广西湘范儿餐饮与南宁市青秀区番食柳餐饮店、廖勇波、广州合盛创新服务有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民事判决书

（2021）桂01民终13995号

当事人

上诉人（原审原告）：广西湘范儿餐饮管理有限公司

上诉人（原审被告）：南宁市青秀区番食柳餐饮店

上诉人（原审被告）：廖勇波

被上诉人（原审被告）：广州合盛创新服务有限公司

审理经过

上诉人广西湘范儿餐饮管理有限公司（以下简称湘范儿公司）、上诉人南宁市青秀区番食柳餐饮店（以下简称番食柳餐饮店）、上诉人廖勇波因与被上诉人广州合盛创新服务有限公司（以下简称合盛公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2021）桂0103民初4291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日受理后，依法组成合议庭，于2022年2月21日进行了询问。上诉人湘范儿公司的委托诉讼代理人，上诉人番食柳餐饮店、廖勇波的共同委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被上诉人合盛公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

湘范儿公司上诉称

湘范儿公司上诉请求：1.维持一审判决第一、三项；2.撤销一审判决第二、四、五项，改判：（1）番食柳餐饮店、廖勇波断开其实施侵害商标权及不正当竞争行为的网络链接×××.ｃｏｍ／ｍｅｉｓｈｉ／1263657196／；（2）番食柳餐饮店、廖勇波、合盛公司赔偿湘范儿公司经济损失（含为制止侵权行为支出的合理开支）13万元；（3）合盛公司与番食柳餐饮店、廖勇波对本案经济损失赔偿承担连带责任；3.一、二审案件受理费由番食柳餐饮店、廖勇波、合盛公司共同承担。

事实和理由：一、一审判决在不正当竞争问题上认定事实错误。湘范儿公司主张的不正当竞争行为是番食柳餐饮店将湘范儿公司的蛙小侠（新梦百货店）等8家分店列为自己的分店，一审法院错误地将湘范儿公司在美团上投诉“平果市碰碰蛙餐饮店”侵权的材料作为本案的事实进行认定。二、一审法院关于侵权链接的事实认定错误。美团网作为电子商务平台，番食柳餐饮店作为该电子商务平台内“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖路店）”链接店铺的经营者，可以实施断开链接的操作。另根据本案一审第二次庭审查明，该链接内仍然存在侵权标识，不判决断开链接不足以停止侵权行为。三、一审法院在合盛公司是否共同侵权问题上认定事实错误。合盛公司作为“十二蛙小侠”餐饮品牌的经营者，在招商手册、宣传以及给加盟商户经营指导上突出呈现“蛙小侠”，其在番食柳餐饮店、廖勇波的侵权行为及不正当竞争行为中存在帮助、指导行为。四、一审判决在湘范儿公司合理费用问题上认定事实错误，结合其他事实认定错误，导致本案判决经济损失赔偿金额显著畸低。湘范儿公司为本案维权支出律师费3万元，该费用与其他案件无关。

番食柳餐饮店与廖勇波辩称

针对湘范儿公司的上诉，番食柳餐饮店、廖勇波辩称，湘范儿公司的全部诉讼请求应予驳回。一、番食柳餐饮店不构成商标侵权。番食柳餐饮店使用的是案外人的“十二蛙小侠”商标，并没有突出使用“蛙小侠”文字，该商标与湘范儿公司的“蛙小侠”商标不一致，消费者不会对二者产生混淆，极易区分二者属于不同的品牌。二、番食柳餐饮店不构成不正当竞争。蛙小侠（新梦百货店）等8家店并非湘范儿公司或涉案商标权人开设经营，也无法证明是湘范儿公司的连锁店，在案证据亦显示涉案商标权人不同意湘范儿公司转授权，故所述8家店与湘范儿公司无关；案涉“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖路店）”与蛙小侠门店进行关联的链接已不存在，湘范儿公司举证的网页内容及链接与实际不符，番食柳餐饮店不存在不正当竞争行为；番食柳餐饮店的美团上线均由美团业务经理操作，番食柳餐饮店对关联事项不知情，所述8家店的营业执照没有体现番食柳餐饮店的任何信息，不会造成消费者混淆；湘范儿公司在提交的证据13与番食柳餐饮店无关。三、湘范儿公司要求番食柳餐饮店断开链接没有事实和法律依据，也不具有履行的可能性。所涉网址已不存在，美团网上已经搜不到“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖路店）”，番食柳餐饮店不是美团网的运营者，客观上无法断开链接。四、番食柳餐饮店不应承担侵权责任。番食柳餐饮店不构成商标侵权，所涉网址已不存在，一审判令番食柳餐饮店停止侵权是错误的；即使构成侵权，一审判决番食柳餐饮店、廖勇波赔偿数额过高。五、一审判决驳回湘范儿公司对合盛公司的诉讼请求正确。番食柳餐饮店与合盛公司不存在加盟关系，湘范儿公司不能证明合盛公司对番食柳餐饮店的被诉行为有任何的帮助、指导。

番食柳餐饮店与廖勇波上诉称

番食柳餐饮店、廖勇波上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，驳回湘范儿公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一、湘范儿公司不具有诉权，应依法驳回其诉讼请求。二、番食柳餐饮店不存在商标侵权行为。番食柳餐饮店使用的是案外人的“十二蛙小侠”商标，该商标与湘范儿公司的“蛙小侠”商标不一致，一般消费者极易将二者区分开来，涉案商标不是驰名商标，番食柳餐饮店没有侵权的恶意和必要性。三、一审判令番食柳餐饮店、廖勇波承担侵权责任没有事实和法律依据。番食柳餐饮店的门店招牌、餐具等早已进行整改，以“十二蛙小侠”的知识产权为基础进行装饰装修，不存在侵权行为，一审判令番食柳餐饮店、廖勇波停止侵权、赔偿经济损失无依据。

湘范儿公司及被上诉人称

针对番食柳餐饮店、廖勇波的上诉，湘范儿公司辩称，一、湘范儿公司是本案的适格原告。湘范儿公司经涉案商标权人授权，有权以自己的名义提起诉讼，该权利不因商标权的转让而改变。二、番食柳餐饮店的行为侵害了涉案商标权。三、番食柳餐饮店、廖勇波的行为构成不正当竞争。番食柳餐饮店、廖勇波在美团开设的店铺将湘范儿公司的蛙小侠（新梦百货店）等8家店列为其分店，构成不正当竞争，相应证据由“权利卫士APP”录制，具有真实性。四、合盛公司构成共同侵权。合盛公司发展番食柳餐饮店成为加盟商，授权廖勇波使用“十二蛙小侠”商标，并在番食柳餐饮店经营过程中提供店面整体设计、活动策划等指导、帮助行为。五、番食柳餐饮店、廖勇波、合盛公司应承担侵权责任。根据一审查明的事实，番食柳餐饮店仍在继续侵权，应停止侵权行为并断开链接；考虑到涉案商标的知名度、本案侵权行为的性质、情节、后果、经营场所位置以及湘范儿公司支出3万元律师费等因素，一审判赔13000元明显畸低。

合盛公司向本院提交书面意见称，请求二审法院维持一审判决第五项，驳回湘范儿公司的其他诉讼请求。一、“十二蛙小侠”商标与“蛙小侠”商标从外观、读音、文字内容看有本质性区别，消费者或公众不会对二者混淆、误认。二、湘范儿公司主张的×××.ｃｎ、ｗｗｗ.ｂａｉｄｅｃｙ.ｃｏｍ网站与合盛公司无关，上述网站中也没有侵犯涉案商标的内容。三、合盛公司与番食柳餐饮店、廖勇波没有加盟关系，合盛公司未授权其使用商标，也没有对其进行经营指导。四、合盛公司与本案无关，不应成为本案当事人。

一审原告诉称

湘范儿公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令番食柳餐饮店、廖勇波立即停止侵权及不正当竞争行为，即立即停止在其经营的“南宁市青秀区番食柳餐饮店”的门店招牌、餐具、菜单等服务工具上突出使用“蛙小侠”字样的标志，停止在其美团等线上平台经营的店铺中突出使用“蛙小侠”字样的标志，拆除店面装修；2.判令番食柳餐饮店、廖勇波消除因其侵权对湘范儿公司及“蛙小侠”品牌造成的影响，包括断开侵权链接：×××.ｃｏｍ／ｍｅｉｓｈｉ／1263657196／，在其经营的线上店铺显著位置连续30天刊登向湘范儿公司道歉的道歉信，在其经营的门店显著位置连续30天张贴向湘范儿公司道歉的道歉信；3.判令番食柳餐饮店、廖勇波、合盛公司共同赔偿湘范儿公司经济损失90000元及为制止侵权支出的律师费30000元、其他合理开支10000元（包括公证费、购物费、交通费等）；4.案件受理费由番食柳餐饮店、廖勇波、合盛公司共同承担。

一审法院认定事实

一审法院认定事实：湘范儿公司成立于2015年5月19日，经营范围：餐饮管理及信息咨询：餐饮服务，食品的加工及销售，为餐饮企业提供配送服务；从事餐饮技术开发、技术咨询、技术转让、技术推广、技术服务；餐饮文化活动策划；企业品牌策划；企业管理信息咨询；企业营销策划；设计、制作、代理、发布广告；展览展示服务；销售：农产品、食品、日用百货、鞋帽、箱包、服装、手机饰品、办公用品、电子产品、工艺品、家居用品。湘范儿公司在2015年10月12日设立了分公司南宁航洋店，2017年10月26日设立了分公司南宁西南商都店，2018年9月11日设立了广州乐峰分公司，2020年9月4日设立了分公司南宁江南万达店。上述分公司均经营“蛙小侠”品牌餐饮店，湘范儿公司还于2020年8月26日设立了分公司深圳皇庭广场店，该店已经于2020年9月17日注销。

番食柳餐饮店成立于2020年7月2日，系廖勇波个人经营的个体工商户，经营范围：餐饮服务。

合盛公司成立于2018年8月16日，经营范围：商务服务业。

（第17696603号“蛙小侠”商标）

（第19500468号商标）

案外人夏旭于2016年10月7日注册了第17696603号“蛙小侠”商标，有效期至2026年10月6日，核定使用商品/服务项目包括：第43类流动饮食供应；酒吧服务；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；自助餐厅；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；动物寄养；日间托儿所（看孩子）；养老院；旅游房屋出租。案外人夏旭于2017年5月14日注册了第19500468号商标，有效期至2027年5月13日，核定使用商品/服务项目包括：第43类流动饮食供应；酒吧服务；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；自助餐厅；酒吧服务；流动饮食供应；旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。

夏旭将第17696603号、第19500468号注册商标以普通许可的方式许可给湘范儿公司使用，许可期限为2018年1月1日至2023年12月31日，湘范儿公司有权单独以自己的名义对侵害商标权的行为发起法律维权行动，进行诉讼，要求停止侵权并获得赔偿等。

（第37811291号“十二蛙小侠”商标）

案外人林兰妹于2019年12月14日注册了第37811291号“十二蛙小侠”商标，有效期至2019年12月13日，核定使用商品/服务项目包括：第43类流动饮食供应；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；餐馆；酒吧服务；流动饮食供应；茶馆；活动房屋出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。

2020年11月27日，湘范儿公司员工郝某、委托诉讼代理人申振与广西壮族自治区南宁市××公证处公证人员共同前往南宁市长湖路10号（博庭酒店旁）招牌为“蛙小侠”等字样及图案的店内，以普通消费者身份进行消费。消费过程中，公证员用所持手机对该餐馆店内的店内招牌、招商宣传单、菜单、壁画、餐具、纸巾盒等进行了拍照并现场取得招商宣传单一张、一盒纸巾。2020年12月7日，广西壮族自治区南宁市××公证处对上述证据保全行为出具（2020）桂北部湾证民字第3271号公证书，并附取得照片二十张。公证照片显示，该餐厅招牌为“十二音乐烤吧蛙小侠”，其中“音乐烤吧”位于正中偏上位置，下方为并排“蛙小侠蛙小侠”字样，“蛙小侠”字左上角为“十二”两字，字体较小，“蛙小侠”右上方加注有注册商标标识“”“蛙小侠蛙小侠”六字字号较大，最为突出。招牌下电子屏显示为“蛙小侠音乐烤吧”，字号等大。餐厅使用的勺、碗、碟、杯、锅等餐具上均印有“十二蛙小侠”字样，“十二”位于左上角，字号小，为红底白字，“蛙小侠”三字较大，为黑色字体。店内墙壁上粘贴有横向排列的白底红字“十二蛙小侠”字样，“十二”位于左上角，字号较小，右上角有注册商标标识“”。店内提供的纸巾盒、宣传单上印有“十二蛙小侠铁锅牛蛙”字样，“十二”位于“蛙小侠”左上角，字号最小，“铁锅牛蛙”位于“蛙小侠”下方，字号较小。

2020年11月28日，湘范儿公司的委托代理人钟某来到广西壮族自治区南宁市××公证处，通过公证处电脑的网络端口连接互联网，通过百度搜索，打开美团网，选择南宁，登录美团，搜索“蛙小侠”，搜索栏列表中出现“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖店）”的搜索链接，点击该链接，跳转至网址为×××.ｃｏｍ／ｍｅｉｓｈｉ／1263657196／的页面。点击该页面上“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖店）”地图标识，进入该商家界面，点击“食品安全档案”，显示营业执照副本、食品经营许可证副本，在上述操作过程中还打印了相关页面。上述过程均有公证员、公证员助理在场。2020年12月7日，广西壮族自治区南宁市××公证处对上述保全行为出具了（2020）桂北部湾证民字第3273号公证书，并附有实时打印的网页相关页面复印件十八页。实时打印的网页中显示营业执照副本打印件、食品经营许可证副本打印件记载的经营者均为番食柳餐饮店，经营场所为南宁市青秀区××路××号博石丰商厦一层８号商铺。搜索栏列表显示“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖店）”字样及图片一张，图片内容为拟人青蛙形象图形及“十二蛙小侠”文字，“十二”位于“蛙小侠”左上角，字号较小，“蛙小侠”字号较大。×××.ｃｏｍ／ｍｅｉｓｈｉ／1263657196／的页面的内容主要为“南宁美团>南宁美食>南宁川湘菜”，“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖店）”地址、电话、营业时间介绍及图片一张，图片内容与上一级网页中的图片相同。下方为“商家团购及优惠介绍”等。

湘范儿公司的委托代理人钟某2021年1月8日在广东省深圳市前海公证处使用公证处电脑连接互联网，在公证人员的监督下，进行了以下操作：通过360搜索“广州合盛创新服务有限公司”，点击搜索结果中的“广州合盛创新服务有限公司-合盛餐饮官网”，进入网址为×××.ｃｏｍ／的页面，点击页面中的“关于我们”“品牌中心”“合作加盟”“联系我们”等栏目链接，点击“关于我们”页面显示有以下内容：“广州合盛创新服务有限公司是集餐饮管理，致力于高端餐饮品牌管理运营的公司……”“十二蛙小侠铁锅牛蛙”“广州合盛创新服务有限公司联系电话40069××××地址：广州市白云区××街××村××庄××街××号××栋××，点击“品牌中心”“十二蛙小侠铁锅牛蛙”显示有以下内容：“广州合盛餐饮管理有限公司项目“蛙小侠”属于全国连锁餐饮品牌，是一支专注于经营时尚现代化的餐饮品牌。蛙小侠以“功夫”为主题元素为切入点，现进驻全国50多个大中城市一线商圈，发展门店80余家……”点击下方“友情链接”“蛙小侠”，进入网址为×××.ｃｎ页面。有“网站首页”“关于我们”“产品展示”“加盟问答”“新闻咨询”“店面展示”“申请加盟”“联系我们”等栏目链接。广东省深圳市前海公证处对上述证据保全行为出具了（2021）深前证字第001997号、第001998号公证书，（2021）深前证字第001997号附有“截屏文件”ｗｏｒｄ文档共51页，（2021）深前证字第001998号公证书，附有对（2021）深前证字第001997号公证书证据保全行为全程屏幕录像刻录的光盘一张。

湘范儿公司的委托代理人钟某2021年1月8日在广东省深圳市前海公证处使用公证处电脑，在公证人员的监督下，进行了以下操作：钟某使用公证处电脑连接互联网，通过百度搜索打开“美团”链接页面并登录，在“知识产权维权平台”中点击“我的投诉”，查看编号为“1-79209504208807936134”项目、“1-79209504208807936057”项目、““1-79718093597927424077”项目，并对相关页面的进行浏览、截屏、下载。上述操作过程在公证人员监督下进行，并使用《屏幕录像专家Ｖ2019》进行了录像，公证人员对“截屏文件”ｗｏｒｄ文档进行了打印，将录像文件、下载的文件刻录在光盘。广东省深圳市前海公证处对上述证据保全行为出具了（2021）深前证字第011245号公证书，并附有“截屏文件”ｗｏｒｄ文档共81页及光盘一张。上述“截屏文件”ｗｏｒｄ文档及光盘显示：1-79209504208807936057条投诉人提交了身份证明有：湘范儿公司营业执照副本、第19500468号商标注册证、案外人夏旭给湘范儿公司的独占性授权许可。权利人为湘范儿公司，投诉链接×××.ｃｏｍ／ｍｅｉｓｈｉ／1263657196／，投诉说明：“在手机端，十二蛙小侠平果市店家将蛙小侠深圳皇庭店门店关联为旗下分店，造成社会误解，并且影响了蛙小侠皇庭门店的使用。”投诉时间为2020年12月25日。侵权证明材料：１.十二蛙小侠搜索结果页面，显示十二蛙小侠外地商家有“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖店）南宁”“十二蛙小侠平果市”，２.分店列表页面，显示为“蛙小侠（皇庭广场店）”。３.“十二蛙小侠”信息页面，主要内容有“营业时间”、“银冠好店”“共１家分店”“营业许可资质”等。商家申诉：申诉说明称“十二蛙小侠有合法Ｒ标证书，旗下店铺也是合法授权！并不与蛙小侠名称有任何冲突！蛙小侠皇庭门店相关联此事我并不知情，美团账号开通及上线均为美团业务经理代操作，目前已经取消失联”。申诉附件包括：1.商标使用授权书，案外人林兰妹授权合盛公司独家使用第37811291号“十二蛙小侠”注册商标，截止日期：长期、用途：全权使用，如有第三方客户与被授权方合作，被授权方可进行品牌授权；2.“十二蛙小侠”注册商标详情截图，显示申请人为林兰妹，专用权期限为2019年12月14日至2029年12月13日；3.授权书，主要内容为：合盛公司将“十二蛙小侠”品牌授权廖勇波开店运营、美团、饿了么等经营权限使用。店铺地址为：南宁市青秀区××路××号（博庭酒店旁），有效期2020年9月15日至2021年9月14日。合盛公司将“十二蛙小侠”品牌授权李某开店运营、美团、饿了么等经营权限使用。店铺地址为：广西平果市××路××号，有效期2020年5月9日至2021年5月8日。

另查明，无法查询到网址为×××.ｃｎ、ｗｗｗ.ｂａｉｄｅｃｙ.ｃｏｍ的网站ＩＣＰ备案信息。

一审法院认为

一、关于番食柳餐饮店是否存在商标侵权的问题。

湘范儿公司经权利人夏旭授权，取得第17696603号“蛙小侠”商标及第19500468号商标的使用权及维权权利，可以对侵害上述商标专用权的行为提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。在判断被诉侵权商品上的商标与原告的注册商标是否相同或近似时，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；要以公众的一般注意力为标准进行整体和主要部分的比对，并考虑注册商标的显著性和知名度。

本案中，番食柳餐饮店与湘范儿公司的经营范围均包含有“餐饮服务”，与涉案第17696603号“蛙小侠”商标及第19500468号商标的核定服务项目类别相同。将第17696603号“蛙小侠”商标及第19500468号商标与番食柳餐饮店的被诉侵权标识进行比对，第17696603号“蛙小侠”商标系文字商标，19500468号商标系图文商标，其文字部分“蛙小侠”为该商标的可读内容，更易被识别与记忆，具有较强的显著性。番食柳餐饮店在其门店招牌与电子屏幕、店内餐具、纸巾、海报、宣传单上及其美团搜索结果“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖店）”所配图片中均突出使用了“蛙小侠”三字，其文字构成、排列顺序与第17696603号与第19500468号商标的“蛙小侠”完全相同，且三者字体均无艺术化变形，字体相似。从整体看，被诉侵权标识与涉案商标亦无实质性差别，两者构成商标近似。

关于番食柳餐饮店辩称其被诉侵权标识为已获案外人授权的第37811291号“十二蛙小侠”商标的意见。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第37811291号“十二蛙小侠”商标系文字商标，各字横向排列，字号相同、字体一致。与被诉侵权标识比对，被诉侵权标识将“十二”与“蛙小侠”分裂，左高右低，左小右大，“十二”二字字号变小，缩小至“蛙小侠”的左上角位置，不易被消费者观察到并进行识别，使得“十二蛙小侠”不再作为整体被消费者识别，“蛙小侠”三字明显比“十二”二字突出显示，成为主要识别部分；从字体看，被诉侵权标识与“十二蛙小侠”注册商标的字体亦不相同，而与第19500468号商标的文字部分的字体更为接近。番食柳餐饮店对“十二蛙小侠”注册商标进行了拆分并改变了其显著特征，属于未规范、准确使用注册商标的不正当行使注册商标专用权的行为。番食柳餐饮店的辩解意见不能成立。

番食柳餐饮店对“十二蛙小侠”未进行规范使用，其使用的被诉侵权标识与湘范儿公司主张权利的商标构成商标近似，湘范儿公司亦在南宁本地开设了多家“蛙小侠”品牌餐厅，在当地具有一定的知名度，番食柳餐饮店使用与权利商标构成商标近似的被诉侵权标识，极易使相关公众误认为其提供的餐饮服务为“蛙小侠”品牌，或认为两者有特定联系，其行为构成商标侵权。

二、关于番食柳餐饮店是否构成不正当竞争的问题。

湘范儿公司在庭审中明确番食柳餐饮店的不正当竞争行为表现在将湘范儿公司经营的店铺，虚假宣传为番食柳餐饮店的分店，并主张该行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定。湘范儿公司提交的（2021）深前证字第011245号公证书，可证实湘范儿公司代理人向美团网投诉（“1-79209504208807936057”项目）时上传了侵权证明材料的图片3张，其中第2张显示为“蛙小侠（皇庭广场店）”分店列表页面截图，湘范儿公司并无其他证据证实该页面截图的真实性；第1张图片所列的十二蛙小侠外地商家名称分别为“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖店）”与“十二蛙小侠”，第3张图片中的“共1家分店”的为“十二蛙小侠”而非“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖店）”；结合湘范儿公司在“1-79209504208807936057”条投诉中表述的投诉说明称“在手机端，十二蛙小侠平果市店家将蛙小侠深圳皇庭店门店关联为旗下分店，造成社会误解，并且影响了蛙小侠皇庭门店的使用”，其投诉说明亦非指向番食柳餐饮店，因此，不足以认定将“蛙小侠（皇庭广场店）”列为分店的系“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖店）”。其次，美团网展示的“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖店）”商家虽系番食柳餐饮店，但并无证据可证实番食柳餐饮店进行了设立分店链接的行为；“蛙小侠（皇庭广场店）”与番食柳餐饮店经营的“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖店）”从名称上有较大的差别，且两者分处不同城市，前者存续时间不足一个月，尚不足以产生误认的后果。因此，湘范儿公司主张番食柳餐饮店构成不正当竞争，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

三、关于番食柳餐饮店、廖勇波侵权责任的承担问题

番食柳餐饮店侵害了第17696603号“蛙小侠”商标及第19500468号商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。番食柳餐饮店应停止使用侵害第17696603号“蛙小侠”商标及第19500468号商标的被诉侵权标识。

关于湘范儿公司请求断开“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖店）”的搜索链接（对应网址为×××.ｃｏｍ／ｍｅｉｓｈｉ／1263657196／），首先，该链接内容为介绍“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖店）”的地址、电话、营业时间、所提供的商品种类及价格等信息，并非为法律、行政法规所禁止展现的非法内容；其次，美团网并非番食柳餐饮店开办，亦无证据证实相关链接系番食柳餐饮店设置，番食柳餐饮店客观上无法断开相关链接；最后，湘范儿公司关于番食柳餐饮店停止商标侵权的行为已经得到支持，上述链接中的被诉侵权标识已经被判令停止使用，并无断开相关链接的必要。因此，一审法院对该部分诉讼请求，予以驳回。

关于赔偿数额，由于湘范儿公司未能证实其因侵权行为所受到的实际损失以及番食柳餐饮店因侵权所获得的利益，一审法院依法适用法定赔偿。综合考虑涉案商标的知名度，侵权行为的性质、情节、时间长短等因素，以及湘范儿公司进行公证取证情况、委托律师代理案件等情况，一审法院酌定番食柳餐饮店赔偿湘范儿公司经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支数额共计13000元，湘范儿公司请求过高部分，一审法院不予支持。

番食柳餐饮店系廖勇波个人经营的个体工商户。个体工商户的法律责任，个人经营的，由经营者个人承担。因此，湘范儿公司请求廖勇波承担连带责任，一审法院予以支持。

关于湘范儿公司请求的消除影响、刊登道歉信的诉讼请求，湘范儿公司无证据证实番食柳餐饮店的商标侵权行为给其商誉造成了不良影响，湘范儿公司请求消除影响、刊登道歉信，一审法院不予支持。

四、关于合盛公司是否构成共同侵权的问题。

湘范儿公司在本案中主张，合盛公司在番食柳餐饮店加盟“十二蛙小侠”品牌后，为番食柳餐饮店提供经营支持，与番食柳餐饮店构成共同侵权。首先，番食柳餐饮店、合盛公司均不认可双方存在特许经营合同关系；其次，番食柳餐饮店自合盛公司处所获得的被授权商标系“十二蛙小侠”，授权期间在该注册商标保护期内；再次，湘范儿公司所称的“广州合盛创新服务有限公司-合盛餐饮官网”，相关网站无ICP备案，无法证实系合盛公司开办。湘范儿公司亦无证据证实合盛公司为番食柳餐饮店提供了经营指导、番食柳餐饮店的商标侵权行为系合盛公司授意或指使，因此，一审法院对合盛公司构成共同侵权的主张不予认定。湘范儿公司对合盛公司的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审裁判结果

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、番食柳餐饮店、廖勇波立即停止侵害湘范儿公司第17696603号、第19500468号注册商标专用权的侵权行为；二、番食柳餐饮店赔偿湘范儿公司经济损失（含为制止侵权行为支出的合理开支）13000元；三、廖勇波对上述第二项义务承担连带责任；四、驳回湘范儿公司的其他诉讼请求；五、驳回湘范儿公司对合盛公司的诉讼请求。案件受理费2900元，由湘范儿公司负担1400元，番食柳餐饮店、廖勇波负担1500元。

二审法院认定事实

湘范儿公司就一审判决查明的事实提出如下异议：1.误将湘范儿公司在美团上投诉“平果市碰碰蛙餐饮店”侵权的材料作为本案的事实进行认定；2.遗漏认定番食柳餐饮店、廖勇波在美团开设的店铺将湘范儿公司的蛙小侠（新梦百货店）等8家店铺列为其分店的事实。二审诉讼中，湘范儿公司向本院提交以下证据：证据1.侵权网页截图，拟证明直至2021年8月22日，番食柳餐饮店、廖勇波仍在美团网上实施侵害涉案商标权的行为；证据2.光盘（包括前述证据1的截图文档、时间戳认证证书、时间戳验证文件、形成过程的录屏视频等），拟证明前述证据1是真实的；证据3.无效宣告裁定书，拟证明第37811291号“十二蛙小侠”商标被宣告无效；证据4.（2021）桂北部湾证民字第12015号公证书，拟证明合盛公司对番食柳餐饮店、廖勇波的侵权行为进行了指导、帮助，构成共同侵权。

番食柳餐饮店、廖勇波就一审判决查明的事实提出如下异议：1.遗漏认定湘范儿公司是否享有诉权的事实；2.遗漏认定湘范儿公司主张的维权费用应在其他案件中分担的事实；3.遗漏认定蛙小侠（新梦百货店）等8家店铺与番食柳餐饮店、廖勇波无关的事实。二审诉讼中，番食柳餐饮店、廖勇波向本院提交以下证据：商标局网页截图，拟证明夏旭现已不是涉案商标权人，相应地，湘范儿公司被授权的权利基础已经丧失，不享有本案诉权。

本院依法组织双方当事人对二审提交的证据进行质证。一、番食柳餐饮店、廖勇波的质证意见是：对湘范儿公司所提交证据1、2的真实性、合法性、关联性（以下称三性）不予认可，该证据未经公证，无法证明网站的真实性；对证据3的三性不予认可，“十二蛙小侠”商标的效力待定，且现在的效力状态不同于使用时；对证据4的三性不予认可，该证据的公证程序违法，公证书附件没有标明页码。二、湘范儿公司的质证意见是：对番食柳餐饮店、廖勇波所提交证据的三性无异议，夏旭确于2021年11月20日将涉案商标转让给了广西侠时代投资集团有限公司。三、合盛公司未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。

关于事实异议及证据认定。本院认为，一、关于事实异议。（一）湘范儿公司所提事实异议。湘范儿公司在本案中主张番食柳餐饮店、廖勇波的不正当竞争行为是将湘范儿公司的蛙小侠（新梦百货店）等8家店铺列为其分店，一审法院遗漏查明该事实，本院依法补充查明；一审法院查明的湘范儿公司在美团上投诉“平果市碰碰蛙餐饮店”的相关情况，与湘范儿公司主张的不正当竞争行为无关联，湘范儿公司所提该异议成立。（二）番食柳餐饮店、廖勇波所提事实异议。一审法院已经查明涉案商标权属及授权情况，番食柳餐饮店、廖勇波主张的漏查没有依据，至于一审判决作出后涉案商标转让情况，本院依法补充查明；一审判决在证据认定部分认可了湘范儿公司提交的委托代理合同、律师费发票等证据的真实性，同时认定“部分公证内容与本案无关”，并明确将酌定合理开支的数额，番食柳餐饮店、廖勇波主张一审判决遗漏认定湘范儿公司主张的维权费用应在其他案件中分担不能成立；至于蛙小侠（新梦百货店）等8家店铺问题，如前述，本院将依法补充查明。二、关于二审证据。（一）对湘范儿公司提交的证据：证据1、2有原件核对，其真实性可以确认，上述证据可查明番食柳餐饮店被诉侵权行为持续情况，本院予以采纳；经核实，证据3的真实性可以确认，该证据与本案有关联，本院予以采纳；证据4是公证机关依法出具的公证书，在没有相反证据推翻的情况下，本院对其真实性予以认可，该证据与待证事实相关联，本院予以采纳。（二）对番食柳餐饮店、廖勇波提交的证据：湘范儿公司对该证据无异议，本院予以采纳。

综上，除双方当事人所提事实异议成立（即湘范儿公司在美团上投诉“平果市碰碰蛙餐饮店”侵权的相关事实）需予以剔除外，对一审判决查明的其余事实，本院依法予以确认。

二审另查明：2020年12月6日，湘范儿公司通过美团手机端收集的证据显示，番食柳餐饮店在美团网上开设的“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖路店）”店中，店铺详情页显示“共8家分店”，点击进入“分店列表”显示有蛙小侠（新梦百货店）、蛙小侠（万象城店）、蛙小侠（江南万达店）等8家店铺的链接。

一审诉讼过程中，番食柳餐饮店将店招更改为字体大小相当的“十二蛙小侠”文字，盘子、碗、茶杯上已去掉“十二蛙小侠”标识，仅剩下圆形标识及“铁锅牛蛙”字样。

联合信任时间戳服务中心于2021年8月22日出具的《可信时间戳认证证书》及其附件显示，当日，美团网平台上的“十二蛙小侠音乐烤吧（长湖路店）”店铺仍在开展业务，其中的宣传图片多处突出使用“蛙小侠”文字。

广西壮族自治区南宁市××公证处于2021年11月11日出具的（2021）桂北部湾证民字第12015号公证书记载：2021年11月2日，湘范儿公司委托代理人向该公证处申请保全证据公证。当日，公证人员使用公证处手机和电脑进行相关操作。公证书所附照片显示，微信公众号“十二蛙小侠”的运营主体是合盛公司，该公众号的文章介绍了“十二蛙小侠”品牌故事、加盟方式、加盟支持、新店推介等内容。

2021年9月1日，国家知识产权局作出《关于第37811291号“十二蛙小侠”商标无效宣告请求裁定书》，裁定第37811291号“十二蛙小侠”商标予以无效宣告。

2021年11月20日，涉案第17696603号“蛙小侠”商标及第19500468号商标经核准，转让至广西侠时代投资集团有限公司。

二审法院认为

本院认为，综合湘范儿公司、番食柳餐饮店、廖勇波的上诉请求、事实和理由以及合盛公司的书面答辩意见，本案二审阶段的争议焦点为：1.湘范儿公司是否有权提起本案诉讼；2.番食柳餐饮店的行为是否侵害了涉案商标专用权；3.番食柳餐饮店的行为是否构成不正当竞争；4.合盛公司是否构成共同侵权；5.如构成侵权，番食柳餐饮店、廖勇波、合盛公司应如何承担侵权责任。

一、关于湘范儿公司是否有权提起本案诉讼问题

根据湘范儿公司在一审中提交的涉案商标注册证及相应的商标许可使用声明，夏旭以普通许可方式许可给湘范儿公司使用涉案商标，并授权湘范儿公司单独以自己的名义对侵害涉案商标的行为提起诉讼并获得赔偿，期限为2018年1月1日至2023年12月31日。该授权符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，湘范儿公司有权提起本案诉讼，是本案的适格原告。虽然原权利人夏旭已于2021年11月20日转让了涉案商标，但湘范儿公司于2021年2月20日提起本案诉讼时，尚处于原权利人夏旭授权使用涉案商标并有权提起诉讼的期限内，且本案诉讼过程中，并无证据证明湘范儿公司不具有继续参与诉讼的权利，湘范儿公司参与本案诉讼的权利不因商标权利的变动而变动。因此，番食柳餐饮店、廖勇波上诉主张湘范儿公司无权提起本案诉讼的理由不成立，本院不予支持。

二、关于番食柳餐饮店的行为是否侵害涉案商标专用权问题

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。在判断被诉侵权产品上的商标与原告的注册商标是否相同或近似时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；要以相关公众的一般注意力为标准进行商标整体比对和商标主要部分的比对，并考虑注册商标的显著性和知名度。本案中，番食柳餐饮店曾在其门店招牌、店内餐具、美团平台店铺所配图片等均突出使用“蛙小侠”文字，番食柳餐饮店与湘范儿公司均提供蛙类饮食服务，番食柳餐饮店提供的服务用具上使用的被诉侵权标识与涉案商标核定使用的“饭店、自助餐厅、流动饮食供应”在服务目的、内容、方式、对象等方面相同，构成商标法上的类似服务。番食柳餐饮店的上述使用行为属于商标性使用。一审判决经比对，认定番食柳餐饮店突出使用“蛙小侠”的行为，与第17696603号、第19500468号商标构成商标近似正确。番食柳餐饮店上诉主张其使用的是案外人享有的“十二蛙小侠”的知识产权，其使用“十二蛙小侠”与湘范儿公司“蛙小侠”商标并不完全一致，其未侵犯涉案商标的专用权。但是在本案一、二审过程中，番食柳餐饮店均未提供证据证明其使用“十二蛙小侠”商标已获得商标权利人授权，即使其获得使用“十二蛙小侠”商标授权，但是其将其中的“十二”文字尺寸缩小，突出使用“蛙小侠”文字的行为亦是不规范使用注册商标行为。虽然番食柳餐饮店在一审诉讼过程中将店招更改为字体大小相当的“十二蛙小侠”文字，盘子、碗、茶杯上已去掉“十二蛙小侠”标识，仅剩下圆形标识及“铁锅牛蛙”字样，但是不能否认其店招、盘子、碗、茶杯上及其他用具上曾将“十二”文字尺寸缩小，突出使用“蛙小侠”文字的事实，且番食柳餐饮店店招更改后使用的标识仍然与湘范儿公司授权使用的注册商标构成近似，容易使公众造成混淆误认。综上，番食柳餐饮店在类似服务将“十二”文字尺寸缩小，突出使用“蛙小侠”文字与湘范儿公司的授权使用的注册商标构成近似,容易使相关公众误认为被诉侵权商品来源于湘范儿公司或与湘范儿公司有特定关系,其行为已经构成对涉案第17696603号和第19500468号注册商标专用权的侵害。

三、关于番食柳餐饮店的行为是否构成不正当竞争问题

湘范儿公司主张番食柳餐饮店在美团平台上将湘范儿公司的蛙小侠（新梦百货店）等8家分店虚假宣传为番食柳餐饮店的分店，构成不正当竞争。在本案一审、二审庭审中，番食柳餐饮店否认设置了分店链接，湘范儿公司亦无证据证明其所指的8家分店链接是番食柳餐饮店设置的。因此，湘范儿公司主张番食柳餐饮店构成不正当竞争缺乏事实依据，本院不予支持。

四、关于合盛公司是否构成共同侵权问题

湘范儿公司一审中所提供的美团投诉平台回复的合盛公司许可番食柳餐饮店使用“十二蛙小侠”授权书并非原件，虽然二审诉讼中湘范儿公司提供的证据显示“十二蛙小侠”微信公众号主体是合盛公司，但是不能据此证明合盛公司对番食柳餐饮店提供了经营支持，并指导番食柳餐饮店在盘子、碗、茶杯等服务用具上将“十二”文字尺寸缩小，突出使用“蛙小侠”文字的事实，且番食柳餐饮店和合盛公司均否认双方存在关联，湘范儿公司所提供的证据尚不足以证实番食柳餐饮店和合盛公司存在共同侵权行为，故湘范儿公司认为合盛公司与番食柳餐饮店、廖勇波构成共同侵权并承担连带责任的上诉主张依据不足，本院不予支持。

五、关于番食柳餐饮店、廖勇波的责任承担问题

承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、消除影响等。如前所述，番食柳餐饮店的行为侵犯了湘范儿公司授权使用的第17696603号和第19500468号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等责任。一审判决番食柳餐饮店立即停止侵害湘范儿公司第17696603号、第19500468号注册商标专用权的侵权行为并赔偿经济损失正确。因双方对一审判决认定无需赔礼道歉等均没有提出上诉，本院依法予以确认。因湘范儿公司主张番食柳餐饮店构成不正当竞争不成立，湘范儿公司上诉要求番食柳餐饮店、廖勇波断开链接缺乏依据，本院不予支持。因湘范儿公司主张合盛公司与番食柳餐饮店、廖勇波构成共同侵权不成立，其上诉要求合盛公司与番食柳餐饮店、廖勇波承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，因湘范儿公司因被侵权所受到的实际损失以及番食柳餐饮店因侵权所获得的利益均无充分证据证明，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权者的经营地点、时间、经营规模、侵权人的主观过错程度、当地的经济发展水平以及湘范儿公司所支出的合理维权费用等因素，本院酌情确定番食柳餐饮店赔偿湘范儿公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计为35000元，一审判决赔偿金额过低，本院予以调整。湘范儿公司请求赔偿过高部分，本院不予支持。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”番食柳餐饮店为个体工商户，其营业执照上登记的经营者与实际经营者均是廖勇波，一审判决廖勇波与番食柳餐饮店承担连带责任不当，本院依法予以纠正，本案侵权责任承担者应为番食柳餐饮店。

二审裁判结果

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销南宁市青秀区人民法院作出的（2021）桂0103民初4291号民事判决；

二、南宁市青秀区番食柳餐饮店立即停止侵害广西湘范儿餐饮管理有限公司第17696603号、第19500468号注册商标专用权的行为；

三、南宁市青秀区番食柳餐饮店赔偿广西湘范儿餐饮管理有限公司经济损失（含为制止侵权行为支出的合理开支）35000元；

四、驳回广西湘范儿餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如未能按判决书指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。

一审案件受理费2900元（广西湘范儿餐饮管理有限公司已预交），由南宁市青秀区番食柳餐饮店负担2000元，广西湘范儿餐饮管理有限公司负担900元；二审案件受理费2900元（广西湘范儿餐饮管理有限公司已预交2640元，南宁市青秀区番食柳餐饮店已预交2900元），由广西湘范儿餐饮管理有限公司负担800元，其多预交的1840元由本院予以退还；南宁市青秀区番食柳餐饮店负担2100元，其多预交的800元由本院予以退还。

本判决为终审判决。

审　判　长　 胡桂全

审　判　员 　屈勇强

审　判　员　 于代亮

二〇二二年八月三日

法 官 助 理 　唐冰发

书    记   员　 陈   莹