杂交品种亲本可以作为技术秘密受到保护

【判决要点】

1.最高人民法院认为，作物育种过程中形成的育种中间材料、自交系亲本等，不同于自然界发现的植物材料，其是育种者付出创造性劳动的智力成果，承载有育种者对自然界的植物材料选择驯化或对已有品种的性状进行选择而形成的特定遗传基因，该育种材料具有技术信息和载体实物兼而有之的特点，且二者不可分离。通过育种创新活动获得的具有商业价值的育种材料，在具备不为公众所知悉并采取相应保密措施等条件下，可以作为商业秘密依法获得法律保护。

2.植物新品种和商业秘密两种制度在权利产生方式、保护条件、保护范围等方面存在差异，权利人可以根据实际情况选择不同保护方式。将未获得植物新品种保护的育种创新成果在符合商业秘密的条件下给予制止不正当竞争的保护，是鼓励育种创新的必然要求，也是加强知识产权保护的应有之意。法律并未限制作物育种材料只能通过植物新品种保护而排除商业秘密等其他知识产权保护，对作物育种材料给予商业秘密等其他知识产权保护不会削弱植物新品种保护法律制度，而是相辅相成、相得益彰的关系。当然，对作物育种材料给予商业秘密保护，并不妨碍他人通过独立研发等合法途径来繁育品种，也并不妨碍科研活动的自由。

【案例来源】

甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01知民初61号民事判决书

最高人民法院（2022）最高法知民终147号民事判决书

【当事人】

上诉人（一审被告）：武威市搏盛种业有限责任公司

被上诉人（一审原告）：河北华穗种业有限公司

【案情简介】

“W67”和“W68”是华穗种业公司多年培育而成的优良玉米自交系品种，具有良好的种质品质，华穗种业公司利用“W67”为母本，“W68”为父本培育的“万糯2000”玉米杂交种于2015年11月1日取得植物新品种权，品种权号为CNA20120515.0。华穗种业公司未对外公开“W67”“W68”玉米自交系品种，亦未允许任何第三方使用。

华穗种业公司认为搏盛种业公司通过不正当手段获取华穗种业公司“W68”玉米自交系品种。华穗种业公司于2020年9月24日申请甘肃省武威市凉州区人民法院对搏盛种业公司的“W68”种子样品进行了现场证据保全。

华穗种业公司主张搏盛种业公司存在侵害华穗种业公司技术秘密的行为，应当承担相应责任。搏盛种业公司因侵权所得获益及华穗种业公司因侵权遭受损失均难以确定，华穗种业公司参照2015年修订的种子法第七十三条的规定，向搏盛种业公司主张损害赔偿150万元。

【判决观察】

根据当事人上诉以及答辩情况，本案二审争议焦点在于：华穗种业公司是否有权提起本案侵权之诉；“万糯2000”的亲本“W68”是否符合商业秘密的保护条件；搏盛种业公司是否实施了侵害商业秘密的行为；一审判令将搏盛种业公司生产的库存“W68”玉米种子全部交付给华穗种业公司是否正确。

（一）关于华穗种业公司是否有权提起本案侵权之诉

搏盛种业公司认为华穗种业公司不能证明其为本案“W68”亲本的权利人，其无权提起本案侵权之诉。对此，最高人民法院认为，玉米育种主要包括自交系育种和杂交种育种，在杂交种的选育中，通常以利用杂种优势为主，从选育自交系开始。选育出优良的自交系是选育出优良杂交种的基础。对于玉米自交系的选育而言，一般从玉米单株开始，经过连续多代自交结合选择出具有一致性状以及遗传上相对稳定的自交后代系统，通常需要经过连续5-7代的自交和选择，并通过产量测试从而保证其产量和品质的优势。选育自交系的基本材料可以来自地方品种、各种类型的杂交种综合品种以及经过改良的群体，也可以选择杂交种后代选育出的自交系，采用哪一种基本材料与育种单位所拥有的种质资源基础、育种目标、育种者的经验和技术水平有关。本案中，“万糯2000”品种审定公告记载，“W68”和“W67”组配的“万糯2000”品种的选育人为华穗种业公司，搏盛种业公司亦认可“W68”是在万6选系和万2选系杂交基础上经过自交六代形成的自交系。从华穗种业公司以“W68”作为亲本进行组配选育“万糯2000”，并合法持有“W68”和“W67”组配的“万糯2000”品种，以及“W68”是在万6选系和万2选系杂交基础上经过了长达六代进行自交选择的事实可以推定，选育“W68”的基本材料来源于育种单位华穗种业公司所持有的种质资源，在无相反证据的情况下，结合玉米杂交育种领域常规做法，可以初步证明华穗种业公司为“万糯2000”父本自交系“W68”的育种开发者或权利人。因此，华穗种业公司有权针对“万糯2000”的亲本“W68”提起侵权之诉。

搏盛种业公司在二审程序中提交其自行委托的检验报告以及公证书，拟证明“万糯2000”与案外品种“农科糯336”使用的是同一个亲本，由此主张“万糯2000”的亲本是他人选育，而非华穗种业公司，华穗种业公司作为本案原告的主体不适格，同时认为“W68”属于公共资源。对此，最高人民法院认为，“农科糯336”的品种审定公告记载，育种者为北京市农林科学院玉米研究中心，品种来源为“ZN3”דD6644－2”，搏盛种业公司亦认可该品种的亲本组合为“ZN3”דD6644-2”，而“万糯2000”的审定公告记载的“万糯2000”的品种来源为“W67”דW68”。据此比较可初步表明，上述两个品种的育种亲本来源不相同。搏盛种业公司在二审中根据其自行委托的检验报告主张上述两个品种的育种亲本实际相同。但该检验报告为其自行委托有关机构出具的意见，需要对检测程序的合法性、检测方法的科学性以及对照样品的真实性等进行审查。经审查，该检验报告所涉育种亲本样品来源不详。通过杂交种检测育种亲本来源的检验事项与该检验所依据的品种真实性和纯度的检验事项不同。由于该检验报告缺乏来源可靠的检材，且与搏盛种业公司所主张的待证事项之间缺乏关联性，其不能够证明“万糯2000”的亲本“W68”是“农科糯336”的亲本。故该检验报告不具有证明力，最高人民法院不予采纳。因此，搏盛种业公司提交的检验报告不能否定品种审定公告记载有关育种来源的事实，不能证明两个不同品种的亲本来源相同，更不能证明“W68”属于公共育种资源。对搏盛种业公司关于华穗种业公司提起本案侵权之诉主体不适格的上诉理由，最高人民法院不予支持。

（二）关于“万糯2000”的亲本“W68”是否符合商业秘密的保护条件

根据2019年修正的反不正当竞争法第九条第四款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。根据当事人的有关诉辩主张，本案“万糯2000”的亲本“W68”是否符合商业秘密保护条件主要涉及以下具体问题。

1.关于杂交种的亲本是否属于商业秘密保护的客体

华穗种业公司在本案中仅主张“W68”作为亲本属于商业秘密，并未主张其育种技术为商业秘密。搏盛种业公司在二审开庭审理中认为，只有与亲本相关的育种技术信息才属于反不正当竞争法保护的商业秘密，“W68”作为亲本不属于商业秘密的保护客体。对此，最高人民法院认为，作物育种过程中形成的育种中间材料、自交系亲本等，不同于自然界发现的植物材料，其是育种者付出创造性劳动的智力成果，承载有育种者对自然界的植物材料选择驯化或对已有品种的性状进行选择而形成的特定遗传基因，该育种材料具有技术信息和载体实物兼而有之的特点，且二者不可分离。通过育种创新活动获得的具有商业价值的育种材料，在具备不为公众所知悉并采取相应保密措施等条件下，可以作为商业秘密依法获得法律保护。本案“W68”作为“万糯2000”亲本的事实已经证明，其在组配具有优良农艺性状、良好制种产量的杂交种中具备商业价值，具有竞争优势。因此，在其符合不为公众所知悉，并经权利人采取相应保密措施的条件下，可以作为商业秘密获得反不正当竞争法的保护。搏盛种业公司关于只有与亲本相关的育种技术信息才能作为商业秘密保护对象的主张，法律依据不足，不能成立，最高人民法院不予支持。

2.“W68”在被诉侵权行为发生时是否不为公众所知悉，具有秘密性

搏盛种业公司上诉称，华穗种业公司及其利害关系人已经将“W68”作为产品销售，华穗种业公司委托种子繁育公司的制种行为导致“W68”成为商品被农民公开销售，因此“W68”不属于商业秘密。对此，最高人民法院认为，亲本是育种者最为核心的育种材料，通常不会进行公开买卖销售。育种者通常会委托种子繁育公司扩繁亲本进行制种，但委托制种的行为并非是销售亲本的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。搏盛种业公司主张华穗种业公司将“W68”作为商品进行公开销售，对此有提供证据予以证明的责任，但搏盛种业公司未提交任何证据加以证明。在二审庭审中，搏盛种业公司称可以在市场上随时购买到“W68”种子，但明确拒绝向最高人民法院提供销售“W68”种子的主体信息，既难以证明其所称的可以通过市场购买得到的种子即为“W68”种子，又难以证明该购买渠道合法。搏盛种业公司对于其主张“W68”属于公开销售的品种或者“W68”已被推广应用的事实并未举证证明，因此不足以证明“W68”已经脱离了华穗种业公司的控制，处于公众容易获得的状态。

搏盛种业公司上诉认为“万糯2000”的审定公告对“W68”及其来源予以了披露，“W68”已经为公众所知悉，不属于商业秘密。对此，最高人民法院认为，“W68”作为商业秘密保护的客体是否为公众所知悉，应当以其是否为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得为标准，同时是否为公众所知悉的对象应当是指具体的技术信息内容，而非只是技术信息的名称或代号。权利人对育种材料的实际控制是利用其遗传信息进行育种的关键，尚未脱离权利人实际控制、依法采取保密措施的育种材料难以满足为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的构成要件，即具有秘密性。本案中，“W68”属于不为公众所知悉的育种材料，主要理由如下：

第一，对于选择育种而言，从杂种第一次分离世代开始选株，分别种成株行到以后世代的选育，均是在优良的系统中选择优良单株，直到选出优良一致的品系。为便于考查株系历史和亲缘关系，对各世代中的单株、株系均予以系统的编号。“W68”仅是育种材料的编号，是育种者在作物育种过程中为了下一步选择育种而自行给定的代号，其指向的是育种者实际控制的育种材料。虽然特定编号如“W68”代表了育种者对自然界的植物材料选择驯化形成的特定遗传基因，但是特定遗传基因承载于作物材料中，脱离作物材料本身的代号并不具有育种价值，对育种材料的实际控制才是利用其特定遗传信息的前提。在创造变异、选择变异、固定变异的育种过程中，作物代号仅用于标注遗传信息的来源，只凭借品种审定公告中披露“W68”的名称信息，并不能实际知悉、获得、利用“W68”育种材料所承载的特定遗传信息。由于育种创新的成果体现在植物材料的特定基因中，无法将其与承载创新成果的植物材料相分离，公开该代号并不等于公开该作物材料的遗传信息，在该作物材料未脱离育种者控制的情况下，相关公众无法实际知悉、获得、利用该代号所指育种材料的遗传信息。因此，公开代号的行为并不会导致其所指育种材料承载的遗传信息的公开。

第二，审定公告记载“万糯2000”以“W67”为母本、以“W68”为父本杂交，披露了“W68”是用万6选系与万2选系杂交后，经自交6代选育而成。该事实证明“W68”的育种来源已经被公开，但不能证明“W68”本身属于容易获得的育种材料，丧失了不为公众所知悉的秘密性。首先，万2选系和万6选系作为选育亲本的作物材料，按照育种领域的惯例，是作物育种的核心竞争力，通常育种者并不进行公开销售，公众难以获得。搏盛种业公司并无证据证明万2选系和万6选系属于公共育种资源。而如果没有万2选系和万6选系的育种来源，则难以进行选择育种进而获得稳定的自交系“W68”。其次，杂交育种涉及杂交亲本的选配、杂交技术与杂交方式的确定、杂交后代的选择等育种阶段，需要进行大量的选种制种工作，且杂交的结果并不唯一。在通过杂交创造变异的群体，然后在变异的群体中选择变异，自交后稳定变异，最后形成纯系品种的选育过程中，各世代要经历选择变异和稳定变异的环节。因此，退一步而言，即便能够获得万2选系和万6选系，在选育自交系亲本的过程中，育种者面临对优良单株、株系的选择时，在子代的选择中具有一定程度的不确定性。对于玉米制种而言，即使在公开亲本自交系的选育来源以及作物目标的情况下，不同的育种者得到的纯系品种也不可能完全一致。因此，即便能够利用万2选系和万6选系进行杂交育种，获得的自交系也并不必然是“W68”，不能仅从公开“W68”的育种来源推定得出“W68”已为公众所知悉。

第三，搏盛种业公司上诉认为“万糯2000”公开销售的事实导致其亲本“W68”丧失秘密性，主张“W68”可以通过公开销售的“万糯2000”获得。对此，最高人民法院认为，尽管玉米杂交种是由其亲本杂交育种获得，但是基于玉米杂交繁育特点和当前的技术条件，从杂交种反向获得其亲本的难度很大。反向获得的难易程度与所付出的成本呈正相关性，需要付出的成本越高则反向获得的难度越高，反向获得的可能性就越小。从已公开销售“万糯2000”的事实是否可以推定得出其亲本“W68”丧失秘密性，需要审查通过“万糯2000”获取其亲本“W68”的所付出的成本，从而判断是否容易获得。很显然，从子代分离出亲本并培育亲本并非普通育种者不付出创造性的劳动就容易实现。如果不通过对“万糯2000”进行专业的测序、分离，难以获得其亲本，更难以保证获得的亲本与“W68”完全相同。搏盛种业公司也并未提供任何证据证明通过“万糯2000”可以容易获得其亲本“W68”。因此，公开销售“万糯2000”的事实不能当然导致其亲本“W68”为公众容易获得，更不能得出亲本“W68”丧失秘密性的结论。

3.“W68”是否经权利人采取了相应的保密措施

搏盛种业公司上诉认为，华穗种业公司并没有对“W68”采取足够的保密措施，因此不应当作为商业秘密受到保护。对此，最高人民法院认为，权利人在被诉侵权行为发生以前采取了合理保密措施，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了作为商业秘密法定构成要件的“相应的保密措施”。人民法院认定保密措施时，应当考虑保密措施与商业秘密的对应程度。植物生长依赖土壤、水分、空气和阳光，需要进行光合作用，“W68”作为育种材料自交系亲本，必须施以合理的种植管理，具备一定的制种规模。在进行田间管理中，权利人对于该作物材料采取的保密措施难以做到万无一失。因此，对于育种材料技术信息的保密措施是否合理，需要考虑育种材料自身的特点，对于采取合理保密措施的认定不宜过于严苛，应以在正常情况下能够达到防止被泄露的防范程度为宜。

华穗种业公司在一审中提交了该公司的保密制度以及其与“万糯2000”玉米新品种的育种者、公司高管、委托制种企业签订的保密协议。结合华穗种业公司在二审中提交的证据，经最高人民法院审查，对内而言，华穗种业公司内部有保密制度，规定了公司育种技术资料、育种样品以及育种亲本等繁殖材料属于公司秘密，不得泄露，规定了公司相关人员在任职期间以及离职后的一定期间对种子育种方法、育种亲本以及用于繁育种子的技术资料、繁殖材料等商业秘密进行保密，离职时应当将自己持有的所有商业秘密资料等物品移交指定人员并办妥相关手续，否则承担违约责任；对外而言，华穗种业公司与其有委托制种关系的案外人金源种业公司签订的《委托繁种合同》中约定，繁育品种名称予以代号，金源种业公司按计划生产的合格种子全部交给华穗种业公司，不得截留和自行销售，并对华穗种业公司提供的自交系负责保密，不得向外扩散。在金源种业公司委托前述村民委员会制种的繁育合同中，约定亲本种子不外流、不自留。还需要指出的是，在制种基地，相关行政管理部门要求受委托制种的生产者进行备案，备案内容要求完整，特别是要求委托生产合同齐全，品种权属以及亲本来源清晰，生产品种以及面积与合同约定相一致，上述内容属于生产者在履行合同时应当承担的义务，也是制种散户在履行委托制种合同时应当承担的义务。委托育种合同的受托人擅自扩大委托育种合同的生产繁殖规模，私自截留、私繁滥制、盗取亲本的行为均属于违法违规行为。而且，本案并无证据证明“W68”已被受委托制种单位非法披露、扩散。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定，综合考虑杂交育种的行业惯例、繁育材料以代号称之、制种行为的可获知程度等因素，华穗种业公司采取的上述避免亲本被他人非法盗取、获得及不正当使用的保密措施，符合商业秘密法定构成要件的“相应的保密措施”。

综上，“W68”属于反不正当竞争法下商业秘密保护的客体，作为通过育种创新获得的具有育种竞争优势的育种材料，具有商业价值，不为所属领域的相关人员普遍知悉也不容易获得，且经权利人采取了相应的保密措施，符合商业秘密的构成要件，依法应当受到反不正当竞争法的保护。

（三）关于搏盛种业公司是否实施了侵害商业秘密的行为

搏盛种业公司上诉主张被诉侵权种子是其合法取得，用于科研活动的繁殖材料。对此，最高人民法院认为，首先，搏盛种业公司对被诉侵权种子是其合法获得或者通过自主繁育取得的主张有责任提供证据证明。对于合法获得的问题，搏盛种业公司未提交“W68”的交易记录或者获得信息，其生产繁殖“W68”所用育种材料的来源无据可查；对于自主繁育问题，如前所述，搏盛种业公司既无证据证明其持有选育“W68”的万2选系和万6选系，也无证据证明其被诉侵权种子是由其他育种选系选育而来。搏盛种业公司不能提供被诉侵权种子的任何购买或自主繁育记录，其关于“W68”是合法取得的上诉主张，缺乏事实依据，最高人民法院不予支持。其次，搏盛种业公司主张其种植“W68”属于科研行为，然而，其并没有提交被诉侵权种子与科研育种相关的任何育种计划、育种记录或者委托育种合同。而且，在科研活动中正当利用他人享有权利的繁殖材料进行育种，原则上必须用于科研目的，且不得超出实现科研目的所必需的规模和数量。从搏盛种业公司种植“W68”的规模和数量看，难以符合上述要求。再次，搏盛种业公司有意隐瞒被诉侵权种子的真实信息。搏盛种业公司在一审庭审中对于证据保全的被诉侵权种子主张是“盛甜糯9号”的亲本自交系“白糯913”，二审中又主张是“农科糯336”的亲本。可见，搏盛种业公司有掩饰和隐瞒其扩繁获得被诉侵权种子的不正当行为。综上，搏盛种业公司关于生产繁殖“W68”的行为属于科研行为的上诉主张，缺乏事实依据，最高人民法院不予支持。

根据反不正当竞争法第三十二条第一款的规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。本案中，证据保全获得的被诉侵权玉米果穗共两袋，分别标注总厂和晒场，将前者与中国农业科学院国家种质保藏中心的“W68”标准样品进行鉴定，鉴定结果为分子检测位点一致。至此，华穗种业公司已完成证明其权利被侵害的初步举证责任。搏盛种业公司作为被诉侵权方，未能举出有效证据证明“W68”不符合商业秘密的保护条件，相反，其种植获得的被诉侵权种子为“W68”的事实表明其实际生产繁殖了“W68”。搏盛种业公司既不能提交证据证明是通过对“W68”的育种来源合法繁育获得的被诉侵权种子，也不能证明其是自主繁育获得与“W68”相同的被诉侵权种子。综合前述作物选择育种的基本情况，足以认定被诉侵权种子是搏盛种业公司采取不正当手段获取“W68”后扩繁生产而来，该行为属于反不正当竞争法第九条第一款第一项、第二项规定的侵犯商业秘密行为。一审法院关于搏盛种业公司构成侵害商业秘密行为的认定正确，最高人民法院予以维持。

需要强调的是，综合运用植物新品种权、专利权、商业秘密等多种知识产权保护手段，构建多元化、立体式的农作物育种成果综合法律保护体系，符合我国种业发展的现状。植物新品种和商业秘密两种制度在权利产生方式、保护条件、保护范围等方面都存在差异，权利人可以根据实际情况选择不同保护方式。在作物育种过程中，符合植物品种权保护条件的育种创新成果，可以受到植物新品种权制度的保护。同时，杂交种的亲本等育种材料符合商业秘密保护要件的，可以受到反不正当竞争法的兜底保护。将未获得植物新品种保护的育种创新成果在符合商业秘密的条件下给予制止不正当竞争的保护，是鼓励育种创新的必然要求，也是加强知识产权保护的应有之意。法律并未限制作物育种材料只能通过植物新品种保护而排除商业秘密等其他知识产权保护，对作物育种材料给予商业秘密等其他知识产权保护不会削弱植物新品种保护法律制度，而是相辅相成、相得益彰的关系。当然，对作物育种材料给予商业秘密保护，并不妨碍他人通过独立研发等合法途径来繁育品种，也并不妨碍科研活动的自由。搏盛种业公司认为一审法院对亲本繁殖材料无限期、无原则的保护会削弱植物新品种保护制度的主张，最高人民法院不予认同。

（四）关于一审判令将搏盛种业公司生产的库存“W68”玉米种子全部交付给华穗种业公司是否正确

根据上述分析，搏盛种业公司的有关行为已经构成对华穗种业公司商业秘密的侵害，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。就本案民事责任承担问题，搏盛种业公司虽上诉请求撤销一审判决，改判驳回华穗种业公司的诉讼请求，但并未对一审判决确定的立即停止侵害和损害赔偿数额的民事责任提出具体的上诉主张和理由，仅对一审判令将搏盛种业公司生产的库存“W68”玉米种子全部交付给华穗种业公司提出异议。在侵权定性成立、被诉侵权人依法应当承担相应侵权责任，而被诉侵权人上诉中并未对立即停止侵害和损害赔偿数额问题提出具体主张和理由，且最高人民法院亦未发现一审判决有关内容有明显不妥的情况下，最高人民法院对此不再作进一步审查，一审判决的有关认定和处理应予维持。

关于搏盛种业公司生产的库存“W68”玉米种子，如前所述，“W68”作为反不正当竞争法保护的商业秘密，具有技术信息和载体实物兼而有之的特点。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：“权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，人民法院一般应予支持”。一审判令搏盛种业公司将其库存“W68”玉米种子全部交还给华穗种业公司，并无不当。

综上所述，搏盛种业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。