商业秘密侵权纠纷案件实证研究

编者按 近年来，商业秘密的保护问题深受国内外关注，立法、司法层面均有不小进展，如美国对商业秘密保护进行了联邦立法，我国修改了反不正当竞争法，并专门出台了商业秘密相关的司法解释，法律规则进一步清晰，保护力度进一步加强。商业秘密是一类比较特殊的知识产权，其权利边界、保护方式均有别于专利权、著作权等类型化知识产权，亦导致其案件审理思路有所不同。商业秘密案件虽然总量不多，但民事、刑事乃至行政程序交织，案件审理中的许多基本问题仍难言取得共识，比如商业秘密构成要件问题、侵权行为认定问题、刑民交叉问题等。厘清这些基本问题，有助于对商业秘密进行适当保护，从而有效维护市场竞争秩序。本期刊发的3篇文章，有对目前商业秘密侵权案件的实证分析，有对侵权案件审理基本问题、难点问题的新分析新思路，也有对商业秘密刑事案件办理的新思考新认识，文章问题意识浓厚并给出解决方案，作者均为审判机关、检察机关的实务专家，虽不能就所有问题达成共识，但不啻为一次寻找共识进而达成共识的有益尝试。

目次

一、案件总体情况

二、商业秘密的认定

三、侵犯商业秘密行为的认定

四、不侵权抗辩

五、赔偿数额的认定

六、涉商业秘密刑民交叉案件的处理

七、有关启示

一、案件总体情况

笔者在中国裁判文书网以“文书类型：判决书”“案件类型：民事案件”“裁判日期：2019年1月1日至2022年9月1日”为检索条件，检索到商业秘密案件判决书共296份（个别商业秘密案件因起诉案由或统计技术的原因，可能登记于技术秘密纠纷、不正当竞争纠纷案由下，本文仅以特定关键词进行搜索，可能并不能反映商业秘密纠纷案件的全部情况），分别为2022年20份，2021年53份，2020年108份，2019年115份。从法院层级上看，最高人民法院审理19件，高级法院审理37件，中级法院审理122件，基层法院审理118件；审判程序上看，296件案件中，一审案件197件，二审案件97件，审判监督案件2件；从地域上看，排名前4名的分别为北京市49件、浙江省37件、上海市13件、江苏省15件。

在法信网“类案检索”栏目下，以“案由：侵犯商业秘密纠纷”“裁判日期：近3年”进行检索，共检索到案件513件。其中，基层法院227件，中级法院172件，高级法院44件，最高人民法院26件，专门法院44件。对案件所在省份进行分类，排名最多的省份依次为广东省、北京市、浙江省、上海市、江苏省，经济较发达的地区侵犯商业秘密案件也较多。从审理法院看，案件数量较多的法院为北京知识产权法院、最高人民法院、广东省深圳市中级人民法院、上海市徐汇区人民法院、四川省成都市中级人民法院、上海知识产权法院、北京市朝阳区人民法院。从审级看，一审案件388件，占比76.5%；二审案件111件，占比21.8%。从文书类型看，裁定书374份，占70.8%；判决书151份，占比28%。裁定书多引用民事诉讼法（2017年修正）第一百四十五条、第三十六条、第二十八条，说明大多数裁定是关于撤回起诉、管辖权问题。鉴于裁定书主要解决程序性问题，本文主要对判决书进行分析和梳理。

鉴于中国裁判文书网和法信网的数据分析结论基本一致，本文以法信网检索到的151份判决为分析依据。

二、商业秘密的认定

反不正当竞争法（2019年修正）第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”商业秘密具有秘密性、价值性和保密性3个特征，分为技术信息和经营信息。最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第1条对技术信息、经营信息进行了进一步解释。司法实践中，时常出现原告根据双方当事人证据而改变所主张的商业秘密内容的情况。关于原告主张商业秘密的时间，《规定》第27条规定，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。最高人民法院在安美微客（北京）互联网科技有限公司与岭博科技（北京）有限公司、郑广某、吴键某、史洪某、徐某侵犯计算机软件著作权及侵犯商业秘密纠纷案中，具体适用了该规则。

（一）常见的商业秘密类型

根据案例检索情况，常见的商业秘密为技术信息（载体有图纸、设计方案等）和经营信息（特别是客户信息）。比如原告从某些途径发现被告使用的图纸或设计方案与自己的相同，或原告发现员工离职后与其客户进行交易，而提起诉讼。其中，客户信息是较为常见的商业秘密类型。《规定》第2条对客户信息认定为商业秘密的相关规则予以规定。单纯的客户信息如姓名、联系方式，在公知领域能搜集到的信息不能作为商业秘密受到保护。只有客户名单体现客户的交易习惯和意向，能给原告带来竞争优势，他人无法通过公开途径获取，才构成商业秘密。如在洛阳中友房地产经纪有限公司、姚鑫某侵犯商业秘密纠纷案中，中友公司提供的客户名单中仅有客户名称、电话和地址，而无交易习惯、意向、内容等深度信息，且客户名称、电话和地址均可通过相应公开渠道获得，法院未认定其属于商业秘密。在深圳市优雅五金制品有限公司、李某侵犯商业秘密纠纷案中，涉案经营信息包括客户及供应商的公司名称、地址、联系人、联系电话、交易产品名称、付款方式、单据要求、品质要求、包装要求等涵盖交易习惯、意向、内容的确切组合信息，法院认定属于商业秘密。在李某、黄红某侵犯商业秘密纠纷案中，慧旭公司的客户资料记载了长沙双洲公司、武汉恒亿达公司的详细地址、联系人名字和电话、发货情况、效果反馈等经营信息，清晰反映了该客户对品名、规格、数量、单价的需求以及双方之间的交易规律、成交价格等，属于商业秘密。而在佛山市南海区景锋五金制品有限公司与韦绍某侵犯商业秘密纠纷案中，广东省佛山市中级人民法院认为，从景锋公司提供的证据来看，其主张权利的订货单中记录的信息简单，尚未能证实其主张构成商业秘密的客户名单除客户简称、联系方式等外，存在服务需求等特殊客户信息及相应的具体内容，不能认定构成商业秘密。

在客户信息作为商业秘密的案件中，法院还会考虑保护商业秘密与劳动者自由择业、竞业限制和人才合理流动的关系。在再审申请人麦达可尔（天津）科技有限公司与被申请人华阳新兴科技（天津）集团有限公司，一审被告王成某、张红某、刘某侵犯商业秘密纠纷案中，最高人民法院再审认为，职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础，职工离职后有自主利用的自由，应维护劳动者正当就业、创业的合法权益。本案中，关于订单日期，单号，品名、货品规格，销售订单数量、单价、未税本位币等信息均为一般性罗列，没有认定属于商业秘密。

（二）商业秘密的特征

1. 秘密性

《规定》第3条对不为公众所知悉进行了原则性规定；第4条列举了已为公众所知悉的5种情形。在北京恒宇天泽基金销售有限公司与徐京某侵犯商业秘密纠纷案中，法院认定已向政府部门发送的求助函、向项目投资人或潜在投资人发送的项目情况介绍、不动产登记证明不具有秘密性，不构成商业秘密。在安徽金陵国际货运代理有限公司与安徽盛凯国际货运代理有限公司等侵害商业秘密纠纷案中，最高人民法院指出，增值税发票上记载的信息本身并不具有保密属性，增值税发票中直接体现的相关信息形成的客户名单不构成商业秘密。 

容易引起分歧的是，将公知信息进行整理、改进、加工后形成的新信息是否应认定为不为公众所知悉？部分判决中，法院要求当事人对所称商业秘密与公知信息的区别点作出解释或者说明，甚至需提交证据证明与公知技术信息存在何种区别。部分法院认为，图纸上的全部信息不可能全部构成商业秘密，需要原告确定秘点。也有观点认为，与专利技术要求是完整的技术方案不同，商业秘密的表现形态多样，可以是单一信息，也可以是系列信息，甚至是公开信息的组合。笔者认为，在原告主张技术信息或经营信息是整体信息的情况下，应该尊重原告的主张，不宜将部分与整体割裂开来，且可将公知信息进行整理、改进、加工后形成的新信息认定为不为公众所知悉。

2. 价值性

商业秘密应该具有价值性，不具有商业价值、不能为权利人带来经济利益、不具有实用性的信息不能认定为商业秘密。在笔者检索到的判决中，未见法院以此点理由认定不构成商业秘密。

3. 保密性

商业秘密应为权利人采取保密措施的信息。《规定》第5条规定了如何认定权利人是否采取了相应保密措施，第6条列举了采取了保密措施的具体情形。在义乌福步进出口有限公司、应巧某侵犯商业秘密纠纷案二审民事判决中，法院认为，当前证据未显示福步公司曾对应巧某提出过保密要求，或对涉案信息载体采取过加锁、加密等保密措施，福步公司对涉案信息采取的措施不足以让应巧某知晓商业秘密的存在或意识到其负有保密义务。在洛阳中友房地产经纪有限公司与姚鑫某侵犯商业秘密纠纷案中，法院认为中友公司并未与姚鑫某签订劳动合同或保密协议，而未认定采取了相应保密措施。在济南思科测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷案中，最高人民法院认为，技术秘密以市场流通产品为载体的，权利人在产品上贴附标签，对技术秘密作出单方宣示并禁止不负有约定保密义务的第三人拆解产品的行为，不构成反不正当竞争法规定的保密措施。

根据《规定》第6条，签订保密协议原则上可认为采取了相应保密措施。随着企业法律意识增强，签订保密协议几乎已成为常态，法院以未采取保密措施认定不构成商业秘密的案例越来越少。但是关于何为相应的保密措施，是否需要原告证明保密措施已经明确地指向其主张的具体秘密信息，还是只要笼统地签订保密协议即可，裁判规则尚不清晰。笔者认为，相应的保密措施应当能表明权利人保密的主观愿望，明确作为商业秘密保护的信息内容，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。

关于约定保密期限届满后的保密义务。在石家庄泽兴氨基酸有限公司、河北大晓生物科技有限公司与北京君德同创生物技术股份有限公司侵犯技术秘密纠纷案中，最高人民法院指出，技术秘密许可合同约定的保密期限届满，除非另有明确约定，一般仅意味着约定保密义务终止，但其仍需承担侵权法上普遍的消极不作为义务和基于诚实信用原则的后合同附随保密义务。

三、侵犯商业秘密行为的认定

反不正当竞争法第九条规定了以不正当手段获取、披露、使用、允许他人使用等侵犯商业秘密的行为方式。侵犯商业秘密行为的认定有以下两种：

（一）直接认定

1. 非法获取信息

如擅自复制、拷贝含有商业秘密的文件。在洛阳瑞昌环境工程有限公司与程向某侵犯商业秘密纠纷案中，程向某从瑞昌公司离职前任市场部经理，未经瑞昌公司同意，选择性地将两个涉案文件从办公邮箱拷贝至个人邮箱。河南省高级人民法院认为，程向某系以不正当手段擅自复制、拷贝瑞昌公司的商业秘密文件，侵犯了他人商业秘密。   

2. 非法披露信息

在晋江明兴鞋材有限公司与吴某侵犯商业秘密纠纷案中，吴某作为明兴公司鞋款设计开发工作人员，将明兴公司支付对价取得的涉案下一年度鞋款信息披露给郭文某并取得报酬，法院认为，其行为构成对明兴公司商业秘密的侵犯。

3. 不当使用或允许他人使用

此种类型案件较多，如员工从原单位离职后，将原单位客户全部带入新单位。比如在杭州杭诚专利事务所有限公司与侯兰某、嘉兴永航专利代理事务所侵犯商业秘密纠纷案中，侯兰某从杭诚专利所离职后，将百余件专利的代理机构从杭诚专利所变更为永航专利所。又如在张青某、王丽某侵犯商业秘密纠纷中，张青某离职后，使用其任职时所掌握的海通公司上下游客户信息，与涉案19名客户进行交易。但并非员工离职后与前客户的联系均构成侵犯商业秘密。在南京江硕文化传播有限公司、张某等侵犯商业秘密纠纷案中，法院认为，虽然张某经营了与江硕公司存在市场竞争关系的业务，但张某在离职后与江硕公司工作人员就学员问题的沟通，均系工作期间的善后处理问题，亦不涉及商业秘密，因此张某未侵犯商业秘密。还有一种常见情况是采用不正当手段获取图纸后使用图纸。如在义乌市泉顺户外野营用具有限公司与台州市百凯休闲用品有限公司侵犯商业秘密纠纷案中，聂世某以欺骗的方式从杨勇某处获取产品模具图纸，将上述图纸带入泉顺公司使用，侵犯了他人商业秘密。

（二）不正当手段的事实推定 

商业秘密侵权行为一般不会大张旗鼓地进行，权利人很难了解被告使用商业秘密的确切来源，因此，原告必须通过一些间接证据让法官相信被告有不正当行为的可能性更大，司法实践中一般采用“接触+实质相同—合法来源”规则。

当事人基于其工作职责完全具备掌握商业秘密的可能和条件，为他人生产与该商业秘密有关的产品，且不能举证证明该产品系独立研发，根据案件具体情况及日常生活经验，可以推定该当事人非法披露了其掌握的商业秘密。在香兰素案中，最高人民法院认为，被告如果不通过侵犯他人商业秘密的手段，又难以在比较短的时间内与他人达成交易或完成某项产品的研发、生产，具有利用涉诉商业秘密的极大可能性，据此推定被告侵犯了原告的商业秘密。在河南中联热科工业节能股份有限公司、河南玖德智能设备有限公司等与王振某、王某等侵犯商业秘密纠纷案中，法院认为，玖德公司在这么短的时间内就与鑫澳公司签订烘干设备买卖合同，具有利用勾庆某在原告处工作所掌握的鑫澳公司商业秘密的极大可能性。 

又如，使用原单位客户信息与客户联系并进行了实际交易，交易形式与原公司同该客户交易的内容高度相同，可推定侵犯商业秘密。在瞿某、常州市迪驰机械有限公司与常州汉尔威进出口有限公司侵犯商业秘密纠纷案中，瞿某作为汉尔威公司员工，全面了解汉尔威公司供货规律、价格、产品要求等，迪驰公司供货的产品种类、数量、价格及贸易形式与之前汉尔威公司与该客户交易的内容高度相同，法院认为瞿某和迪驰公司构成侵犯商业秘密。

再如，非法获取图纸行为。非法获取图纸是侵犯商业秘密纠纷中的常见情况。经比对，被诉侵权图纸与原告图纸相同，而被告无正当理由或无法提供合法来源，此种认定规则类似于著作权侵权的比对。鉴于图纸中信息丰富，如果不是不当获取，难以出现两张图纸实质相同的情况，若被告不能证明其图纸具有合法来源，则可以推定被告系非法获取了图纸。如在上海东富龙科技股份有限公司、上海天祥健台制药机械有限公司等与广州白云山明兴制药有限公司侵犯商业秘密纠纷案中，被告技术参数与涉案技术秘密相同，而且对应的被告图纸与原告提交的涉案图纸基本相同，被告无法证明东富龙公司具有使用涉案技术秘密的正当理由或合法来源，法院认定被告侵犯商业秘密行为成立。

实践中，也存在法院认为不能推定侵权行为存在的案例。如在北京合和红灯笼餐饮管理有限公司与武侯区苏帮主三样菜餐饮店侵犯商业秘密纠纷案中，最高人民法院认为，仅凭苏帮主餐饮店亦经营川菜、菜品色香味与其相近等，难以判定苏帮主餐饮店使用了相同或实质相同的菜品制作技术。

当然，采用推定的方式具有一定风险，法官应该更加慎重。如果诉讼过程中法官盲目推定被告存在侵犯商业秘密行为，并要求被告举证否定侵权行为存在，可能对被告的商业秘密构成威胁。

（三）共同侵权行为

反不正当竞争法第九条规定：“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”在北京理正软件股份有限公司与北京大成华智软件技术有限公司侵犯商业秘密纠纷案中，最高人民法院明确构成共同侵权需要具有意思联络、具有共同行为，即两者共同实施侵权行为或分别实施侵权行为造成同一损害。如果不具备这些要件，不能轻易认定被告所在公司与自然人被告构成共同侵权。在香兰素案中，最高人民法院对企业以侵权为业进行了认定，并认定法定代表人或者实际控制人与该被诉侵权企业共同实施了侵权行为，承担连带法律责任。

（四）商业秘密纠纷案件的举证责任

商业秘密一般不像专利权一样有较为明确的权利边界，案件审理中首先要原告明确其主张的商业秘密内容。根据谁主张谁举证的基本规则，原告负有证明侵权行为存在的举证责任。原告主张和证明权利发生规范构成要件相对应的事实，被告主张和证明与权利妨碍规范、消灭规范或排除规范相对应的事实。反不正当竞争法第三十二条规定，原告对其采取保密措施及商业秘密被侵犯举证，由被告证明原告主张的商业秘密不具有秘密性。这是否意味着原告不再对商业秘密具有秘密性负有举证责任？根据案例检索的情况看，大多数法院认为不能免除原告的举证责任，商业秘密的秘密性、价值性、保密性及被侵犯的事实，都是原告需要证明的事实。如北京合和红灯笼餐饮管理有限公司与武侯区苏帮主三样菜餐饮店侵犯商业秘密纠纷案，是法院认为原告举证不足的案例。该案中，最高人民法院认为，红灯笼餐饮公司主张其7道特色菜主辅材料的用料、配比及所使用的自制酱料、自制辣椒的制作技术构成商业秘密，但其据以主张的“炒锅工作站产品操作指引（一）”“2011年以来菜品成本卡”“自制酸汤、酱汁、油辣椒、调料、秘制汤料说明”等，均系其自行制作，其证明力难以确认，因此难以支持红灯笼餐饮公司主张其特色菜品制作方法构成商业秘密。又如在安徽金迪汽车销售服务有限公司与六安市信泰汽车销售服务有限公司侵犯商业秘密纠纷案中，安徽省高级人民法院认为，安徽金迪公司未证明具体的实施不正当竞争行为的主体、采取何种不正当竞争手段侵犯了其经营信息，故未支持安徽金迪公司主张。 

关于原告需要对商业秘密的“三性”证明到何种程度，司法实践中有不同的观点。特别是秘密性这一特征，证明起来更有难度。有的观点坚持较为严苛的秘点确定程序，认为不能过于放宽商业秘密的认定条件，否则原告轻易地完成了举证后，可能申请证据保全或申请法院要求被告提交自己的信息以证明未侵权，这样会导致被告信息泄露的风险。笔者认为，既不能对权利人提出过高的证明要求，致使权利人不易获得司法保护，也不能过于放宽原告举证责任，不当加重被告的诉累。要求原告对商业秘密“三性”、被告侵权的事实进行基本的证明，可以避免原告主张的商业秘密范围过大。但也不宜要求原告对主张的商业秘密与公知信息的区别作过于严苛的证明，因为商业秘密毕竟不同于专利。而且根据我国法律对原告举证责任的规定，也不会出现因为认定商业秘密内容较宽泛而对被告不利的情况。因为原告不仅要举证其商业秘密的内容，还要证明被告实施了侵权行为。而商业秘密内容越小、越集中，原告举证侵权行为的存在可能相对越容易；反之，商业秘密内容越宽泛，原告证明侵权行为存在也会越困难。比如原告主张几百张图纸上的信息为其商业秘密、上百张图纸均是商业秘密的载体，相应地，原告还需要证明被告如何不当获取或使用了该上百张图纸，而这显然比仅仅主张几张图纸难得多。原告需要证明的全部内容是一个体系，可以自动实现制衡，而无需法院在商业秘密的确定阶段刻意加重原告的证明责任。原告初步举证后，由被告承担原告所称的商业秘密是公知信息的证明责任，将公知信息从原告的主张内容中剔除，从而在双方当事人的诉辩对抗中完成事实证明的过程。权利人在证明商业秘密的秘密性时，通常可以从相关的行业习惯、讼争信息的获取方式和特点、权利人的投入、权利人所采取的保密措施、专业人员的认知等方面努力，帮助法院形成秘密性的心证。

四、不侵权抗辩

（一）个人信赖抗辩

根据《规定》第2条第2款的规定，当客户交易是出于对员工的信赖，而非被告有引诱客户与其交易的行为时，个人信赖抗辩成立。但被告需要提供何种证据以证明交易出于对员工的信赖，未见既有判例。有案例中客户出具了书面文件，欲证明交易是出于对员工个人的信赖，但法院未认定该书面文件的证明效力，未认定个人信赖抗辩成立。

（二）反向工程抗辩

《规定》第14条规定了通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息，不属于侵犯商业秘密的行为。不过，当被告提出技术方案系由反向工程获得，原告反驳并证明根据技术秘密本身的性质，他人即便拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密时，被告的反向工程抗辩即不能成立。在兖州市量子科技有限责任公司与邹城兖煤明兴达机电设备有限公司、吴宝某等侵犯商业秘密纠纷案中，法院认为，明兴达公司、吴宝某、何金某未能提交其主张的通过拆解同类产品获取相关技术信息的技术数据，且明兴达公司已经通过非法方式获得了量子公司的涉案商业秘密，故其反向工程的抗辩理由无事实和法律依据，法院不予支持 。

（三）自行研发抗辩

被告可抗辩被诉侵权产品系自行研发获得，此时需要被告提交自行研发的证据。在宋俊某、鹤壁睿明特科技有限公司侵害商业秘密纠纷申请再审案中，最高人民法院认为，睿明特公司并未举证证明系客户自行要求与其交易，亦未举证证明相关客户信息是其自行开发维护所得，故推定睿明特公司不正当地获取、使用了宋俊某所掌握的反光材料公司所拥有的商业秘密。 

五、赔偿数额的认定

（一）赔偿数额考虑的因素

因不正当竞争行为受到损害的赔偿数额，按照因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。《规定》第19条规定，因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。认定商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。

原告应提供证据证明受到损失或被告实际获利的情况，但是司法实践中，原告提供此类证据的情况较少，常见为法院酌定赔偿数额。法院可能会考虑商业秘密的价值、侵权人主观过错、利用商业秘密交易的金额、支出的合理费用等因素。另外，法院还会考虑侵权人保密义务的期限，可不判决被告承担停止侵犯的民事责任。如在洛阳瑞昌环境工程有限公司与洛阳明远石化技术有限公司等侵犯商业秘密纠纷案中，最高人民法院认为，被告从原单位离职的时间已超过约定承担保密义务的期限，商业秘密的价值和带来的竞争优势会随之减弱，本案中对侵犯经营秘密行为继续判决停止侵权已经失去必要性和时效性，故仅在说理部分明确侵权人应当承担的民事责任，而不在判项中予以表述。需要明确的是，原告不能放弃对其损失或被告获利的举证，推由法院自行酌定。在原告能够举证证明损失或被告侵权获利的情况下，法院应采信更准确的赔偿数额而非酌定。如在香兰素案中，一审法院酌定赔偿数额，二审法院查清侵权获利后，根据被告销售利润判赔1.5亿余元，此案为法院进行精细化赔偿、为原告获得较大数额赔偿如何举证提供了指引。

（二）惩罚性赔偿

反不正当竞争法第十七条第三款规定了恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可在赔偿数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。2021年3月3日发布的最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，对惩罚性赔偿的适用条件等作出了较为细致的规定。商业秘密侵权案件中，主观要件恶意即主观故意，客观要件情节严重是对行为与整体案件事实的综合考量。不宜将恶意界定为直接故意，否则将不当限缩惩罚性赔偿的适用。情节严重的判断由法官根据案件事实进行裁量。法院认为分析惩罚性赔偿是否适用以及后续惩罚性赔偿的合理数额确定，应综合考虑侵权行为的手段、规模、持续时间、消极影响（包含直接影响与潜在影响），权利人遭受的实际损失或侵权人获得的经济收益，侵权人在整个行为过程中表现出的过错程度以及是否采取补救措施等方面。

除反不正当竞争法明确规定的恶意和情节严重构成要件外，要适用惩罚性赔偿，还需满足其他一些条件。第一，权利人明确主张。目前司法实践主流观点认为，惩罚性赔偿属于不告不理事宜，权利人未明确提出请求的，法院不宜主动适用。第二，基数可以确定。惩罚性赔偿数额的计算方式为基数乘以倍数，基数即为填平性的损害赔偿数额。若基数无法明确计算和确定，则难以适用惩罚性赔偿。第三，侵权行为发生或持续至2019年反不正当竞争法修订之后。由于商业秘密惩罚性赔偿规定于2019年4月23日生效的反不正当竞争法，根据法不溯及既往的原则，对于发生在2019年4月23日之前的商业秘密侵权行为，一般不适用惩罚性赔偿。但在卡波技术秘密案中，最高人民法院认为，对于被诉侵权行为发生于2019年4月23日之前且持续至2019年4月23日之后的，赔偿数额应以2019年4月23日为界进行分段计算，但本案中由于被告拒不提供财务证据，导致赔偿数额客观上难以分段计算，加之已计算出的侵权获利仅为部分侵权获利、侵权规模巨大、持续时间长等，决定不进行分段计算，而以已查明的全部侵权获利作为惩罚性赔偿的基数。卡波案中，侵权人构成恶意侵权，被告明知其行为侵犯天赐公司涉及卡波产品的技术秘密而仍实施，显然属于故意侵权，足以认定其完全以侵权为业，长期恶意从事侵权活动。当一审法院责令安徽纽曼公司限期提供获利数据并附财务账册和原始凭证时，安徽纽曼公司虽提交资产负债表和利润表，但无正当理由拒不提供财务账册和原始凭证，导致本案最终无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍。安徽纽曼公司在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，侵权规模巨大，持续时间长。综合以上因素，足见安徽纽曼公司等侵权情节之严重。

六、涉商业秘密刑民交叉案件的处理

侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失后果的，可能构成刑事犯罪。刑法第二百一十九条第一款规定，有侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民检察院、公安部《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》将侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准确定为：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在30万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在30万元以上的；（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。实务中经常出现民事案件与刑事案件相交叉，涉及民事案件继续审理还是移送的问题，相关民事案件通常有3种处理方式：裁定驳回起诉、裁定中止审理、继续审理。

裁定驳回起诉适用于将民事案件全案移送至公安机关或检察机关处理的情形。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（2020年修正）（以下简称《经济犯罪嫌疑规定》）第11条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。在民商事纠纷与犯罪属于同一事实的情况下，民商事纠纷中的一方当事人本身就是刑事犯罪的嫌疑人，所谓的民事纠纷，实质上可能是刑事犯罪，为节约司法资源，更有效地维护当事人利益，避免民、刑判决发生冲突，应裁定驳回起诉，并将整起案件移送公安、检察部门处理。

裁定中止审理适用于不属于同一法律关系或不同的法律事实，但刑事部分处理结果将影响民事案件处理结果的情形。将民事案件中涉嫌犯罪部分的线索和材料移送公安机关处理，民事纠纷案件可以继续审理，但需要以刑事判决结果为依据的，应当中止审理。《经济犯罪嫌疑规定》第10条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。对于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的审理结果。只有在依据民事诉讼法（2021年修正）第一百五十三条第一款第（五）项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。《规定》第25条规定，当法院认为必须以刑事案件的审理结果为依据的，可决定民事案件中止审理。

如果正在审理的民事案件与刑事案件不属于同一法律关系或不同的法律事实，相关事实无须刑事判决认定的，则法院可以继续审理。如在上诉人宁波必沃纺织机械有限公司与被上诉人宁波慈星股份有限公司技术秘密许可使用合同纠纷案中，最高人民法院认为，本案系慈星公司以必沃公司违反合同约定为由所提起的合同之诉，系技术秘密许可使用合同法律关系；而浙江省宁波市公安局所立案侦查的必沃公司涉嫌商业秘密犯罪，系必沃公司涉嫌侵犯慈星公司商业秘密的侵权法律关系。二者所涉法律关系不同，并非基于同一法律事实所产生之法律关系，仅仅是二者所涉案件事实具有重合之处。本案不应移送，而应继续审理。

关于刑事案件中无罪的事实对于后续民事诉讼是否具有影响，则需要区分具体情况区别认定。在再审申请人武汉大西洋连铸设备工程有限责任公司与被申请人宋祖某公司盈余分配纠纷案中，最高人民法院再审认为，刑事诉讼认定无罪，并不必然导致民事诉讼亦要认定侵权行为或违约行为不存在，相关行为是否存在，还需结合证据进行判断和认定。如果由于证据不足、事实不清等认定无罪，则因为刑事和民事的证明标准不同，刑事和民事的裁判结果可能会有不同的认定。

七、有关启示

从目前笔者检索到的案例看，商业秘密信息多集中在客户名单、技术图纸等，侵权手段多为前任员工离职后使用原单位保密信息的情形；侵权行为被发现的途径多为从前客户处获知信息等偶然情况。我国商业秘密侵权案件中商业秘密的类型相对单一，可被证明的侵权行为手段并不十分复杂。

法院审理案件应合理分配举证责任，既不能不恰当地要求原告承担过重的举证责任，也不能不恰当地将举证责任倒置。如果不恰当地将举证责任倒置，在原告举证未充分的情况下即要求被告提供其经营信息或技术信息，如果被告认为原告未完成举证或出于保护自身商业秘密需要拒不提供，便要求被告承担举证不能的后果，迳行判决原告主张成立，一方面加重了被告诉讼负担，亦使被告的商业秘密存在泄露的风险。如何能在原告、被告之间合理地分配举证责任，还需要法院在案件审理中摸索、权衡、细化。