适合提起诉讼的主体。针对第一点，法院认为，原告声称的损害包括自身无法获得FRAND许可，这种损害因被告被指控的行为造成，符合近因要求。针对第二点，法院认为，所指控的针对下游原始设备制造商的反竞争行为不会对上游TCU供应商（原告）造成反垄断伤害。因此，原告并未能够证明遭受了必要的反垄断损害。针对最后一点，法院认为，原告不是提起反垄断诉讼证明所指控损害的最佳主体。因此，法院批准了被告认为原告缺乏起诉权的动议。法院认为，即使原告有充分的反垄断起诉权，原告也没有根据美国《谢尔曼法》第1条、第2条成功指控对方从事非法限制贸易的行为。

大陆集团不服该判决并上诉到美国联邦第五巡回上诉法院。美国联邦第五巡回上诉法院认为，大陆集团不是根据FRAND条款有权获得许可的预期受益人。作为附带受益人，他无权强制执行专利所有者（被告）和SDO之间的FRAND合同。2022年2月28日，美国联邦第五巡回上诉法院判定，大陆集团缺乏提起损害诉讼的基础，因此撤销了得克萨斯州地区法院的判决，将该案发回重审，并指示驳回大陆集团因缺乏起诉权而提起的诉讼。对于反垄断方面的指控，美国联邦第五巡回上诉法院以缺乏管辖权，无法分析该问题一笔带过。

2022年4月13日，大陆集团向美国联邦第五巡回上诉法院提出再听证请求，要求重新审理Avanci专利池、诺基亚公司、Optis公司和夏普公司等公司提出的反垄断诉讼请求。大陆集团在请愿书中认为，美国联邦第五巡回上诉法院对大陆集团案作出的判决与美国联邦第九巡回上诉法院和本院在先判例冲突。大陆集团提出以下异议。

第一，美国联邦第九巡回上诉法院和美国联邦第五巡回上诉法院的在先判例都认为，任何执行标准并寻求SEP许可的企业都是FRAND承诺的第三方受益人。例如，在HTC公司诉爱立信公司案中，美国联邦第五巡回上诉法院认为，该案陪审团从未建议寻求许可的公司必须是SDO成员，或许可方的竞争对手，或在供应链中的特定位置。HTC公司案遵循的先例微软公司诉摩托罗拉公司案中，美国联邦第九巡回上诉法院认为，FRAND对SDO的承诺“对于谁或多少申请人可以获得许可没有限制”。根据FRAND承诺，专利所有者“向SDO承诺将其SEPs授权给全世界的所有人”。大陆集团认为美国联邦第五巡回上诉法院对大陆集团案作出的判决显著削弱了SEP所有者承诺按照FRAND条款许可其技术的效果，如果像美国联邦第五巡回上诉法院对大陆集团案作出的判决这样允许SDO像私人俱乐部一样运营，由专利所有者挑选和选择许可哪些业务，可能扰乱整个行业，破坏负有FRAND义务的目的，并将SDO协议转换为串谋机制。

第二，大陆集团认为美国联邦第五巡回上诉法院对大陆集团案作出的判决打乱了许多依赖SEP许可承诺的行业。“该判决颠覆了价值数十亿美元的标准制定和FRAND许可的全球生态系统的规则和期望。”这将允许SEP所有者拒绝将他们的技术许可给所有需要许可的公司。但是SDO希望SEP许可证能够广泛应用于所有实现其标准的企业，而不管该企业位于供应链的哪个位置，也不管他是否是SDO成员。

第三，大陆集团认为美国联邦第五巡回上诉法院对大陆集团案作出的判决也让企业无法确定其是否以及何时会被视为负有FRAND义务的第三方受益人。因为根据该判决，只有SDO的成员或许可方的竞争对手，才可以被视为第三方预期受益人。根据该判决的逻辑，只有在专利所有者这样说的情况下，企业才“需要”许可证，例如，通过要求企业获得许可证或起诉侵权。该判决中的方法不仅允许SEP所有者单方面决定谁可以和谁不可以获得许可证，还意味着潜在被许可人作为第三方受益人的身份将因情况而异。这种不确定性可能导致企业不愿意制造出实施这些标准的产品，因为在进行大量投资之前，他们不知道自己是否有能力按照FRAND条款获得SEP许可证，或者从哪些专利所有者那里获得SEP许可证。这样一个没有可预测性的制度，也与SDO的实际意图相背离。

第四，大陆集团认为美国联邦第五巡回上诉法院对大陆集团案作出的判决削弱了FRAND义务，并鼓励了反竞争行为。FRAND的合同承诺“打击反竞争行为的可能性”（HTC公司案），因此是“防止垄断势力的重要保障”（博通公司诉高通公司案）。该判决消除了强制执行FRAND义务的主要工具。通过加大执行该义务的难度，该判决大大削弱了FRAND承诺的效力，这将产生深远的后果。根据该判决，SEP所有者可以将SEP许可给某些企业，同时拒绝向其他企业提供许可。这意味着SEP所有者可以串通抵制某个企业或整个类别的企业，从而将他们赶出市场。法律不能容忍这种明目张胆的限制贸易和获得垄断的阴谋。

2022年6月21日，美国联邦第五巡回上诉法院重新作出判决，依然认为大陆集团不能对Avanci专利池平台及其几家授权方——诺基亚公司、Optis公司和夏普公司——提出反垄断索赔。

（2）美国特拉华联邦地区法院：大陆集团诉诺基亚公司

自2017年以来，大陆集团一直寻求从诺基亚公司获得FRAND许可。在未达成协议后，2021年1月25日，大陆集团在美国特拉华州衡平法院提起违约诉讼，指控诺基亚公司拒绝按照FRAND条款向大陆集团及其供应商许可2G、3G、4G相关SEP。大陆集团指控“诺基亚公司一直以大陆集团的客户为目标”，对大陆集团的客户“要求实施非FEAND许可费率，并以专利侵权诉讼禁令威胁”。大陆集团声称，诺基亚公司从事了“不当行为”，并“试图采取各种不彻底的措施，以营造一种他愿意与大陆集团和其他供应商打交道的误导性假象”。直到2020年9月，诺基亚公司才向美国大陆航空公司提供了“对诺基亚SEPs的部分直接许可”，但提供的条款“在许多方面仍有缺陷且不公平”。大陆集团向美国特拉华州衡平法院提出以下诉求：第一，解决诺基亚公司违反合同的问题；第二，获得大陆集团有权获得涵盖其所有采用蜂窝标准产品的直接许可声明；第三，获得诺基亚公司要求的条款不是FRAND的声明；第四，通过禁令救济获得诺基亚SEPs的FRAND许可；第五，请求法院作出宣告性判决，认为根据诺基亚公司与高通公司的协议，当大陆集团使用高通公司的芯片时，诺基亚公司的专利权已经用尽。

2021年3月5日，诺基亚公司提交了一份案件移送申请，声称“根据《美国法典》第28章第1331条和第1367条，美国特拉华联邦地区法院对涉及专利用尽诉讼的索赔拥有最初的联邦管辖权。大陆集团提出动议，认为该案应发回美国特拉华州衡平法院，并要求诺基亚公司支付费用和成本。美国特拉华联邦地区法院认为，诺基亚公司并没有证明大陆集团关于专利权用尽的宣告性判决的请求产生了联邦管辖权问题。因此，本案被美国特拉华联邦地区法院移送美国特拉华州衡平法院审理。

（三）美国司法部对Avanci专利池的商业审查函

美国司法部的商业审查程序为企业了解司法部将如何应对特定的拟议合并或其他商业行为是否符合反垄断法提供了一个初步反馈。美国司法部商业审查函（Business Review Letter，以下简称BRL）通常存在三种答复方式：一是司法部无意对拟议行为采取执法行动；二是司法部拒绝说明其执法意图，如果拟议行为发生，该部门是否提起诉讼均有可能；三是如果拟议行为发生，司法部将提起诉讼。一个BRL通常包括：申请方请求的过程描述，对申请方所作陈述的描述，司法部执法意图说明以及描述司法部如何公开审查函中的信息。

Avanci专利池成立于2016年，总部位于美国得克萨斯州达拉斯市，汇集了2G、3G、4G、5G标准所必需的专利，包括创始成员爱立信公司、高通公司、荷兰皇家电信公司（KPN）、中兴通讯公司和InterDigital公司等信息技术巨头。Avanci专利池对外宣称“提供一个公平、合理、固定的透明化费率，允许制造商一次性获得无线通信产品生产开发所需的技术许可”。Avanci专利池在管理上的特点包括对入池成员根据积分来获得授权费的分配，许可方可以通过起诉侵权者来获得奖励积分。2019年11月21日，Avanci专利池向美国司法部申请商业审查。

2020年7月28日，美国司法部在BRL中给出的总体结论是，Avanci专利池组建的5G许可平台不太可能损害竞争，司法部目前无意采取行动。但对于车辆知识产权许可与既往零部件供应商解决知识产权许可方式不一致的事项，司法部并未对其合理性进行背书，也未进行深入分析，而是采取了一种观察的态度。结合本文研究内容，该BRL中最值得关注的是司法部对“平台外许可”以及“透明度与非歧视”的分析。

1.传统重点：实施人在平台外可否获得许可

“平台外许可”即除Avanci专利池一站式许可外，实施人是否还可以在池外获得标准许可，这也是反垄断法对专利池关注的传统重点。美国司法部特别指出：创造独立许可的机会并不保证一定会授予这种许可。但根据调查，一些专利权许可方确实参与了4G联网车辆和组件的独立许可，未来可能会继续授予5G许可，并允许在Avanci专利池平台许可覆盖的有限使用领域之外进行创新。其他许可方可能会因为更有利可图而选择通过Avanci专利池平台仅向汽车制造商发放许可。如果Avanci专利池许可方合意不在池外进行许可，则会产生竞争问题，这将抵消独立许可的好处。司法部表示不知道有任何证据表明Avanci专利池的许可方达成此类不许可协议；且事实上一些许可方在包括部件供应商的汽车领域进行独立许可。

2.新问题：将特定对象许可纳入“透明度与非歧视”中分析

在“透明度与非歧视”部分评估中，美国司法部提及了Avanci专利池仅向汽车制造商提供许可证的做法。美国司法部认为这种有限的许可领域并不一定会得出平台反竞争的结论。原因主要在于拟议使用领域的效率似乎相当可观，并且很可能超过将标准许可合同的范围限制在联网车辆所造成的潜在竞争伤害。特别是，标准许可合同包括“已经制造”的权利（"have made" rights），允许汽车制造商让第三方组件供应商为其5G联网汽车制造组件。这些“已经制造”权利使部件供应商可以自由地向被许可方供货，所以将其排除在平台许可范围之外不太可能损害竞争。

美国司法部接着进一步提及对整车许可的看法，总结起来即：暂时没发现问题，但也不为这种做法背书。司法部根据调查了解到，汽车制造商通常会因其供应商侵犯知识产权而获得赔偿，汽车行业的供应商通常会获得生产特定部件所需的任何知识产权的许可，而Avanci专利池采取了不同的许可方法。但美国司法部并未评估终端设备许可是否会在汽车行业取得成功，也未评估这是否是该领域的正确许可方式。美国司法部同时表示也不评估如果许可方选择不将拟议平台以外的许可授权给供应商，他们是否会因违反FRAND承诺而承担责任。美国司法部强调，基于Avanci专利池的陈述和美国司法部的审查，Avanci专利池的方法有可能在市场上聚集大量的蜂窝SEP并简化许可证，不太可能损害竞争。因此，美国司法部目前无意质疑。

即便给出了如此谨慎的“不背书”“不质疑”意见，随着时间的推移以及车联网领域SEP许可纠纷的白热化，美国司法部收到来自各界不同意见的反馈。2022年10月17日，社会各界28名人士联合向美国司法部负责反垄断事务的助理总检察长坎特致信，督促其重新考虑美国司法部2020年7月对Avanci专利池发出的BRL。认为该BRL作出时依据的假设存在问题，随着时间的推移，专利池和专利池人密谋的动机已经显现，对汽车制造商、零部件供应商、美国消费者造成了伤害。这些专家认为2020年7月的BRL在以下几个方面存在较为严重的问题。

第一，不当诉讼合谋产生的负面影响。这主要指向Avanci专利池积分制中对成员发起诉讼的鼓励。美国司法部认为，Avanci专利池对诉讼的鼓励不会损害竞争，因为诉讼可能促进无效专利从专利池中的移除。专家认为，专利诉讼并未产生美国司法部言及的剔除无效专利的好处。Avanci专利池的积分机制鼓励专利权人合谋诉讼，并导致诉讼和解，使得Avanci专利池能够从汽车制造商那里获得更多的费用，而没有通过诉讼进行专利有效性鉴定，将无效的专利从其专利池中剔除。例如，当一家法院禁止福特公司在德国销售符合标准的汽车后几天，Avanci专利池宣布福特公司获得许可。现实表明，当许可人寻求禁令时，诉讼并未导致无效专利的剔除，而是快速和解。同时，无效专利产生巨大成本，这种负担是不对称的。收集评估无效专利所需要的信息比获得有问题专利的许可更加昂贵和耗时。同时，随着越来越多的制造商被迫和解，剩下的厂商无疑将被描述为“非善意被许可人”。

第二，Avanci专利池拒绝许可供应商违反了其成员的FRAND承诺，造成竞争损害。Avanci专利池“提高了包括TCU制造商在内的实施者的专利费”，损害了消费者的利益，“他们必须承担这些更高的成本，要么是更高的价格，要么是TCU和装有TCU的汽车的创新和功能的减少”，导致“下游市场采用该专利的设备或工艺竞争减少”。

第三，Avanci专利池可以阻止一些公司完全制造芯片，为相关市场竞争的如高通公司这样的成员提供优势，使他们能够主导或垄断联网汽车技术的新兴市场。他还可以扼杀5G创新，因为无法获得许可证的供应商无法开发5G专用组件，这些组件可以与前代组件相结合，以提供更好的功能或兼容性。

因此，美国司法部的BRL不可用绝对化的视角去看待，BRL的得出基于有限的信息。美国历史上，也确实存在一些对之前签署的BRL进行修正的情形发生，尤其是在美国民主党和共和党交替，知识产权与反垄断政策风向发生变化时。

二、问题溯源：SDO的FRAND规则解读

SDO为行业科学家和工程师提供了一个聚集在一起制定技术标准的平台。由于标准可能包括专利等知识产权技术，因此SDO历来通过知识产权政策促进标准化技术的广泛传播，平衡知识产权所有者与实施者的权利。其中最核心的是SEP披露政策和许可政策，而SEP许可领域的基础性原则即被广泛接受和广泛引用却又常常让人雾里看花的FRAND原则。

在涉及SEP许可对象、许可层级确定的争议中，各方站在自己的立场对SDO规定的FRAND原则进行了有利于自身的解读，从而使得对SDO的FRAND原则的正确阐释变得极为重要。究竟，从SDO的FRAND规定中可否解读出与SEP许可层级争议相关的内容？FRAND原则是否要求向不特定的公众进行许可？FRAND原则是否允许排除特定群体获得许可的权利？由于欧洲电信标准协会（European Telecommunications Standards Institute，以下简称ETSI）是本次车联网SEP许可中特定通信标准产生和制定的主要机构，因此对其标准政策的解读变得尤为重要。

（一）用语模糊的ETSI标准政策

ETSI由欧洲邮电管理委员会（CEPT）于1988年创建，并得到了欧洲联盟委员会和欧洲自由贸易联盟（EFTA）秘书处的正式认可。ETSI总部位于法国索菲亚科技园，是非营利性的电信SDO，致力于为电信行业制定全球适用的标准，其章程受法国法律管辖。ETSI目前有来自66个国家和地区的800余名成员。尽管最初ETSI主要为了满足欧洲范围内信息与通信技术标准化的需求而建立，但现在已经成为全球通用技术标准的制定组织。

ETSI从1994年采纳FRAND许可作为其专利政策基础，旨在减少FRAND条款下无法获得SEP的情况，从而降低ETSI制定标准的努力可能白费的风险，是首批采纳该原则的欧盟SDO组织。在通过《ETSI知识产权政策》之前，欧洲一些知名的SDO，如国际标准化组织（ISO）、国际电工委员会（IEC）、欧洲标准化委员会（法语名称缩写：CEN）和欧洲电工标准化委员会（法语名称缩写：CENELEC）也通过了类似的FRAND政策。该政策变化是由一系列欧盟、美国对SEP所有者的调查引发的。此外，20世纪80年代的一系列案例显示，如果SDO不采取相应的知识产权政策，可能会承担法律责任。例如，1982年，美国联邦最高法院裁定，如果SDO的政策没有明确限制相关行为，SDO将对其成员违反竞争法的行为负责（在该案例中，高达600万美元），即使SDO不知道该行为。这使得制定旨在鼓励遵守竞争法的专利许可政策变得更加重要。

2004年，ETSI对其知识产权政策进行修改，纳入披露标准的义务，并承诺在广泛的FRAND条款下进行许可。该披露义务在2005年政策修改中得到加强并试图在2006年引入另一版草案，其中争议最大的是事前披露许可条款，但并未被欧盟所接受，导致在2007年采用了不太严格的许可要求。其中，《ETSI知识产权政策》第6.1条规定与本次争议密切相关，其内容为：当与某一特定标准或技术规范相关的重要知识产权引起ETSI的注意时，ETSI总干事应立即要求所有人在3个月内做出不可撤销的书面承诺，保证其准备根据该知识产权的FRAND条款和条件至少在以下范围内授予不可撤销的许可——制造，包括根据被许可方自己的设计制造或已经制造定制组件和子系统用于制造的权利；出售、租赁或以其他方式处置如此制造的设备；修理、使用或操作设备；和使用方法。上述承诺可以在申请许可证者同意对等的条件下做出。那么，《ETSI的知识产权政策》第6.1条在当前的争议背景下应如何解读？

（二）业界关于ETSI标准政策SEP许可层级内涵的解释

在车联网领域SEP许可层级的纠纷爆发之时，不同专家从《ETSI知识产权政策》出发，却得出截然相反的结论。其中比较著名的是ETSI前总干事Karl Heinz Rosenbrock与德国知识产权专家Dr. Bertram Huber关于该条款针锋相对的解释。

2017年，Rosenbrock发文说明《ETSI知识产权政策》支持向所有希望获得标准的许可对象进行许可，并指出根据《ETSI知识产权政策》和《知识产权指南》的措辞，已经能够确定关于FRAND这一概念的基本原则。包括：《ETSI知识产权政策》允许每一个申请许可证的公司获得许可证，无论潜在的许可证持有者处于生产链的哪个环节，也无论潜在的许可证持有者是活跃在上游还是下游，并为这一结论提出以下几点论据。

第一，《ETSI知识产权政策》第6条笼统地提及为所有想实施标准的主体授予许可证的承诺：这一提法绝不限制许可证的受益者，也不允许知识产权所有者拒绝向特定的利益方（如零部件制造商）发放许可证，只要他们愿意接受FRAND条款和条件。因此，只要想申请，包括芯片组在内的组件制造商均有权获得许可证。

第二，根据《ETSI知识产权政策》第3条，如果想要应用ETSI标准的所有相关方都无法获得许可证，这个目标就无法实现。这是《ETSI知识产权政策》的一个基本目标。

第三，《知识产权许可申报表》并未对某些类别的被许可人设置例外。它明确允许知识产权所有者施加条件，特别是互惠条件，但不允许知识产权所有者排除特定类别的标准实施者。既然申报表没有明确选择排除某些类别的被许可方，这表明许可必须对所有相关方开放，并且与上述基本目标相一致。

第四，《知识产权指南》第1.4条提到“标准的使用者”时，并无施加限制，并规定“ETSI标准或文件的使用者”的ETSI成员和第三方都“有权”获得许可证，“至少有权制造、销售、租赁、修理、使用和操作”。该条并未将这一权利限于某些类别的成员或用户。

第五，各种政策文件和竞争法原则帮助形成了ETSI知识产权规则，因此ETSI知识产权规则必须符合这些立法。包括《欧盟横向合作协议指南》对TFEU第101条在标准制定中的应用进行详细讨论。该指南强调须确保所有有兴趣获得SEP许可证的各方都能够获得许可证，尤其是SEP所有者的竞争对手。包括“为了有效获得标准，知识产权政策须要求希望将其知识产权纳入标准的参与者提供不可撤销的书面承诺，以FRAND条款向所有第三方许可其知识产权”“如果一家公司被完全阻止获取标准，或者仅在禁止性或歧视性的条件下被允许获取，则存在反竞争效应的风险，禁止拒绝许可必要的知识产权，或通过收取过高的使用费来榨取超额利润，从而妨碍有效获取标准”。

第六，Rosenbrock对《ETST知识产权政策》第6.1条的“设备”（Equipment）的概念进行了解释。因为《ETSI知识产权政策》第6条措辞宽泛，因此定义“设备”变得较为重要。在这里，“设备”被定义为“完全符合标准的任何系统或装置”（第15.8条）。Rosenbrock认为，《ETSI知识产权政策》中的“系统”和“设备”不能以限制性的方式来解释，而应符合其简单的含义。这意味着《ETSI知识产权政策》第6条下的许可证包括制造、销售和使用芯片组的许可证，而不仅仅是手机或最终用户设备。ETSI采取了明确无误的政策，要求向所有感兴趣的参与者/潜在的被许可方提供符合所选标准的产品或服务，无论其在行业或分销链中的地位如何。

针对Rosenbrock的阐释，Huber发表了针锋相对的文章。Huber认为，Rosenbrock的观点不符合《ETSI知识产权政策》制定时的意图，也不符合电信行业的通行做法。ETSI从未强迫重要的知识产权所有者向任何申请许可的公司授予许可，或者在移动电信生态系统的组成部分授予许可。Huber认为，现行的《ETSI知识产权政策》是在1994年制定的，自那以后未对条款进行过任何实质性的修改。《ETSI知识产权政策》制定时，普遍的行业惯例是由完整终端设备（如手机、基础设施设备）制造商就这些终端设备中的基本专利进行谈判并签订许可。电子元件制造商一般不会取得标准许可。取而代之的是，组件制造商将他们的产品（芯片组）出售给最终产品制造商，而不同意就任何侵犯第三方SEP的行为对最终产品制造商进行赔偿。这仍然是当今流行的行业惯例。该政策制定、辩论和通过时，起草者非常清楚完全符合标准的最终产品与这些最终产品的组件之间的差异，这使得政策中选择使用的语言特别具有启发性。通过在设备的定义中使用术语“系统”“装置”“完全符合”，这些词意味着成品而不是单个部件，并将制造定义为这种设备的生产，起草者打算将FRAND承诺扩展到最终产品，而不是这些最终产品的部件，这与当时的行业惯例一致。在1993年ETSI知识产权政策和FRAND承诺的草案中，在附件1定义中，除了定义术语“设备”和“制造”之外，ETSI将“货物”（goods）定义为“设备，其部件和方法”（equipment, parts thereof and methods）。这清楚地表明，“设备”一词本身并不意味着“其部件”。否则，ETSI在“货物”的定义中单独提及“货物的零部件”将毫无意义。

Huber的结论是，ETSI的核心意图是在考虑尖端技术的情况下制定技术标准。为了实施其标准，《ETSI知识产权政策》的目标是确保希望使用标准的任何人都能普遍获得基本知识产权，但不是确保每个寻求基本知识产权许可证的公司都能获得许可证。换句话说，只要一个重要的知识产权所有者不阻止所有人使用一个标准，就可以自由地选择自己喜欢的“级别”（芯片组制造商、手机制造商等）按照FRAND的条款和条件许可其基本知识产权。

针对Huber的观点，Rosenbrock又进一步发文回应。Rosenbrock认为，Huber曲解了《ETSI知识产权政策》，不管Huber对早期草案的解释是对是错，都无关紧要，毕竟早期版本没有被ETSI采用，最终通过的《ETSI知识产权政策》没有“货物”的定义，也没有将部件排除在“设备”范围之外的依据。事实上，如果Huber是正确的，即早期草案中的“货物”定义隐含地将部件排除在“设备”的范围之外，这恰好削弱而不是支持他的论点。“货物”的这一定义后来被删除，这一事实只能表明，在最后通过的版本中，它打算将部件包括在“设备”的范围内。

Rosenbrock认为，ETSI的FRAND承诺下的许可义务不是“强制许可”，同时，对于Huber所提及的行业惯例，Rosenbrock通过列举高通公司和爱立信公司多年在芯片级别上相互许可的实例予以反驳。高通公司曾经在2009年在美国起诉博通公司违反FRAND义务，拒绝许可芯片SEP给高通公司。即使“通行的行业惯例”支持只向最终产品制造商发放SEP许可，这也与ETSI FRAND承诺的应用无关。问题在于：如果零部件制造商愿意接受FRAND的条款和条件，拒绝向零部件供应商发放许可证是否违反了这一承诺，答案可以在《ETSI知识产权政策》本身中找到，且答案是明确的：这种拒绝违反了这一承诺。

（三）本文的观点

ETSI并未站出来对SEP许可层级争议进行官方解释。ETSI官网的“知识产权”主页上作出特别着重提示与澄清：“ETSI对《ETSI知识产权政策》和《知识产权指南》的正确解释不采取任何立场，《ETSI知识产权政策》和《知识产权指南》文本本身是独立的文件。具体的许可条款和谈判是公司之间的商业事务，不应在ETSI内解决。ETSI知识产权制度的基本原则仍然是FRAND，对任何许可模式都没有具体的偏好。”

ETSI的这种做法，本文猜测是考虑到清晰化界定FRAND的难度过大，尤其是最具争议性的许可费率确定、禁令获得，这些方面标准权利人与实施人存在巨大的立场差异，因此干脆在标准政策深入方面保持现有不作为的状态。当然，也有些SDO的知识产权政策更为明确，例如，《IEEE-SA 标准委员会章程》（IEEE-SA Standards Board Bylaws）在第六章“专利”第二节“政策”中规定，RAND承诺包括承诺向“全球范围内数量不限的申请人”发放许可证。ETSI的模糊性政策也带来一些后果：一项研究显示，约75%的SEP相关诉讼与《ETSI知识产权政策》相关，而政策规则更加清晰的IEEE标准仅引发大约2%的SEP诉讼。

虽然缺乏ETSI的官方说明，但本文对该争议持与Rosenbrock相同的观点，即《ETSI知识产权政策》保证了零部件供应商获得SEP技术许可的权利，同时也不违反当前的商业实践。除了从《ETSI知识产权政策》制定历史来解释，本文还认为：第一，“SDO的规则并未要求SEP所有者向任何人进行许可”这一观点的提出是语言技巧带来的概念偷换，并不具有实在法意义。《ETSI知识产权政策》中确实没有与“向所有人许可”一模一样的表达。但是，ETSI在几十年前制定标准规则时，根本无从预计几十年后在物联网领域，许可层级的问题会成为焦点，从而需要特别强调某一事实。同时，理性者会发现这种规则解释方法实际上是构筑语言的陷阱，因为如果我们说“SDO从未否认任何需实施标准的实体均拥有向SEP所有者寻求许可的权利”，相信任何SDO都不会反对，也不敢反对，否则必然触碰知识产权和竞争的法律红线。

第二，SDO的知识产权规则并非法律，当该规则存在争议时，应以法律作为解释底线，不可突破法律规定。从前述对ETSI标准政策解读的争议可以看出，SDO制定规则的严谨性和专业性不能和专门性立法相比。SDO在制定规则时，通常并非由法律专家进行制定，也未能深入讨论标准规则的方方面面，因此对其文本存在不同的理解是正常的。我们可以以法律作为借鉴理解标准规则制定的缺漏和争议。法律存在漏洞有以下几个原因：其一，从法律规范本身看，法律不可能通过法律用语的规范严格而达到准确的表达。其二，从立法者的角度来看，立法者能力会直接影响法律质量。其三，就立法活动的角度而言，一方面现代社会复杂多样，其所涉及的法律规范门类众多，致使在法律适用中经常遇到如何识别法律依据，解决法律规范冲突等各种疑难问题。另一方面现代生活的急剧变化，使得立法往往出现应急性趋势，其结果是既对相关概念用语缺少充分法理分析也对相关法律规范缺少协调，加剧了法律自身的不确定性或者说开放性。其四，从法律适用的性质看，法律是普遍的一般的规范，把法律适用于社会现实生活，必然涉及对法律的解释，在法律适用的过程中，法律适用者在适用法律时不可避免地带有自己的成见，这种主观意图有时还会冠冕堂皇地出现从而影响法律的确定性。

正如成文法都存在漏洞并具有滞后性，探寻立法者的所思所想未必能够全部解决当下的问题。由此法律中才会设置一些原则性条款，在未来具体案例的裁判中交由法官来进行解释。讨论SDO标准政策制定的历史以及背后的思想动机，对于我们溯源以及理解标准政策的发展当然是必要的，但当一个行为发生法律争议时，以SDO的标准政策为准绳远远不足，何况SDO标准政策在制定时也以相关法律法规和司法判决为依据。因此，判断一个具体行为是否合理与合法，既需要通过解读行业实践、经济学理论、行业发展背景来辅助；更要通过法律制度与司法实践规则来判断，即将该行为置于法律的框架下进行讨论。

三、回归法律：专门法框架下SEP许可层级的合法性与合理性审视

既然SDO标准政策的制定依据是法律，那么我们最终仍需在法律的视角下审视万物互联背景下SEP许可层级的确定。

（一）专利法框架下的审视

在专利法下审视SEP许可层级的问题，有四个问题尤其需要关注：第一，专利权用尽使得一项技术应用于特定产品中时并不存在需要“向产业链上下游所有人许可”的情形，因此权利人所担心的谈判负累并不真实存在；第二，强制许可仅针对个案，实施主体为政府，因此宏观层面赋予零部件供应商这一层级具有许可资格并非强制许可；第三，SEP所有者并不享有不受限制的许可对象选择权，实施者与权利人之间的权责存在彼此牵制和共生的平衡机制；第四，合理许可费的计算是SEP许可层级争议的隐藏核心所在，未来需要结合多学科知识科学核算。

1.专利权用尽原则验证组件SEP许可的合理性

专利权用尽原则指受专利法保护的产品，在被专利权人或其授权人投入市场流通领域后，专利权人对该产品享有的专利权即用尽，此后市场交易流程中对该产品的处置，包括但不限于购买、租赁、使用、转卖、销毁等都不构成侵权。专利权用尽原则使得专利物品的第一次授权销售即终止了权利人对该特定物品的所有专利权。我国《专利法》第75条体现了专利权用尽原则。专利权用尽原则对专利权人的实际限制是，专利权所有者在专利产品的生产链中只能收取一次许可费，专利产品（无论是中间还是终端产品）的首次许可销售耗尽专利权。专利权用尽理论首先由德国学者Josef Kohler提出，第一个专利权用尽原则案例也是德国原帝国最高法院在1902年的一份判决中确立的。

虽然普遍被认为更偏向于权利人，但在SEP案件的审理过程中，德国法院也曾在专利权用尽原则以及对许可的具体层级或许可对象选择权方面进行有利于实施人的阐述。在圣劳伦斯公司诉沃达丰公司一案中，法院认为，SEP所有者起诉网络运营商是侵权智能手机的经销商，手机制造商随后加入诉讼；在复杂的多层次价值链中，作为一种平衡，SEP所有者可以选择在生产链的任一级提起诉讼，而网络运营商和设备制造商可以在他们之间选择谁接受许可。与SEP相关的反垄断限制适用于所有市场参与者，因此任何利害关系方都有权获得FRAND许可证。LTA听起来增加了专利权人的许可负累，似乎供应链中的每个实施者都将获得许可。然而由于专利权用尽原则的存在，事实上并不存在需要和“所有人”进行许可谈判的情形。因此，在产品确定的情形下，专利权人的许可谈判负担是既定的。同时，如果所有相关SEP许可都是在组件级别授予的，比如供应链的最高级别，那么所有下游从后续组件制造商到最终产品制造商和最终用户，都会因为专利权用尽原则受到保护，免受专利侵权的指控。因此，大多数组件级许可是为整个供应链提供知识产权侵权免疫保护并为所有经济运营商提供法律确定性的有效方式。

然而，最终产品级许可则创建了与法律规则相反的免责体系结构，因而存在法律后果的不可预期性。在法律上，专利权用尽只会向产业下游移动，并不会向上游逆行。此时，专利权用尽原则无法保护上游零部件制造商。一个获得许可的汽车制造商能通过获得许可使其整个垂直供应链免受侵犯知识产权指控吗？在没有特别合同约定的情况下，这显然并不可能。无论是“不主张”（non-assertions）、“不起诉”（covenants not to sue）、“最后起诉”（covenants to sue last）、或“‘已经制造’的权利”（"have made" right）这些合同约定保护机制，其透明度和效率显然低于法律规定，存在多种复杂的可能性。

还需要关注的是，逆向许可使得上游制造商制造的零部件只能定点销售，而不能销售给不特定的终端制造商。这可能用来排除、限制市场上的其他竞争对手。此外，“获取”（acess）一词并非法律用语，没有确切的法律含义，ATA一词存在模糊甚至虚假性，是对“产业链的一个或多个层级的重大法律不确定性”的委婉说法。因此，也有专家提出应该拒绝使用这一术语。

2.层级制造商具有被许可资格不等同于SEP强制许可

一种观点认为，不应强制SEP所有者对不特定的零部件制造商进行许可，这种说法因使用“强制”一词，在许多情形下会使人联想到专利法上的“强制许可”，并误认为二者具有联系。需要强调的是，保证零部件供应商享有获得SEP许可的资格与个案中的强制许可并不可等视之。

专利实施的强制许可制度指在未经专利权人同意的情况下，政府依法授权他人实施其专利的制度，这一制度是防止专利权人滥用权力、保障公共利益的重要法律制度，对实现专利法的立法宗旨，促进专利技术的推广应用，维护国家和公众的利益，都具有非常重要的意义。《保护工业产权巴黎公约》第5条A款第2项规定：“本联盟各国都有权采取立法措施授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如不实施。”我国《专利法》第53条规定了专利强制许可制度。历史上，不同的政府利用专利强制许可制度来解决各种国家问题。专利强制许可的先例可以追溯到1791年的法国法律，后来被许多欧洲国家采用，作为鼓励发明在当地实施的机制。几乎在所有国家，专利强制许可的授予都很少。最常见的专利强制许可出现在对公共利益至关重要的领域，如能源和药品专利。

专利强制许可的适用须满足特定情形，并在特定场景下由国家权力机构（例如在我国是国务院专利行政部门）具体授予。而保证零部件供应商在一般意义上享有获得SEP许可的资格并不意味着在具体个案中专利权人一定要向零部件供应商而不是终端生产商给予专利许可，具体许可对象的确定可个案分析，结合公平、效率、双方或三方意愿和商业习惯确定。此外，在一些域外案例中法院习惯表述：由于SEP的特点以及FRAND承诺的存在，第三方实施者可以对知识产权所有者进行强制执行。本文认为，这样一种实施者的执行力仍非强制许可，而是基于FRAND承诺的第三方受益合同性质产生的强制请求执行的权利，例如实践中实施人请求法院裁判标准许可费率或条件，即为请求法院帮助落实合法的标准实施权。

3. SEP所有者不享有绝对不受限制的许可对象选择权

ATA观点的支持者认为，专利权人有权自由选择许可的对象，德国曼海姆地区法院和慕尼黑地区法院在诺基亚公司与戴姆勒公司之间的审判中也采纳了原告的这一观点。然而，考虑到专利权极强的排他性与公益性，本文认为这一观点过于绝对。

如果以威尼斯共和国1474年颁布世界上第一部专利法为专利制度的起源，专利制度至今已有 500多年的历史；而若以英国1624年颁布《垄断法》为专利制度的起源，专利制度也经历了300多年的发展历史。1624年英国《垄断法》作为近代第一部专利法，其中一些基本规定深刻地影响了其他国家，尤其是美国的专利法。从其命名即可感受到：专利本质上是国家公权力赋予的垄断权利，因此在促进其创新保护作用的同时，也要尽可能避免专利制度对创新造成的损害，专利制度通过赋予发明创造者一定垄断权利，换取创新技术信息的公开和推广，从而完成其促进科技进步和社会发展的目的，在本质上可谓是一个利益界定和调整的问题。因此在加强专利权保护的同时，不能忽视专利权限制制度在专利政策和制度中的重要作用。

“专利权人有权自由选择许可的对象”这一观点实质是将专利权视为一种普通产权。然而，对专利权的保护，除流行的产权保护外，还有人提出契约观。后者将专利授予视为专利权人与政府之间签订的合同，以换取专利所有者为社会提供利益，专利所有者应对社会承担与他们权利相对应的义务。正如美国联邦最高法院杰弗逊法官1966年在Grahm John Deere Co.案中所指出的那样，作为一种有限的排他性权利，包括专利权在内的知识产权，绝对不是一种天生的上帝赋予的权利，而仅仅是一种人为的社会性设计，其目的是诱导人们创造出更多的新发明和新知识，换言之，知识产权是为了实现相关目的而设计的制度。德国杜塞尔多夫地区法院认为，专利所有者可以自行决定在发明实施的哪个阶段授予使用权。SEP所有者不是这种情况，因为他在法律上有义务向任何寻求许可的人授予许可。但是，这种强迫不得导致他在价值创造的最后阶段被排除在参与发明使用收益之外，或者他的参与变得不适当的困难。

专利法蕴含了协调、平衡知识产品利益关系的机制，而SEP的公共利益属性极强，远超普通专利。因此，标准的谈判对象确定应该持一个更为开放的态度，由专利权人单方判断和选择，不允许沟通和选择，这一做法背离专利法的立法宗旨。

4.专利许可费的合理计算是解决SEP许可层级的核心

我们必须看到，在如此激烈的观点和立场交锋背后，是SEP许可带来的巨大商业价值。不愿意对特定层级进行标准许可本质上源于SEP所有者对从零部件供应商那儿能否收到合理许可费的疑虑。毕竟，如果一个汽车零件本身供货价格才1美元，专利许可费如何能够协商到15美元甚至20美元？正是因为存在专利权用尽原则的限制，SEP所有者才希望选择更有实力的被许可人进行许可。道理很简单，更有实力的被许可人，其支付能力更强，SEP所有者能够收取相对较高许可费用的可能性也越大。SEP所有者寻求最大化他们的许可费收入，而SEP实施者寻求最小化许可费成本在商业上均可以理解。

当采用基数乘以费率的方法来计算SEP许可费时，SEP合理许可费率长久以来的争议集中于其专利价值应采用最小可销售专利实践单位（SSPPU）方法还是整体产品价值法（EMU）来计算。“最小可销售专利实践单位”原则是在专利侵权损害赔偿的背景下发展起来的。使用该方法计算专利侵权损害赔偿数额时，损害赔偿数额的计算基础应该是侵权人在包含专利发明的“最小可销售专利实践单位”的所有实际销售都完成的情况下应该获得的估算收入。在戴姆勒公司案中，法院认为：使用TCU来计算诺基亚公司所持有的SEP许可费不恰当；SEP所有者原则上必须能够在价值链的最后阶段就其技术在可销售终端产品中的经济利益获得一定份额；在TCU平均购买价格中使用自上而下法不能充分反映车辆中使用标准作为最终产品的益处。因此，抓住许可费计算这一核心问题，采取科学的核算方法，许可层级的问题往往也会迎刃而解。

（二）合同法框架下的审视

虽然仍然存在争议，但FRAND承诺被视为“为第三人利益合同”目前是主流较为接受的观点。我国《民法典》第522条规定了为第三人利益合同，未来该条款也可能成为我国SEP案件裁判的法律依据之一。

1. FRAND承诺被视为第三人利益的契约

FRAND承诺旨在防止出现这样一种情况，即一旦SEP所有者的技术被纳入标准，行业技术被锁定，避免技术所有者拒绝将其知识产权许可给第三方，或者通过要求反映其市场力量而不是技术本身价值的过高费用来进行专利劫持。与此同时，FRAND承诺旨在确保SEP所有者因其在R&D的努力而获得公平的报酬，否则他们将没有动力投资新技术。“专利权人向SDO承诺专利权将依FRAND承诺予以许可。在某些国家，该承诺在SDO与专利权人之间具有合同约束力，合同将由特定法律（例如，法国法律中关于ETSI签订合同的规定）进行规范。这些国家的法律允许合同当事人以外的第三方为其利益而执行合同，因此第三方实施者可以主张专利权人根据FRAND承诺对其授权。”

虽然没有完全取得共识，但不少国家的司法判决认可FRAND承诺具有合同性质，违反FRAND承诺就等于违反合同。在微软公司诉摩托罗拉公司案中，美国联邦第九巡回上诉法院认为，FRAND承诺是“受诚信和公平交易的普通法义务约束的合同”。当然，也有不同观点，例如德国法院并不承认第三方合同权利，而是倾向于接受SEP实施者的竞争法辩护。

如果从合同法的角度来衡量许可层级，则需回答FRAND声明是否要求SEP所有者有义务向任何实施者发放许可证，而不管其在供应链中的地位如何。对此，我国最高人民法院认为：SEP所有者一旦做出FRAND许可承诺，其面临的许可使用选择，原则上已经不再是是否许可实施人使用的问题，而是具体以什么条件许可实施人使用的问题，由此产生的争议主要是SEP许可使用合同协商订立问题即缔约争议。从表述来看，我国最高人民法院认为做出FRAND承诺的权利人当然应允许实施人获得许可并使用其技术。

2.将特定层级SEP实施人排除许可范围不符合FRAND之非歧视原则

FRAND中的非歧视原则是指，在SDO为竞争性企业设定标准的语境下，可以解释为所有标准实施者都应该被提供技术许可，而且所有处境相似的企业都应该支付相同的许可费。

从商业实践的角度看，从2G开始，诸如德州仪器公司、西门子公司和哈里斯半导体公司等芯片供应商都曾拥有GSM技术的许可和建立交叉许可网络。从公开来源看，1990年爱立信公司已将其SEPs许可给阿尔卡特朗讯公司的所有设备（包括组件）。此外，德州仪器公司在1992年获得了芯片级许可。更早以前，在电信行业，美国司法部在1982年与美国电话电报公司签署的同意法令应用竞争法原则建立了一个更具竞争力的电信市场，明确要求美国电话电报公司以合理的条款“向所有申请人许可其专利”。夏普公司与戴姆勒公司在德国的专利纠纷中，夏普公司曾经在2020年7月提交的多份申请中部分撤回了对戴姆勒公司在德国的SEP侵权诉讼，因为富士康公司拥有的日本电子制造商与华为公司签订了汽车零部件供应及SEP许可协议。夏普公司和戴姆勒公司之间超过一半的争议已经通过专利权用尽原则友好地解决了。夏普公司不仅同意授权第二层（连接模块）和第一层（TCU）产品，还同意授权基带芯片组（从汽车制造商的角度来看的第三层）。

“合法期望”原则是欧盟法律的一项普遍原则。从历史上看，合法期望原则源于德国行政法。欧盟法院（CJEU）在1978年首次承认了这一点。更普通的（非宪法）层面上，该原则使经济主体有权质疑管制框架的改变，如果这种改变偏离了以前的行动、措施或政策保证。在华为公司诉中兴通讯公司案中，这一概念延展到市场主体。欧盟法院的理由是，FRAND承诺使第三方产生了一种合理的预期，即专利所有者将根据FRAND条款发放许可。法律制度中的默认规则倾向于产业链上游许可。这反映在法律通常要求交易中的出卖人交付不附带任何第三方权利的货物。

在微软公司诉摩托罗拉公司一案中，美国联邦第九巡回上诉法院认为，国际电信联盟电信标准分局（ITU-T）、国际标准化组织（ISO）和国际电工委员会（IEC）的FRAND承诺要求向“不限数量的申请人”提供许可证，该承诺涵盖所有公司，而不论其在供应链中的地位如何。

2022年10月27日，在Optis公司诉苹果公司SEP纠纷案中，英国上诉法院认为，案件裁判首要需要解决的问题即对于《ETSI知识产权政策》第6.1条的正确解释：任何有兴趣实施ETSI制定的标准的人，都应有权从做出FRAND承诺的专利权人那里获得许可，受益者阶层是非常广泛的。法院认为这一解释符合《ETSI知识产权政策》所追求的平衡，除了需要遵守FRAND条款之外，它对标准的获取没有任何限制。《ETSI知识产权政策》第6.1条是确保所有需要的实施者都能够以FRAND费率获取相关标准。同时，法院还指出，FRAND原则赋予了第三方实施者可以向知识产权权利人申请强制执行的权利。

（三）反垄断法框架下的审视

拒绝SEP许可层级的做法可否存续，不可回避的是反垄断法的态度。反垄断法在确保SDO制定的规则有效以及防止SEP的所有者参与专利劫持方面可以发挥重要作用。拒绝SEP许可层级在反垄断法下最有可能触发两项调查：拒绝交易与垄断高价。此外，对特定交易对象的限制，还有可能构成附加不合理的交易条件。

1.拒绝交易

当我们将SEP许可层级的问题放置于反垄断法的框架下进行研究时，首先应分析反垄断法下的“拒绝交易（许可）”。拒绝专利交易是指专利权人利用专利技术的独占性，拒绝以合理的使用费授予特定的经营者许可，使得该经营者无法使用其专利技术的行为。不少学者认为，拒绝SEP许可层级违反了FRAND承诺、《ETSI知识产权政策》，也违反了TFEU第102条，可能构成歧视性拒绝交易，和/或导致过多的特许权使用费。也有学者认为，对比其他的专利劫持行为，SEP所有者单方面拒绝交易的做法，即SEP所有者选择性地拒绝将其SEP许可给潜在的实施者，尤其值得注意。

对于SEP所有者拒绝交易所带来的危害，主要有四个方面。首先，通过有选择地拒绝与在二级组件市场上与SEP所有者直接竞争的潜在实施者交易，SEP所有者可以利用其SEP获得或保持对组件市场的控制，排除对构建竞争性组件实现者的许可。其次，即使SEP所有者没有生产相关的部件或消费品，SEP所有者也可以通过选择性拒绝交易，在二级市场上创造一个垄断者或寡头骨干。再次，SEP所有者可以向那些留在二级市场的生产商收取过高的许可费。在这种情况下，剩余生产商支付的虚高费用起到了贿赂SEP所有者的作用；作为虚高费用的交换，SEP所有者授予生产商市场权力。这使得SEP所有者可以征收违反其FRAND承诺的高额许可费，而不必担心被迫支付这些费用的实施者会对其提出质疑。最后，SEP所有者可以利用拒绝交易作为谈判工具。通过有选择地拒绝交易，SEP所有者可以向其他潜在的被许可方发出信号，表明其愿意积极测试其FRAND承诺的限制，以最大化许可利润。对于许多实施者来说，简单地支付更多的专利许可费用，要比积极地协商一个公平的费率，并冒着被SEP所有者拒绝许可以及旷日持久的诉讼，甚至面临禁令的风险，成本更低。

以欧盟为例，其竞争法的出发点是，一个企业即使在相关市场处于支配地位，也有权以其认为合适的方式自由处置其财产（包括知识产权）。因此，行使与知识产权相关的专有权本身并不构成滥用支配地位。欧盟竞争法规定了对自由行使知识产权权利的有限减损。在“特殊情况”下，拒绝许可知识产权可能被视为滥用市场支配地位。欧盟法院认为，必须满足以下条件，方可对支配地位企业规定许可知识产权的义务：（1）拒绝许可的知识产权涉及在相邻市场上开展特定活动所不可或缺的产品或服务；（2）拒绝授予知识产权许可是为了排除相邻市场上的任何有效竞争；（3）拒绝许可知识产权阻止了有潜在消费者需求的新产品的出现。同时需要注意的是，欧盟法院在华为公司诉中兴通讯公司案中判决中认可了标准化和FRAND承诺创造了“特殊情况”的观点，证明有理由将它们与其他限制性的欧盟竞争案例法提起的关于“必要设施”的案件区分开来。法院没有根据竞争法判例进行推理，而是援引了欧盟行政法的一般原则，确认拒绝许可可能构成滥用支配地位，因为FRAND术语“使第三方对”应给予此类许可“产生了合理的期望”。对于物联网带来的新问题，在戴姆勒公司与诺基亚公司和解后，欧盟委员会或欧盟法院还未有合适的机会进一步审查组件级别拒绝许可是否存在竞争法问题。

美国联邦反垄断执法机构一直关注拒绝交易对专利劫持的影响。例如，联邦贸易委员会（以下简称FTC）根据专利劫持理论提起了7起诉讼。FTC诉高通公司的反竞争行为，包括拒绝将其SEP授权给竞争对手的芯片制造商和只授权给下游最终产品制造商。美国司法部发布的对SDO的建议中提到：“一个参与标准制定活动并做出F/RAND许可承诺的专利所有者，就是在含蓄地表示，他会将必须用于实施标准的专利许可给任何愿意并能够遵守承诺中所体现的许可条款的被许可方。”

此外，亚洲地区的竞争法更重视生产链条的各个层级获得许可的权利。高通公司曾因拒绝将其SEP授权给芯片组制造商被韩国公正交易委员会处罚1.03万亿韩元并被责令向芯片组制造商提供FRAND SEP许可。日本公平交易委员会在2016年发布《知识产权反垄断指南》，规定拒绝向任何愿意获得许可证的一方颁发SEP许可证是一种不公平的交易行为，其中包括零部件制造商。《新加坡竞争与消费者委员会关于处理知识产权的指南》（CCCS Guidelines on the Treatment of Intellectual Property Rights）第4.11条明确规定，主要SEP所有者拒绝根据FRAND条款将其SEP许可给任何许可证申请人（无论其在价值链中的地位如何）可能会引起新加坡《竞争法》第47条下的竞争问题。在宁波科田磁业有限公司诉日立金属株式会社滥用市场支配地位纠纷案中，涉案相关专利虽然并非SEP，但是我国法院认为，如果不能获得日立金属株式会社的专利许可，会使得中国企业向美国、德国等主要国家出口烧结钕铁硼的能力受到限制，因此，其属于“事实上”的必要专利，日立金属株式会社在没有合理理由的情况下拒绝许可这些专利是滥用支配地位。

需要注意的是，针对SEP所有者拒绝交易的行为，个案中积极适用反垄断法确实存在障碍，我们也看到，以大陆集团为代表的零部件供应商在美国的反垄断诉讼中并未占优。一般来说，反垄断法只承认拒绝交易在有限情况才是非法的。赋予专利所有者的权利使得在不同情况下为可能被视为反竞争的行为确立反垄断责任变得更加困难。同时，由于终端获得了许可，拒绝许可“层级”是否仍然构成“拒绝交易”值得研究。此时，需要进一步分析拒绝许可“层级”是否构成垄断高价。

2.垄断高价

拒绝交易可能伴随着垄断高价行为，因此常常引发共同调查。过高定价在SEP领域有一个更加常见的表述，叫“许可费堆叠”（royalty stacking），或者也被称之为“专利劫持”（patent hold-up）。基于标准被采纳后的锁定效应、高转换成本，被许可人可能被迫支付高额许可费，该许可费不仅仅是专利技术本身的价值，进一步包含了标准化过程的价值。

此外，SEP谈判通常要等到实施者使用技术、侵权成为现实之后进行，这一事实对我们理解专利劫持具有几点重要意义。首先，在谈判时，实施者被锁定在标准中，切换到替代技术或标准的成本比专利技术首次被纳入标准之前的成本要高得多。此外，法院下达的禁令不仅会剥夺涉案专利所涵盖技术的价值，还会剥夺整个产品的价值。其次，由于技术锁定带来实施人的持续侵权，诉讼的可能性在许可谈判中变得很高。作为一个实际问题，专利所有者通常能够在实施者被锁定后发生诉讼时收回超过专利的事前价值。此外，锁定后在诉讼阴影下的谈判往往导致超过专利技术的事前价值或市场价值的特许权使用费。判例显示，“合理使用费”定义为双方在侵权之前和锁定之前协商的特许权使用费。此外，合理许可费的计算应区分专利所有者完全基于其技术优点而获得的许可条款和因其技术被纳入标准而获得的谈判优势。

判断一个许可费是否“过高”，首先需要核算出其比对基准——符合FRAND原则的许可费。确定合理的使用费确实是一大难点。在FTC诉高通公司垄断案中，一审法院认为高通收取了过高的许可费，并从八个方面论述。但美国联邦第九巡回上诉法院推翻了下级法院的裁决，认为高通公司的许可政策是中立的，高通公司的做法是过度竞争而不是反竞争。可见，在反垄断法司法中认定过高定价并非易事。2017年，欧盟确定了SEP许可应改善的三个主要领域：SEP披露不透明、专利技术价值不明确、SEP执行中的不确定风险。正是由于专利技术价值的模糊性，才在权利人与实施人之间引起旷日持久的争议。美国法院和相关机构在分析SEPs和FRAND许可费条款时，强调了额外的必要分摊步骤。首先，专利特征必须从标准中反映的所有非专利特征中分配。其次，专利权人的使用费必须以专利特征的价值为前提，而不是标准采用专利技术所增加的任何价值。这些步骤是必要的，以确保专利使用费的奖励是基于专利发明给产品增加的增值，而不是技术标准化增加的任何价值。

此外，由于可比协议法已经成为计算SEP价值的重要方法，因此SEP所有者在提高价格时将相互赋予正外部性。在专利池领域，还需要注意，专利池中的SEP所有者通过提高价格并集体承诺采取强硬的讨价还价姿态，将这些“可比协议法赋予的正外部性”内部化的问题。

四、物联网领域SEP许可层级与许可费确定初探

（一）物联网的发展需要保障零部件供应商对标准的获得权

万物互联背景下，终端产品层面的创新越来越重要，因此知识产权许可政策应该促进初创企业和中小企业的设备级创新。上游获得许可对下游是有好处的，零部件级别的许可层级保障了金字塔般良好的垂直供应链构造，只需要在顶部签订少量许可协议，就可以覆盖底部海量的产业。保障层级获得标准的权利，是物联网诸多产业的明确诉求，也是在通讯技术标准上进一步创新的需要。在默认知识产权在上游完成许可以及连接性从未成为终端产品功能核心的行业领域（例如，家用电器、医疗设备或乘用车），不应排除产业链上游获得相关专利许可。

作为现代工业生产基石的劳动分工制度表明，专利许可的责任应由那些了解体现相关专利技术的各方承担。在智能手机之外的许多情况下，这一主体往往是组件制造商而非终端设备制造商。汽车制造商可能从不同的供应商那里组装多达上万个部件。该行业传统上的交易习惯是供应商在交付零件时已经担保第三方知识产权无争议；汽车制造商难以知晓上万个部件中的每一个是否会侵犯第三方知识产权，负责制造有争议部件的部件制造商拥有相关技术的必要知识。进一步的追问是：如果通讯SEP应由汽车制造商获得许可，那为什么汽车安全气囊和刹车片这些更重要零配件上的知识产权不应该由制造商获得许可？难道这些专利不在整车上体现价值吗？包括我国在内的一些国家机构以及行业发布的指南、文件中明确提出这一诉求，执法和司法机构对此不应忽视。2022年9月，中国汽车技术研究中心有限公司和中国信息通信研究院联合发布我国第一个SEP许可指引——《汽车行业SEP许可指引（2022版）》，在“汽车SEP许可核心原则”部分确立了四大原则：利益平衡原则、FRAND原则、产业链任一环节均有资格获得许可原则、协商处理行业差异原则，明确反映了中国汽车产业SEP许可的需求。

2020年4月21日，日本经济产业省发布的《多组件产品SEP公平价值计算指南》（以下简称《指南》），不仅明确了SEP许可层级的必要，更详细阐述了依据。《指南》规定的计算多组件产品SEP公平价值三原则中第一个，即许可协议各方应基于“许可给所有人”的概念来决定许可协议的内容。《指南》认为：生产多组件产品的参与者形成了一个层次结构，向最终产品制造商提供零件的供应商则分为一级分包商、二级分包商等。采用LTA是恰当的，这意味着SEP所有者必须许可给所有希望获得许可的实体，无论其处在供应链中的哪个交易环节，原因在于：首先，FRAND要求SEPs许可是“无歧视”的，因此不应根据交易环节的不同而歧视对待潜在的实施者。其次，在多组件产品的情况下，在供应链的某个环节存在着对实施SEP技术的主要产品详细了解的实体。因此，为了适当地计算专利许可费，谈判的一方不应局限于最终产品制造商。此外，在基于“许可给所有人”概念的情况下，SEP所有者可以向多组件产品中实施相同SEP技术的供应商和最终产品制造商索取专利使用费。在这种情况下，SEP所有者应避免从供应链中的多个实体获得双重的专利费。当然，在个案中，可能存在向终端许可更有效率的情形。为保证商业实践的多样化，无论是终端还是组件级都应被许可。许可层级的选择应考虑法律、市场和行业规范，以及由此产生的相关交易成本。

（二）解决SEP许可层级问题的重点在于确定合理许可费

许可层级争议的本质在于合理许可费的确定和收取。一些学者和行业利益相关者认为LTA的目的是压低许可费，剥夺SEP所有者的公平投资回报，而另一些人则认为ATA是SEP所有者以牺牲实施者为代价，行使专利劫持和增加许可收入的一种努力。许可层级的争议核心正是通过改变专利使用费计算基数的大小，从而直接影响SEP许可费。例如，组件级许可的支持者经常认为，SEP许可费应该根据最小的可销售单元来计算，而不是最终产品的价格。这些不同的观点导致了SEP许可费预期的潜在显著差异。

显然，当许可费被确定为费率和许可费基数之积时，逻辑上在其他情形一致的情况下，基数的减少会导致许可费的减少。目前，SEP许可费主要有两种收取方式：自上而下法和可比协议法。两种方法在汽车行业的应用目前都还存在一些信息缺失。例如，与手机行业初步对封顶费率达成共识不同，自上而下的收费方法在汽车行业缺少封顶的费率信息，且汽车的主要价值仍然在于交通驾驶而不是通讯，是否应该以整车为计费分母存在较大争议。另外，汽车行业的SEP许可才刚刚开始，可比协议法也缺少足够的可比信息。

本文认为，SEP FRAND许可费的确定应独立于许可层级的选择，应取决于其技术本身和对最终用户的价值。无论在供应链的哪个级别进行许可，SEP所有者应获得基本一致的许可费。SEP所有者不应该从包含相同技术的终端产品中获取更高的许可费，而应该根据它们的技术价值本身收取许可费。这种解决方案通过激励标准的创新和传播，以及最小化交易成本，从而允许动态效率和静态效率的最大化。它还为跨具有不同市场规范的多个行业应用程序的定制解决方案提供了更大的灵活性。SEP所有者分享可销售的最终产品中的技术的经济利益并不意味着必须专门与该最终产品的生产商签订许可协议。相反，可能有各种方式来构建协议，使得技术在可销售的最终产品中的益处已经在供应链中被定价和考虑。

结 语

行文至此，LTA和ATA的利弊已明晰。不难发现，此类问题本质上仍是SEP许可谈判双方的利益博弈，如何平衡对专利权人的回报、对创新的激励和对标准的推广，是SEP的属性带来的两难困境，该问题不仅是汽车行业的现实问题，也是物联网时代必然面临的难题。立法、司法和执法上忽视、回避SEP许可层级的研究和介入，并不能促使双方当事人自由达成合意，反而可能使得行业间、行业内在国内外SEP许可层级问题上各执一词、纷争不断。我国关于SEP的研究和建设起步较晚，但我国的企业早已常见于国内外SEP诉讼主体之席。我国也应当从国际上已有关于SEP许可层级的相关诉讼中吸取经验教训，保持灵敏嗅觉，在立法、执法和司法方面为物联网时代的SEP许可层级确立明晰的规则，为我国企业在专利战略部署上提供更多参考，使物联网新兴行业涉足SEP时得到引导，才能使我国在国际SEP建设上取得亮眼成果，在建设知识产权强国道路上更进一步。