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标准必要专利焦点争议问题梳理

发布时间:2022-08-23 作者:陈文煊
标签: 标准必要专利
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纵观人类社会发展的历程,可谓互联互通程度不断加深的进程。从文明与文明之间的交流,到人与人、人与物、物与物之间的联通,再到万物互联,人类文明的发展因互联互通的广度和深度的变化而不断产生质的飞跃。

广义的技术标准包括一切在一定范围内共同使用的技术规范,而狭义的技术标准,尤其在ICT领域中标准必要专利(Standard Essential Patent,简称SEP)的语境下,仅指那些能够实现和利于将不同性质与功能的设备和系统、不同生产者和品牌的产品相互连接、可达成互操作、互运行的标准化技术。通常而言,只有能够服务于互联互通目的的标准必要专利,才具有更为巨大的自然经济价值,才是当今市场竞争的兵家必争之地。在可预见的未来,随着IoT(物联网)这一数十万亿级规模的市场逐渐进入人们的视野,标准必要专利的重要性和利益攸关性也必将进一步上升到一个难以想象的高度。

涉及标准必要专利的法律纠纷不仅影响重大,而且十分复杂,涵盖技术、法律、经济、产业、竞争、财会、社会等方方面面的内容。同时,基于“技术无国界”以及互联互通的内生特性,涉及SEP的纠纷天然就具有国际性的特征。与标准必要专利有关的专利侵权之诉、确认不侵权之诉、费率之诉(可分为全球费率之诉和中国区费率之诉)、反垄断之诉等,以及所涉及的专利法、反垄断法、合同法、侵权责任法等部门法,无不呈现出企业间冲突与国家间竞争并存的特点。

近年来,我国高度重视标准必要专利的社会治理工作。中共中央、国务院于2021年10月印发了《国家标准化发展纲要》。同月,最高人民法院向十三届全国人大常委会所作的《人民法院知识产权审判工作情况的报告》明确指出,我国“日益成为国际知识产权诉讼优选地”。中国是制造业大国、科技大国、消费大国,全球标准必要专利纠纷所涉及的利益,中国必然占据相当大的比重。在美、欧、日等国家和地区纷纷通过本地的立法、司法、行政手段,通过宏观政策加上微观调节方式加速抢占全球SEP规则话语权和打造争议解决优选地的大背景下,如何在社会治理(行为指引)层面建立精细化的、平衡的、符合技术发展和经济运行规律的治理规则,充分发挥标准技术蕴含的巨大价值、并且限制甚至消除“垄断”担忧对创新和竞争带来的负面影响,并且减少国际规则竞争和纠纷解决中的摩擦,是考验“大国智慧”的重中之重。

根据笔者在实务工作中积累的初步经验和粗浅研究,SEP社会治理框架存在着诸多实证问题和价值判断问题,这些问题本身也同时构成SEP各类纠纷的核心争议焦点问题。笔者在本文中将本人在研究SEP纠纷过程中发现的争议较大、影响较广、尚无共识的问题作初步的梳理,以期抛砖引玉,引发更多、更为深入的思考和研究。需要说明的是,能力所限,本文难以涵盖所有的重大争议问题。同时需要声明的是,笔者秉持中立立场,在权利人和实施方两大阵营之间,并不倾向于任一方。

PART01 关于政策目标

建立高效、公平、可持续的制度体系,是否是SEP公共政策的最高目标;关于SEP社会治理政策本身,提高其适用、运行和计算结果的可预测性,提升其透明度,是否是可被各方广为接受的共识。

在SEP经济领域,是否存在市场失灵的情形,是否认可公共机关的适度干预的必要性。

以下哪些是SEP社会治理需要追求和实现的政策目标,各政策目标之间是否存在位阶上的优先顺序,换言之,政策目标之间在特定的情况下是否存在冲突,如是,孰为优先(例如,如果规则的可预测性、透明度与提高市场效率原则在某些情况下存在冲突的话,孰为优先):

1.鼓励创新和长期创新(创新的可持续性);促进竞争以及长期竞争,增进消费者福利。进一步而言,以下不同层面的创新和竞争之间是否有政策上的优先级:

1)标准本身的竞争和创新v.产业链关联技术的竞争和创新;标准本身的竞争和创新v.终端集成产品的竞争和创新。

2)技术竞争v.产品竞争,前者包括同一演进的标准的代际竞争,同代的不同标准之间的竞争等,后者包括运用不同技术的产品之间的竞争。

3)中小企业的创新/竞争(既包括技术,也包括产品)是否是一个需要予以倾斜考虑的政策因素。

4)是否需要特别考虑市场既存企业与新进入企业之间的利益平衡。

2.提高市场效率,减少交易的碎片化,降低交易成本(如许可交易成本、纠纷解决成本等)。

3.促进标准化技术的广泛传播。

4.促进国际协调、国际合作和单一市场解决方案,是否是一项独立的政策目标;促进国际规则的统一,是否是应当追求的政策目标。

PART02 关于善意谈判框架

1.对现状的认知

1)现有规则体系下,是否存在专利劫持的现象;如是,其典型的表现形式,及其普遍性。

2)现有规则体系下,是否存在专利反向劫持的现象;如是,其典型的表现形式,及其普遍性。

3)在SEP的研发领域,在目前的费率水平和收费模式下,标准技术创新企业个体和行业整体平均状况是否体现了边际收益递减的一般性规律。

4)权利人收费不足的问题是否客观存在;如是,是行业的普遍现象,还是基于不同权利人自身的特定的研发投入产出方面的个体差异、基于不同的实施方缴费意愿和能力的不同、基于不同的细分行业市场结构和产品特点的差异,而存在的个别现象。

5)实施方负担过重的问题是否客观存在;如是,是行业的普遍现象,还是基于特定的不同实施方生产效率的个体差异、基于不同的权利人收费标准的不同、基于不同的细分行业市场结构和产品特点的差异,而存在的个别现象。

6)现实中,在客观上是否存在合适的、高效的、可被各方广泛接受的、关于专利稳定性和必要性的第三方检查方法、途径和机构。

7)人工智能在多大程度上接近公认的最佳人工专家的评估结论。

8)目前在专利对于标准而言是否具有必要性的检查方面是否存在评估资源的重复浪费。

9)哪一类型的中小企业在现有的市场环境中所遇到的问题更多——权利人侧v.实施方侧;技术市场侧v.产品市场侧。在不同的产业、产品线(product vertical)中,对这一问题的回答是否有不同的答案。

10)实践中,大型实施方和中小型实施方在许可条件方面是否在实质上存在差异,例如, 因资源、能力、财力不对等的原因 ,导致中小企业在谈判中获得的许可条件较为不利等。

11)权利人/实施方过于分散,所导致的交易成本过高这一问题是否真实存在;如是,在哪些标准、产业、或者产品线真实存在,以至于已经给交易成本带来实质性的负面影响。

12)标准化组织(SSO/SDO)在哪些方面的努力可以激励提升SEP许可过程的透明度,如知识产权政策可如何修改,以及系统数据库可如何优化和更新等。

13)政府机构可以在哪些方面努力以提升透明度,如统一接收和登记单一专利所有人在国际标准化组织中作出的许可承诺等。

2.一般性争议问题

1)各方对于善意谈判治理规则所要达到以下的目标是否没有争议——诚信、清晰、可预测。

2)SEP的“公平、合理、无歧视”( Fair, Reasonable and Non-Discriminatory,简称FRAND)原则与强制许可有何本质区别。

3)善意与非善意权利人之间如何划界,善意与非善意实施者之间如何划界。

4)对于专利权的稳定性、必要性等尽职调查的成本,在权利人和实施方之间应当如何分摊;运用同一技术的不同产业、不同产品,不同规模的权利人、不同规模的实施方,是否在分摊比例上应有所不同;如是,上述因素如何影响分摊比例,例如,小型的标准技术创新者v.大型的实施方,小型的实施方v.大型的标准技术创新者。

5)权利用尽的含义,除了在价值链上向下游方向发生用尽的效果,向上游方向追溯是否也同样发生用尽的法律效果。

6)过于宽泛的、严格的NDA保密条款是否会违反FRAND原则下对透明度的要求。

3.权利人侧

1)如何激励权利人谨慎声明标准必要专利;如何激励权利人及时更新、更正、变更声明标准必要专利的状态。

2)如何在信息披露的两种方式——公示与定向披露之间进行选择和平衡。

3)权利人负有的信息披露义务,应当涵盖如下哪些方面的内容,其中,哪些信息的披露对于认定权利人的善意是必要的,哪些则是非必要的、但是仍然是有帮助的,哪些则是完全非必要的;哪些是必须全部披露的,哪些是仅部分披露则是足够的,或者在何种特定的情形下仅部分披露则是足够的;哪些是在何种特定的情形下是必要的、而在何种特定的情形下却是非必要的:

·专利清单(包含所有同族的清单,及同族信息)。·权利状态信息,以及权利过期、失效的变动信息(包含所有同族)。·相关诉讼、仲裁信息及其更新。

·以claim chart形式制作的对标分析(包括对应于哪项或者哪些标准、标准的具体位置);笼统的对标分析v.详细的分析,抽样分析v.全量分析,同一专利族代表性专利分析v.同一专利族全量分析,同一专利族选择一代表性法域的专利分析v.全球各法域分别分析。

·独立第三方作出的每一族的代表性专利(如母案,或者权利人认为对标状况最佳的同族专利)(当专利包中的专利族数量低于某一数值)或者在全部专利中按照一定比例随机抽样的多个专利族中的每一族的代表性专利(如母案,或者权利人认为对标状况最佳的同族专利)(当专利包中的专利族数量高于某一数值,抽样比例与专利族数量成反比)与标准进行比对的CC表或分析报告。

·每一专利权的逐一稳定性分析。·基于个体专利的专利包价值分析,尤其是事前价值法所作的分析。

·已获得许可的被许可人信息;已签署的可比协议;已获得专利许可费的证明材料。·要约许可的专利包与专利池重叠的情况信息。

·向标准化组织所作出的FRAND声明,以及FRAND报价、条件、许可证类型信息等。

4)如有合适的独立第三方足以胜任必要性检查工作,该成本是否、以及如何在权利人和实施方之间分摊;权利人是否负有对在先的必要性检查结果的一般性披露义务。

5)必要性检查是否具有为各方普遍接受的统一的标准,如是,如何促进、确保评估结果达成或者接近统一的标准;必要性检查是否是解决过度声明的最佳方法,是否存在更优的方法。

6)关于可比协议:

·权利人是否有权选择性披露可比协议;如是,可选择的标准是什么,是否有义务告知不予提供其他许可协议的理由;如否,有义务披露的协议的范围是什么;在许可谈判过程中是否即负有此义务,还是在诉讼、仲裁等争议纠纷解决程序中才负有此义务。

·是否具有各方普遍接受的、可适用的统一的拆解方法。

·可比性的判断包括哪些考量因素,例如,同一专利或者相近的技术、相似的实施规模、相近的终端平均净售价(ASP)、相似的目标人群、计费层级产品具有相似的功能等。

·除了价值链相同或者相似层级的被许可人之间进行比较,供应链不同层级的供应商或者产品是否属于可比的对象。

·存在下列因素方面的区别在何种情形下仍然可以构成可比:技术类别、行业、产品类型、供应链中的位置。

7)权利人是否有权选择愿意颁发许可的价值链的层级,换言之,权利人是否有权拒绝向位于某一价值链层级的、但愿意获得许可的实施方颁发许可,这一做法是否违反FRAND原则。

8)报价的透明性是否是一项普遍的义务;如是,透明度应当达到何种程度。

4.实施方侧

1)FRAND义务对实施方是否同样适用。

2)在权利人作出何种透明程度的披露时,实施方有义务通过权利人声明中所披露的联系方式真诚地主动联系权利人以商谈获得许可。

3)合理成本下的披露透明化改革将会在多大程度上影响实施者的“有意识侵权”;影响的是直接实施者(生产者),间接实施者(使用者),还是都影响;负有主动寻求许可义务的实施方位于哪一个层级。

4)拒付和无理拖延的认定标准是什么。

5)实施方是否有权在权利人提供的专利包中选择愿意达成许可协议的部分SEP(实施方在必要性问题上自甘风险),并就此按照比例确定许可费率.

6)实施方反报价的透明度是否是一项普遍的义务;如是,需要达到何种程度;实施方应当提供哪些必要的信息,如以下信息中,哪些是必要的:

·标准技术使用信息。

·产品技术说明资料。

·财务数据,如运用标准技术的产品销售量、按地区或者区域的平均销售价格、客户数据等。 

·专利技术使用的经济价值分析。

·产品竞争信息。

7)位于供应链的不同层级的实施方参与许可谈判,在信息披露的内容、性质和范围方面是否应有不同的要求。

8)非善意(不情愿)的被许可人,是否丧失获得FRAND费率的权利;如是,是否可以重新获得FRAND待遇,在什么情况下可以重新获得;如否,在何种例外情形下可能会丧失获得FRAND费率的权利。

9)如何确定不同的市场报告的客观性;市场报告中如果没有提供具体的研究方法、数据取值说明、分析过程,如何采信其评估结论。

10)实施方是否有权拒绝权利人将双方争议提交给特定仲裁机构或者其他裁决机构的建议,诉诸法院是否是出现谈判僵局时的一项基本权利。

11)实施方对大型专利包要求逐一审查有效性和必要性是否构成反向劫持。

5.专利池的特殊问题

1)专利池组织方/权利人是否有义务定期审查费率以确保FRAND(如专利池在整个标准中的占比变化、专利失效的情况等)。

2)专利池的透明度义务的范围,其需要在多大程度披露信息,如以下哪些是专利池在对外许可过程中必须要向实施方披露的信息,以下任一信息或者任一信息中的部分信息未予披露,对专利池是否满足善意许可方的条件将产生何种影响:

·必要性的审查过程、方法、人员和结果。

·加入专利池的专利清单一览表。

·CC表。

·许可费的计算方法或者依据。

·避免特定专利权人重复收费的措施。

PART03 关于费率标准

1.FRAND原则中,在评估费率水平时,“公平”与“合理”这两项原则是否具有独立于“无歧视”的含义;如是,以下哪些是衡量是否“公平”与“合理”的考量因素:

1)特定SEP的经济价值,以及经济价值的衡量标准。

2)专利技术对现有技术的贡献。

3)激励SEP持有人将技术纳入标准中。

4)避免许可费堆叠,考虑行业合理的总费用负担水平。

5)在持续创新与消费者福利之间维持平衡。

2.FRAND费率是否是一区间而非具体的点,是否有一定的安全缓冲带,留给商业谈判去解决。

3.使用何种方法才能在费率计算中恰当地排除标准本身加持的价值,即“技术锁定”价值,或着说如何排除可归因于标准化本身的价值提升。

4.以下哪些因素可以构成对同一使用目的的不同市场准入收取不同费率的合理理由:

1)规模;

2)平均终端销售价格(ASP);

3)销售市场、类别、行业;

4)价值链中的位置;

5)担保;

6)付费周期;

7)计算方法(一次性、销售百分比);

8)区域;

9)是否是橱窗企业;

10)授权的性质和范围;

11)SEP的必要性、有效性(稳定性、侵权可能性、标准对应性);

12)专利质量;

13)专利对标准的贡献的重要性;

14)谈判时长(是否主动请求授权,延迟或妨碍谈判);

15)是否已进入诉讼,是否在诉讼中达成协议;

17)已接受授权的许可的数量(不适用于刚开始授权的专利或专利包)。

5.以产品级还是组件级计费,是否仅以SSNNP(最小可销售实施单元)进行计费。

6.价值链的哪一层级应为计算应付费率提供基准线(这一争议问题与另一个问题既存在关联,又相互区别:价值链中的哪一层级是付费的义务主体,权利人是否有权对此加以选择。)

7.对于特定的区域,如发展中国家,是否应当在全球费率或者发达国家的费率水平之上,给予一定的折扣;如是,这一折扣的经济学依据是什么(影响折扣在FRAND原则下的正当性及折扣水平的合理测算)。

8.采用自上而下法计算费率:

1)同族的判定标准是以最宽口径(如广义同族概念),还是以最窄口径(如狭义同族概念)进行划分,还是采用其他折中的划分方法。

2)本国专利存在一个或多个分案时,对费率计算产生何种影响。

3)国际同族中,不同地域的同族专利保护范围导致对标结果不同,对费率计算产生何种影响。

4) 同族专利中,部分个体专利先于其他同族专利失效的,对费率水平是否产生影响。

5)在按比例(pro rata)计算特定专利包在整个标准中的份额时,是否考虑特定专利包与其他标准必要专利的可比价值;如是,如何横向评估这一具有相对性的可比价值。

6) 前向引用法是否是一项科学、有效的价值评估方法。

7)行业累积费率的上限是否是固定不变的,还是会随着时间的变化而产生变化,如是,其变化的幅度和哪些因素相关;行业累积费率在区间之内的取值与哪些因素有关,如市场中权利人的集中程度(权利人数量众多且分散v.权利人数量较少且集中),是否是影响累积费率区间取值的正当因素。

8)对于存在技术交叉领域的SEP,合理的归类方式是什么。

9.专利价值应采取何种标准、或者综合标准进行评估,如创新高度、标准贡献度、权利要求的覆盖度等;是否存在可操作的、客观的评估方法;SEP的以下性质是否对费率的计算产生影响:

1)基站相关,手机相关,基站及手机均相关,其他设备相关(functionality relevant);双侧撰写;

2)属于标准中的可选功能(optional feature)。

10.以不同层级作为计算基准所得出的许可费是否可以有差异。

11.如果基带芯片是最小可销售单元,同一基带芯片应用在不同的行业、产品线和终端设备中所带来的产品增值是否有所不同,如是,该增值部分的收益由哪一方或者哪些方参与分享;反之,SEP的内在价值是否绝对不包含使用终端产品的价值(这一观点同时隐含表示供应链上的任一环节都可以获得授权且费用承担水平保持不变)。

12.如果以终端产品作为计算价值的依据,如何在标准技术与以下因素之间进行分配:现有技术、非专利特性、其他专利技术、标准化本身、其他(材料、制造工艺、营销、品牌)。

13.不同定价水平的终端产品(例如手机)的单部设备的费用负担水平是否应当一致(例如使用行业平均净销售价(ASP));如是,对廉价产品而言是否将导致费率水平过高;如否,基于相同的SEP收取不同的单部设备许可费用,是否使得权利人获取了可归因于实施方的创新和贡献,以及对高端产品而言是否将导致费率水平过高。

14.对可比协议进行拆解的举证责任在权利人侧还是实施方侧。

15.专利包拆分转让后收取的费率是否不应高于原来的费率(即是否不因拆分专利包导致总费率上升)。

16.其他专利权人(专利包)的费率具有可比性应满足哪些条件。

17.如果按照自上而下法和按照可比协议法所得出的费率标准存在巨大差异,孰为优先。

18.什么情况下权利人可以在诉讼中获得高于非诉讼条件下费率计算方式得到的费率水平更高的损害赔偿额。

19.应当以何种方法论/计算公式计算特定专利权人的特定专利包在整个专利池中的贡献。

PART04 关于禁令

1.以颁发禁令为常态还是以无禁令为常态,这一问题的答案是否取决于,专利劫持是常态还是专利反向劫持是常态。

2.以下四种简化的情形如何影响禁令的发布,或者说以下情形过于简化,以至于不能对禁令的颁发与否产生决定性影响,或者说可以产生决定性影响、但需要结合其他的考虑因素(即存在例外),如果如此,例外的情形包括哪些(更一般性的问题是,非善意/非情愿的认定对禁令有何影响):

1)权利人FRAND,实施方Non-FRAND。

2)权利人Non-FRAND,实施方FRAND。

3)权利人和实施方均FRAND。

4)权利人和实施方均Non-FRAND。

3.即使针对非善意的实施方颁发禁令,是否仍然会导致专利劫持。

4.在实施方非善意的情况下,除了禁令,是否存在足以促使实施方积极谈判(善意谈判)的其他补救措施,如实施方需负担延迟支付许可费的利息这一措施是否足够。

5.金钱损害赔偿在通常情况下是否可以为SEP被侵权提供充分的补救措施;在何种情况下金钱损害赔偿不足以代替禁令为权利人提供充分的补救措施,如实施方破产、经营不善、资信下滑、拒绝履行到期债务、拒绝履行法院或者仲裁机构关于费率的裁决等。

6.如何在禁令的颁发问题上适用比例原则,即如何考虑单件专利对整个产品禁售的影响,如何平衡二者的利益。

7.禁令的颁发与否是否受以下因素的影响:

1)在禁令针对的是整个产品,还是组件(尤其是SSNNP)时,是否应有所不同。越是针对下游产品,禁令的颁发就应越慎重,这一说法是否正确。

2)在寻求禁令的专利权人针对的是其直接竞争对手时,对禁令的颁发与否是否有影响。

3)权利人是NPE/非NPE(更进一步的,权利人是PAE/非PAE),在是否颁发禁令的问题上是否得出不同的结论;有严苛投资条款的PAE,是否得出不同的结论。

4)权利人的某些历史操作是否影响禁令的颁发,如拆分专利池并且收取更高的整体价格,将专利包由非NPE转让由NPE持有等。

5)中小企业与巨型企业在禁令颁发上是否应有所区分;实施方规模是否会影响禁令颁发与否的判断。

6)要求实施方在谈判过程中作出接受权利人方在一旦被确认构成FRAND的许可条件的声明有何意义,尤其在是否颁发禁令的问题上是否产生影响。

7)实施方预付部分无争议费用,或者预付利息,是否可以影响禁令的颁布。

8)实施方不愿意接受权利人提出的争议解决(如仲裁)条款,是否影响禁令的颁布。

PART05 关于反垄断

1.专利费堆叠在当今的行业中是真实存在的吗;如并非普遍存在,那么在哪些行业中是真实存在的。

2.标准化过程的透明度(SSO/SDO、权利人、实施方的参与)在何种情形、以及在多大程度上影响竞争法的判断。

3.如何衡量加入标准对特定专利市场力量的加持效果;不同标准、不同标准位置、不同的涉及特定技术的专利,加入标准所带来的市场力量加持效果是否存在差异。

4.单件专利与专利包、专利池的市场力量是否存在不同;专利包的大小对市场力量有何影响。

5.假设在相关市场中具备支配地位这一要件成立,违反FRAND原则的行为、以及要求非FRAND的费率是否必然构成滥用市场支配地位行为,如否,何种行为、以及要求非FRAND的费率才构成滥用市场支配地位行为;“非善意”权利人的行为是否必然构成滥用市场支配地位之行为,如否,何种行为才构成滥用市场支配地位行为。

6.权利人所实施的信息公示、定向披露是否会反过来被认定为构成促进共谋的便利条件;如是,在何种情况下会带来反垄断风险。

7.申请禁令本身是否在特定的情况下就足以构成一种滥用市场支配地位的行为;如何看待在他国寻求禁令、禁诉令、反禁诉令、反反禁诉令,在本国产生间接影响的行为及其构成垄断行为的可能性;如果申请禁令、禁诉令、反禁诉令、反反禁诉令本身,单独还不足以构成垄断,结合哪些行为,仍然存在被认定为垄断的风险。

8.未经善意谈判就直接起诉是否必然违反反垄断法。

9.权利人提出要约或者要约邀请的专利包中包含了声明必要、但实际非必要的专利,或者未声明必要、但权利人认为实际必要、但最终被执法司法机关认定为非必要的专利,是否必然构成搭售。

10.在SEP反垄断的问题上,向竞争对手的许可与向产业链中其他层级的主体发放许可,是否存在特殊的法律及政策问题。

11.针对NPE、PAE,在反垄断法上有无特殊的考量。

12.专利池、专利池组织及加入专利池的权利人的何种联合行动可能会带来反竞争的担忧。

13.在不同的行业,专利池的竞争影响是否有所不同,如在实施者数量众多、分散、交易成本可能更高、权利人在许可谈判中投入产出比更低的行业(例如与IoT有关的某些细分行业)中,对专利池所作的反垄断分析的结论是否会产生不同。

14.如果专利池无法解决许可费堆叠的问题,是否将导致合谋的反竞争担忧进一步凸显;如果专利池可以降低交易成本(如降低识别真正必要的SEP的成本,通过一站式服务降低与许可流程相关的交易成本等),是否仅因此即可打消反竞争的担忧,还是说同时仍然需要从目的和效果上确定其能够有利于解决许可费堆叠的问题才足以打消反竞争的担忧。

15.执行专利(如起诉不愿意加入特定专利池的实施方)是否可以作为专利权人对专利池贡献的计算基础,如专利池作此安排,是否会引发反竞争担忧。

16.实施方组织成何种联合体(LNG,Licensees Negotiation Groups),或者实施何种联合行动,会引发反竞争担忧,如就许可费定价或者许可条款达成集体协议、合意、协同行动等,或者实施集体/联合抵制行为。

PART 06 关于程序性问题

1.争议解决程序是否应当鼓励整个专利包费率的一揽子解决(避免逐国、逐专利的诉讼),如是,是否能够做到。

2.一方起诉,另一方反诉,是否允许双方在作为诉讼标的的专利包的范围上存在差异,并以最大范围的标的进行审查。

3.在何种情况下一国法院应当对在先于其他法域受理的、在当事人、标的专利包以及许可范围方面存在至少部分交叉关系的诉讼在管辖上作出避让。

4.以何种方式在不同法域的司法机构就全球费率的管辖交叉进行协调,这一协调如何影响禁诉令、反禁诉令、反反禁诉令的颁发。

5.费率之诉是否以双方已陷入谈判僵局作为受理的必要条件。

6.是否应当涉外送达的方式;如是,如何简化,如谈判过程中使用的官方电子邮箱,于标准化组织作出FRAND声明时所提供的联系方式(地址、电子邮箱、联系人姓名),参加标准化组织、专利池或者其他权利人组织时所提供的联系方式,是否构成有效的受送达地址。

7.向法院或者仲裁庭披露双方许可谈判中的信息是否构成对双方保密协议(NDA)所约定的保密义务的法定豁免。

8.在SEP相关争议中诉讼成本的承担(法院案件受理费、律师费、专家辅助人费用、鉴定费)与一般案件相比是否具有特殊性。

9.法院或者仲裁庭所作出的费率或者许可条件在中国如何执行,法院或者仲裁庭所作出的许可费率或者条件是否仅仅是建议性的(advisory);尤其是当不同法域的法院所作出的费率水平或者计算方式产生差异的情况下如何执行。

10.如何更为有效地执行中国法院的禁诉令、反禁诉令、反反禁诉令,尤其针对在中国没有实际营业的主体。

11.考虑到诉讼成本对于权利人的压力,是否应当、以及在何种条件下可执行先行判决,甚至在判决未终审生效前使一审判决发生临时效力并得以执行,或者在双方无争议的范围内先行执行部分许可费。

12.一方提起诉讼、申请禁令、申请禁诉令、反禁诉令或者反反禁诉令等保全措施对是否构成非善意、违反FRAND义务、甚至垄断的判断是否产生影响,以及产生何种影响,较大争议的情形包括:

1)一方率先在其他法域的法院提起费率之诉,另一方在中国提起费率之诉(区分全球费率之诉,还是中国区费率之诉)。

2)实施方率先提起费率之诉、确认不侵权之诉,权利人在中国或者其他法域提起侵权之诉。

3)权利人率先在中国或者其他法域提起侵权之诉。

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