《商标侵权判断标准》理解与适用（七）

第三十条

市场主办方、展会主办方、柜台出租人、电子商务平台等经营者怠于履行管理职责，明知或者应知市场内经营者、参展方、柜台承租人、平台内电子商务经营者实施商标侵权行为而不予制止的；或者虽然不知情，但经商标执法相关部门通知或者商标权利人持生效的行政、司法文书告知后，仍未采取必要措施制止商标侵权行为的，属于商标法第五十七条第六项规定的商标侵权行为。

本条明确了市场主办方、展会主办方、柜台出租人、电子商务平台等经营者怠于履行管理职责，帮助或者默许侵权行为持续发生的法律后果。

判断市场主办方、展会主办方、柜台出租人、电子商务平台等经营者的行为是否构成商标侵权，应当注意把握以下因素：一是市场内经营者、参展方、柜台承租人、平台内电子商务经营者销售的商品或者提供的服务是否属于商标侵权行为；二是经营者是否明知或者应知其市场、展馆、商场、平台内存在商标侵权行为；三是经营者是否尽到合理的审查义务，包括对进驻其市场、展馆、商场、平台的商户所销售的商品或者所提供的服务是否有商标注册证或者许可证明等文件进行审查和备案，采取抽查、巡查等方式查验商户实际销售的商品或者提供的服务是否与备案的商品或者服务一致，在签订的合同中是否明确知识产权保护的内容等；四是经营者经商标执法部门通知或者商标权利人持生效的行政、司法文书告知后，是否及时采取了下架、删除商品链接、关闭店铺等必要措施。

需要强调的是，经营者收到商标执法部门通知或者权利人符合要求的告知后，就知道了侵权事实的存在，但“通知”或“告知”并非认定“明知或者应知”的唯一方法，如商户在其店铺、展柜、商柜、网络主页显著位置发布侵权信息，也可以认定经营者“明知或者应知”；若经营者就此采取不闻不问、视而不见的“鸵鸟政策”，放任商户实施侵权行为的，可以认定符合本条规定情形，属于商标法第五十七条第六项规定的商标侵权行为。另外，市场、展馆、商场、平台内发生商标侵权行为，在经营者未尽到合理审查义务的情况下，应认定其存在主观过错，不适用行政处罚法第三十三条第二款中“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”的规定。

案例30 天津市和平区市场监管局查处天津市麦购商业管理有限公司麦购休闲广场商标侵权案

2020年7月16日，天津市和平区市场监管局接到举报，反映麦购休闲广场有商户销售侵权商品，执法人员对涉案商户予以查处。此后，执法人员多次发现麦购休闲广场商户销售侵犯商标专用权的商品，并在对涉案商户进行查处的同时，对当事人天津市麦购商业管理有限公司麦购休闲广场进行约谈，要求其落实主体责任。办案机关在两次告知后，当事人仍未采取必要措施予以制止。该局于2021年4月7日对当事人予以立案调查。经查，当事人在日常工作中，管理不到位，未尽到巡查与监控的责任，主观上有放任售假行为发生的故意，客观上没有积极履行管理职责，未能采取有效措施制止显而易见的商标侵权行为，为涉案商户销售侵权商品提供了便利条件。

天津市和平区市场监管局认定当事人的行为符合商标法实施条例第七十五条所述情形，属于商标法第五十七条第六项规定的侵权行为。2021年5月21日，该局依据商标法第六十条第二款规定，对当事人作出罚款4万元的行政处罚。

评 析

该案当事人虽非侵权商品的直接销售者，但侵权商品交易的完成与其行为不可分割。当事人作为市场管理方，理应对相关商户加强管理。当事人主观上没有尽到善良管理人的注意义务，客观上为侵权行为提供了便利条件，导致侵权行为反复发生，符合本条规定情形，属于商标法第五十七条第六项规定的商标侵权行为。

案例31 浙江淘宝网络有限公司为侵犯注册商标专用权提供便利案

衣念（上海）时装贸易有限公司（以下简称“衣念公司”）经商标权利人授权，取得第1545520号“”注册商标和第1326011号“”注册商标的独占许可使用权。衣念公司认为浙江淘宝网络有限公司（以下简称“淘宝公司”）开办的淘宝平台及其平台内杜某的店铺销售侵犯其注册商标专用权的产品构成共同侵权，并诉至法院。法院经审理查明，仅2009年9月底至11月，衣念公司就7次向淘宝公司投诉杜某发布侵权商品信息。淘宝公司历次接到衣念公司投诉后，均及时删除侵权信息。而根据淘宝公司制定的《淘宝网用户行为管理规则》等规则，卖家发布侵权信息的，根据其情节，还应受到警告、限制发布商品信息、冻结账户等处罚，但淘宝公司未对杜某采取任何处罚措施。上海市第一中级人民法院在（2011）沪一中民五知终字第40号判决中认定，淘宝公司在知道杜某多次发布侵权商品信息的情况下，未严格执行其管理规则，依然为杜某提供网络服务，为杜某销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，应当依法承担连带赔偿责任。

评 析

电子商务平台经营者对于平台内经营者的商标侵权行为一般不具有预见的能力，不能因为平台内经营者的商标侵权行为而当然认为其需承担侵权责任。但是，如果电子商务平台经营者明知或者应当知道平台内经营者利用其所提供的网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务实施商标侵权行为，仍然为侵权人提供网络服务或者没有采取必要的措施避免侵权行为发生的，则应当承担侵权责任。该案中，淘宝公司作为国内大型的电子商务平台经营者，完全有能力对平台内经营者的违法违规行为进行管理，也实际制定并发布了一系列的网络用户行为规则。根据当时施行的《淘宝网用户行为管理规则（非商城）》的规定，卖家有商标侵权的违规行为的，将受到警告、限制发布商品等处罚。对于情节特别严重的违规行为，淘宝公司有权对卖家作永久封号处理。淘宝公司若能够严格执行其制定的规则对卖家违规行为进行处理，虽不能完全杜绝平台内经营者的侵权行为，但可增加平台内经营者侵权的难度，从而达到减少侵权的目的。但淘宝公司接到衣念公司数次针对杜某发布侵权商品信息的投诉告知后，除了删除侵权商品信息外没有采取其他处罚措施，不能认定其采取了必要措施制止商标侵权行为，因此其行为符合本条规定情形，属于商标法规定的商标侵权行为。

第三十一条

将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品或者服务交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十七条第七项规定的商标侵权行为。

本条对域名侵犯注册商标专用权的情形作出规定。

域名是由一串用点分隔的文字组成的互联网上某一台计算机或计算机组的名称，用于在数据传输时对计算机的定位标识（有时也指地理位置）。由于IP地址具有不方便记忆并且不能显示地址组织的名称和性质等缺点，人们设计出了域名，并通过网域名称系统（Domain Name System ,DNS）将域名和IP地址相互映射，使人更方便地访问互联网，是网络用户在电子虚拟世界寻找特定个人、企业或组织的重要方式，其法律地位以及其与相关权利的冲突越来越引起人们的重视。在商标领域，将他人的注册商标作为域名注册的情况时有发生。使用域名的行为构成商标侵权行为包括三个要件：一是将与他人注册商标相同或近似的文字注册为域名；二是通过该域名在同一种或者类似商品或者服务上进行交易；三是容易使相关公众产生误认。需要强调的是，对于未通过该域名在同一种或者类似商品或者类似服务上进行交易的行为，宜结合具体情况，依照反不正当竞争法处理。

案例32 保护“Hennessy”等注册商标专用权案

法国轩尼诗公司在第33类含酒精饮料(啤酒除外)商品上注册第890628号“”商标、第890643号“”商标，在第33类葡萄酒、威士忌酒、白兰地等商品上注册第3909238号“”商标。上述商标均在商标专用权期限内。法国轩尼诗公司认为上海华晋贸易有限公司使用域名“hensy.cn”销售葡萄酒等商品，侵犯其注册商标专用权。

合肥市中级人民法院在（2012）合民三初字第29号民事判决中认定，上海华晋贸易有限公司所使用域名的主要部分“hensy”与权利人第890628号“”注册商标相比，在字符长度方面差别较大，前者是五字符，后者是八字符，当二者分别被使用于无关联的场合时，该显著差别的存在通常令人不致混淆二者或误认为二者存在关联。然而，使用涉案域名的网站的唯一功能就是宣传、销售侵害权利人商标专用权的葡萄酒类产品。在网站中使用的“Hennessy”等标识可能导致网站访问者误认为涉案域名主体“hensy”是“hennessy”的简化使用方式，从而强化访问者对网站的信任，涉案域名增加了访问者被误导的可能性。法院判决上海华晋贸易有限公司停止使用涉案域名，并承担相应的侵权责任。

评 析

域名作为电子虚拟世界寻找特定个人、企业或组织的定位标识，一般不会被相关公众识别为商标，继而不易导致混淆。但是，在将与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品或者服务交易的电子商务的情形下，该域名实际起到了识别商品或者服务来源的作用，亦即落入商标法的规制范畴，若继而使相关公众产生误认或者产生误认的可能，则会对注册商标的专用权造成损害，构成商标法第五十七条第七项规定的商标侵权行为。