杭州检方推出《侵犯商业秘密刑事案件审查指引》

一、审查思路：分步骤审查

《指引》明确了“分步骤审查”的审理思路，即先由权利人明确其主张的秘密内容（密点）——商业秘密界定（三个方面：秘密性、价值性、保密措施，往往通过鉴定解决是否不为公众所知悉）——侵权行为的认定——接触+相似情形（往往通过鉴定解决是否同一性）的审查——不侵权辩解理由审查——侵权程度的认定。简要的说，先确认是否属于商业秘密再认定侵犯行为及严重程度。在分步骤审查过程中，尤其要强调对权利人方证据的审查，严格按照步骤进行，形成指控犯罪的证据链条。

二、《指引》的主要内容

从司法实践来看，商业秘密刑事案件审查面临三大难点：商业秘密界定难、侵权行为认定难、侵权损失评估难，同时具有民刑交叉保护和高度依赖司法鉴定的特点。《指引》依照刑法、刑事诉讼法及相关法律、司法解释的规定，对上述焦点、难点问题作了较为全面、系统的规定。

（一）商业秘密的界定  

商业秘密的界定是建立在商业秘密具体内容（密点）明确的前提下，在商业秘密刑事案件中，权利人首先要明确商业秘密的具体内容，才能证明商业秘密权利的存在。审查案涉信息是否属于商业秘密，需要审查该信息在侵犯行为发生时是否“不为公众所知悉”，是否具有“商业价值”，侵犯行为发生以前是否采取了必要的“保密措施”，具备以上全部要件的，应当认定权利人主张的信息构成商业秘密。《刑法修正案（十一）》删除了原《刑法》对商业秘密的定义，现关于商业秘密的认定标准主要体现在《反不正当竞争法》及相关民事司法解释中。检察机关在审查时需依据《反不正当竞争法》及民事相关司法解释关于商业秘密的三个要件进行逐一形式及实质审查。

（二）侵权行为的认定  

《刑法修正案（十一）》将“欺诈、电子入侵”新增为本罪的不正当手段之一；并将“利诱”明确表述为“贿赂”。总体上，采用“列举式+兜底式”的方式，兼顾行为手段涵盖面与明确性，为审查提供了更加明确的操作指引。特别是在电子侵入等新手段日益成为商业秘密案件新态势的背景下，为检察机关审查新型商业秘密案件扫除疑虑。需要注意的是，在《刑法修正案（十一）》增加“电子侵入”这一侵权行为方式之后，未经授权、超越授权而进入计算机信息系统，以拷贝、下载等方式秘密窃取商业秘密的侵权行为，应界定为“电子侵入”侵权行为方式，不再认定为“盗窃”。

在辨析不同侵权行为还需注意：一是《刑法》第219条第1款第（一）项规定的“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，规制的是不正当获取行为本身，故审查“其他不正当手段”的性质应当与列举的“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子入侵”等具有同样的严重性质和严重程度。二是认定“以不正当手段获取商业秘密”的前提是，行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，以区别于《刑法》第219条第1款第（三）项规定的违约侵犯商业秘密的行为。行为人合法正当获取商业秘密后违反保密义务侵犯商业秘密，属于《刑法》第219条第1款第（三）项规定的行为，而不属于该条款第（一）项规定的情形。再如，商业秘密权利人的合同相对方依据合同或者在签订合同过程中知悉了权利人的商业秘密，后违反有关保守商业秘密的要求而披露、使用或者允许他人使用商业秘密的，也不应当认定为“以不正当手段获取权利人的商业秘密”。但在内外勾结侵权模式下，不能将共同犯罪行为人的行为单独进行考量，需要对行为人的行为做整体评价。

（三）故意的认定  

侵犯商业秘密罪责任形式为故意，即行为人必须明知自己侵犯的行为对象是他人的商业秘密。认定行为人主观上是否存在故意应综合考虑行为人与权利人或者利害关系人之间的关系、侵犯商业秘密行为和手段的具体情形、从业时间、受保护记录等因素。但在实务中准确认定主观故意一直是个难点，《指引》罗列了6种初步认定行为人具有侵犯商业秘密的故意的情形，为办案人员夯实证据指出了方向。

（四）入罪门槛的变化和认定  

《刑法修正案（十一）》将之前《刑法》第219条中的“给权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，将“造成特别严重后果”修改为“情节特别严重”。此处修改源自于贯彻《中美经济贸易协定》的需要，修改后的条文将侵犯商业秘密入罪门槛规定为“情节严重”，此处修改不意味着要放弃“重大损失”这一入罪门槛，由于结果是情节的重要内容，给商业秘密权利人造成重大损失肯定属于“情节严重”的情形之一，此外除了“重大损失”还包括其他“情节严重”的情形。“其他严重情节”作为与“重大经济损失”并列的可予选择的侵犯商业秘密的定罪情节。《指引》明确了审查过程中应注意结合案涉商业秘密的性质、侵权行为的方法和手段，以及市场份额受损程度、行为人的主观恶性等因素综合判断是否属于刑法第219条规定的“情节严重”或“特别严重”的情形。

（五）司法鉴定的认定  

在司法实践中，多数商业秘密问题涉及专业性技术知识，由于这些问题具有较强的专业性，检察机关需要借助鉴定机构出具的鉴定意见书对专业技术问题的技术事实进行准确判断和认定，但由于商业秘密鉴定缺乏统一的操作规范，没有相关国家标准以及行业标准，导致目前的准确的认定鉴定存在诸多问题。《指引》从明确鉴定的具体类型出发，即“非公知性鉴定”和“同一性鉴定”，明确了上述两个鉴定在案件中的步骤，即第一步为“非公知性鉴定”，解决的是权利人所主张的密点是否成立；第二步“同一性鉴定”，解决的是侵权方和权利方所使用的技术信息是否相同或实质性相同。要求检察机关围绕：审查鉴定主体的合法性、审查鉴定材料的客观性、审查鉴定方法的科学性、审查鉴定的事项是否明确具体、审查鉴定是否超范围、审查鉴定结论含义和依据是否明确等6个方面对鉴定意见应予以全面细致审查，以决定是否采信。

三、《指引》的主要亮点‍

（一）计算重大损失密点贡献度的认定  

实务中，侵犯技术秘密中，认定“重大损失”或商业秘密价值，应当与行为人实际非法使用的、被鉴定为具有“非公知性”的密点相适应，即必须考虑所涉权利人密点在被控产品利润中的贡献度，因为被控产品中除了非法使用的权利人密点技术外，还有自主研发以及其他公知通用技术，不能将所有产品利润都归结为因为非法使用权利人密点的获利。《指引》对此做了相关说明，特别是在侵犯计算机代码商业秘密侵权刑事案件中，计算认定重大损失密点贡献度对侵权行为人最终罪责行相一致具有重大意义。具体来看，首先要需要区分密点是否为核心/主要组成部分；其次，需要计算密点在整个软件源代码中的占比，包括利润确定法、价值确定法、数量确定法。实践中还可以根据权利人主张的密点对应实现的源代码量（代码行数）为基础计算比例。最后是“密点贡献度”原则下认定数额的步骤：（1）核定涉案数额的计算基准。即首先按照案件情形，选择权利人的实际损失数额、犯罪嫌疑人非法获利金额等作为涉案数额的基准。（2）核定权利人密点的贡献度比例。按照数量、价格、利润或者代码数量来确定密点的贡献度比例。（3）按照比例折算最终的涉案数额。按照比例计算最终涉案数额，如折算后在30万以上，则达到量刑起点。

（二）共同犯罪的认定  

《刑法》第219条未明确规定侵犯商业秘密共同犯罪的问题，根据《刑法》关于共同犯罪的一般规定，《指引》明确了虽未直接实施侵犯商业秘密的行为，但以教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保密要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密情节严重的，下列情形应当认定构成侵犯商业秘密的共同犯罪：一是故意用言辞、行为或其他方法，以提供技术、物质支持，或者通过职位许诺、物质奖励等方式说服、劝告、鼓励他人违反保密义务或者违反权利人有关保密要求的；二是以各种方式为他人违反保密义务或者违反权利人有关保密的要求提供便利条件，以获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为。结合《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定：明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处的条款进行认定。

（三）单位犯罪的认定  

在司法实践中，认定单位犯罪几率较小。《指引》明确了认定单位犯罪应核实侵权单位经营范围和主要营收来源，除侵犯商业秘密违法所得外，是否还有合法业务收入以及合法业务收入占总营业收入的比重，来综合判断是否构成单位犯罪。在依法打击自然人犯罪的同时，应关注涉案商业秘密的使用单位及其经营企业。认定是否构成单位犯罪，应当从涉案企业是否是被告人专门实施犯罪而成立，侵权产品或技术是否是企业唯一业务和收入来源，涉案业务是否经过了企业决策机关决议，违法所得是被少数人私分还是用于企业日常经营等因素予以综合判断。   

（四）刑民交叉情形应注意的问题  

要妥善处理商业秘密民事侵权诉讼程序与刑事诉讼程序的关系，既要注意两种程序的关联性，又注意其相互独立性，在依法保护商业秘密的同时，也要防止恶意启动刑事诉讼程序干扰和打压竞争对手。《指引》明确了在办理侵犯商业秘密刑事案件时，对在侵犯商业秘密民事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。注意把握不同诉讼程序证明标准的差异，依法对待在先关联案件裁判的既判力，妥善处理商业秘密刑事、民事交叉案件，这是一般原则。若当事人在民事诉讼中提交已经生效的刑事判决或裁定，用于证明侵犯或不侵犯商业秘密的，除有相反证据足以推翻刑事判决或裁定认定的事实的，可以证明其主张成立。但是，对在民事诉讼程序中查明的事实或形成的证据，不能直接作为认定犯罪事实的依据，而应当严格按照刑事诉讼法的规定，全面审查相关证据的合法性、真实性和关联性。

（五）防范审查中“二次泄密”   

依法保护商业秘密权利人合法权益，避免办案过程中涉案商业秘密“再次泄密”，保障刑事诉讼程序顺利进行，《指引》明确了以下措施：1.依法保障相关主体的申请权；2.保密措施；3.专人保管且限制证据、材料的接触范围；4.签署《保密承诺书》；5.限制复制或摘抄；6.封存材料，单独立卷，添加加密标记等。