刘春田：仍需改革的中国商标法

摘要：商标权是私有财产权，商标法是财产法，是产权制度的重要组成部分。在商标权领域，没有行政管理的用武之地。商标立法应当集中围绕商标权的产生、利用、收益、处分和保护而设计构建，对与商标权无关的事务不宜无端大包大揽。现行《商标法》第一条，除去保护商标专用权的规定贯穿该法各个分则之外，有关商标管理，保证商品、服务质量，保障消费者、生产者、经营者权益，以及维护商标信誉等的表述，均属于多余规定，并且在分则中都没有落实条款，均属无的放矢、画蛇添足。商标法应忠于职守，不遗余力地发挥商标的交易工具功能。

十一届三中全会实行改革开放政策，以及1979年签订的《中美科技合作协定》和《中美贸易关系协定》，直接促成中国重建知识产权制度。其中，商标法于1982年率先推出，以致成为市场经济法制建设的先导，迄今已过40年。但是，1982年，中国经济还处于计划经济时代。虽然提出了社会主义商品经济概念，但在理论上鲜有人对计划经济提出质疑，制度上，计划经济更是天经地义、颠扑不破。因此，商标法作为天然的市场经济制度，在计划经济的土地上生存与发展，必然受到诸多传统观念和体制的困扰与束缚。尽管我国确立建设社会主义市场经济已近30年，但计划体制的各种遗留依然全面制约着商标法的理论、立法、实践和司法。对照市场经济的要求，商标法在基本问题上仍然面临改革。本文结合现行《商标法》第一条，仅就商标权性质和商标法的功能两个问题做粗浅说明。

明示商标权的性质

明示商标权的性质关系到社会的财产保障、经济秩序和交易安全等法治基础。在比较典型的市场经济和法治社会，之所以没有人怀疑商标权的性质是财产权、私权，是因为其经济基础、上层建筑、法律意识等相互匹配、互相规定、互相补充，构成系统化的法治环境。在这样的背景之下，法律规定统一，社会共识明确，即便个别情况下出现瑕疵误差，实践中也不容易发生误读、误解。

我国则不然，法治初建，不单在理论上有“知识产权私权公权化趋势”“知识产权为私权，但也有公权力属性”的说法，在立法上商标法也不采用“商标权”或“商标所有权”的说法，40年一以贯之地将注册商标名之“商标专用权”。在这一环境下，在商标评审和司法实践中，屡屡发生撤销企业拥有并使用多年的注册商标、导致企业商标财产清零的现象，就不奇怪了。这说明在我国，计划经济意识还在，商标权的财产性、私权性并未得到普遍接受和彻底贯彻，仍有必要在理论上深入探讨，并通过立法统一法律用语、力避误解偏差，以保障企业或个体的私权。在当前语境下，这绝非吹毛求疵。

1982年《商标法》的“商标专用权”和1984年《专利法》的“专利权持有人”概念，反映的就是同一逻辑。加上商标法中自40年前开口伊始便一字不改的“为了加强商标管理”的立法目的，“商标专用权”不被误解才不正常。“商标专用权”这一用语和国际社会大多数国家的商标法实践相左。巴西、埃及、法国、德国、印度、意大利、日本、俄罗斯、南非、韩国、英国、美国12个国家中既包括发达国家，也有发展中国家，但共性都是市场经济国家。查阅这十二国的《商标法》中译本，其中除个别法律条文出现“商标专用权”用语外，普遍均使用“商标权”一语。《英国商标法》还明确规定：“注册商标是依据本法通过商标注册获得的一种财产权。”[1]而根据我国2020年颁布的《民法典》第一百二十三条之规定，民事主体依法对商标享有的是“专有”之权利。“专有”为排他的所有，即独有。“专有”不同于“专用”。习近平总书记在中共中央政治局集体学习《民法典》会议上强调了《民法典》在法律体系中的基础地位，他指出：“有关国家机关要适应改革开放和社会主义现代化建设要求……修改完善相关法律法规和司法解释。对同民法典规定和原则不一致的国家有关规定，要抓紧清理，该修改的修改，该废止的废止。”为此，建议立法机构遵循《民法典》的规定，将“商标专用权”改为“商标权”或“商标专有权”，以保持民事法律的体系性。

纯粹商标法的功能 去除商标法不能承受之重

商标产生于商业。商业则是社会大分工的产物，表现为商业和生产的分离。马克思指出，商业是“商品交换的发达形式”[2]。所谓“发达形式”，是指商品交换超越生产者之间直接进行的模式，发展成为独立于生产之外专事商品交易的特殊经济领域。而“商业是由专门的人经营的专门行业，是介于商品生产者之间的‘第三者的专业’”[3]。于是，商标就脱离生产和前商业，成为围绕“商品交换的发达形式”，即商业活动的标志。这一事实要求商标立法应当围绕实现和保障商业活动的功能设计。按照上述原则，我国现行商标法给自己增添了诸多不必要的功能，理应改革减负。本文仅就《商标法》第一条做简要讨论。

1982年《商标法》第一条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法。”1993年修订的《商标法》,第一条原封未动。2001年为加入WTO修订《商标法》，第一条改为：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”2013年和2019年修订的《商标法》，第一条依然保留2001年版的修订表述。

《商标法》第一条看似人畜无害，波澜不惊，但若深究，问题多多。

赋予商标法以“商标管理”职责 超越了法律边界

赋予商标法以“商标管理”的职责，超越了法律的边界，是对私权的法外干预。对照前述十二国商标法，其立法目的，无论明确表述还是不言自明，几乎都只有一个，就是围绕商标承担区别商品、服务的来源的功能及保护商标权而设计。仅有韩国等个别国家的商标法声言有保护消费者的目的。但没有哪个国家的商标法表明其负有“加强商标管理”的功能。比照我国从清末1904年的《商标注册试办章程》，到国民政府时期的《商标法》，再到中华人民共和国1950年《商标注册暂行条例》，和当下的十二国商标法一样，都可以抽象出一个共同的原则，即商标法的功能明确、单一，对应商标权作为私有财产权实行调整与保护。除此之外，商标法心无旁骛、泥水不淌。这个原则在《民法典》第一百三十条中有明确的表达：“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。”不受干涉，就是不被管理，私权领地，意思自治，“风可进、雨可进，国王不可进”。一言以蔽之，对私权而言，没有公权力对其管理的空间。

唯有在计划经济时期，政府对生产、分配、流通和消费都实行管理，设“工商行政管理局”以膺其责。转为市场经济后，政府只对交易活动实行监督管理，所以改设“市场监督管理局”。一旦私权行为进入市场和社会领域，涉及经济秩序、公共利益时，公权力才发挥作用。因此，《商标法》第六章“商标使用的管理”实乃对商标市场行为的监督管理，和“商标管理”的概念有本质不同。所以，《商标法》第一句话张口就强调“为了加强商标管理”，超越了商标法的边界，违背了私权自治原则，踩了私权的红线，违反了《民法典》规定。依照法治原则，建议将其删除。

商标法无法承担“促使生产、经营者保证商品和服务质量”的功能

众所周知，作为市场中介、交易工具，商标的唯一功能就是区别商品和服务来源。消费者从交易经验的认知中对特定商品、服务质量有心理评价，但实际上商标法起不到保证商品、服务质量的作用。事实上，倘生产、经营者的商品、服务质量出现问题，造成人身或财产损害，如果受害人引用《商标法》第一条的这一规定寻求司法救济，法院一定会拒绝受理；唯有引用《产品质量法》去追究当事人的法律责任，才可能得到法律救济。

商标法并不承担保障消费者、生产者、经营者利益的功能

通常情况下，交易双方信息不对称，为保障交易安全，国家专门制定消费者权益保护法律，以便充分有效地保障消费者的权益。生产者和经营者的利益通常靠合同和相关其他法律加以保障。《商标法》第一条有关保障消费者、生产者、经营者利益的规定，在分则中并无具体措施落实。实践中，如果消费者、生产者、经营者的利益被损害，消费者只能援引《消费者权益保护法》《合同法》和相关法律寻求救济。因此，惜字如金的《商标法》总则做保障上述主体利益的宣示，无根无据，属“牛守夜、狗耕田”。

商标法关于“维护商标信誉”的规定不合逻辑

词典称，信誉是指信用和名誉。在民商事领域，信用或名誉通常是公众对民商事主体的商业行为的综合评价。可见，评价是主观的，评价的对象是民商事主体，不同人对同一个主体有不同的评价。法律无法对不同评价的企业信誉提供保护。且信誉权和信誉是两个不同的概念。信誉权是同一的、统一的，信誉则千差万别。商标是一种财产，商标权是财产权，属于财产领域的概念。财产或财产权本身无信誉或信誉权可言，它们均属于主体所有。正如《英国商标法》规定的，商标权作为财产权，“注册商标的所有人享有本法所提供的权利和救济”[4]。作为权利对象的商标，不拥有信誉或其他权利。因此，“维护商标信誉”一语不够严谨，言之无物，建议将其删除。

结论

总之，商标权是私有财产权，商标法是财产法，是产权制度的重要组成部分。在商标权领域，没有行政管理的用武之地。商标立法应当集中围绕商标权的产生、利用、收益、处分和保护而设计构建，对与商标权无关的事务不宜无端大包大揽。现行《商标法》第一条，除去保护商标专用权的规定贯穿该法各个分则之外，有关商标管理，保证商品、服务质量，保障消费者、生产者、经营者权益，以及维护商标信誉等的表述，均属于多余规定，并且在分则中都没有落实条款，均属无的放矢、画蛇添足。商标法应忠于职守，不遗余力地发挥商标的交易工具功能。

要知道，交易是创造财富的手段。作为世界第一贸易大国，中国在国际贸易中创造了巨大的财富。其中，商标与市场互为表里，起着关键的作用。因此，有必要按照商标的基本功能，量身打造与之相匹配的商标法。笔者建议参酌1950年的《商标注册暂行条例》（这是新中国建国后在尚处于市场经济环境的情况下建立的商标制度）第一条“为保障一般工商业专用商标的专用权，制定本条例”的规定，以及十二国商标法的有关表述，从实际出发，对《商标法》第一条给予“瘦身”。总之，不要勉强商标法，避免让该法徒有其名地负担它所不能承受之重。

最后，法律文本应有逻辑与语词追求。法律作为人类生活的教科书，是生活经验的高度凝炼和系统总结。好的法律文本文质彬彬，可以成为经典。1954年《宪法》就以其恢宏大气、逻辑严谨、用语规范为人称道。商标法作为《民法典》不可分割的组成，最贴近生活，是亿万人每日每时须臾不可离的生活之友。法律文本理应既是千锤百炼的语言精华，也是理性与逻辑的实践范本。商标法用语应当准确允当、精致考究，追求“信、达、雅”，既要具备可用性，也要讲究可读性。

参考文献：

[1]《十二国商标法》.清华大学出版社，2013年1月第1版，第413页。

[2]《马克思恩格斯全集（第42卷）》.人民出版社，2016年版，第175页。

[3]纪宝成.《商业活动论（修订本）》.经济科学出版社，2022年6月第1版，第3-4页。

[4]《十二国商标法》.清华大学出版社，2013年1月第1版，第413页。