《商标侵权判断标准》理解与适用（六）

第二十五条

在包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权商品的，属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。

本条明确了在包工包料的加工承揽经营活动中使用侵权商品的行为属于销售侵犯注册商标专用权商品的行为。

在包工包料承揽工程建设施工过程中，承包人为了降低施工成本、赚取更大收益，购买、使用侵犯注册商标专用权的商品用于施工建设的情形时有发生。这种行为不仅降低了工程质量，存在安全隐患，还侵犯他人注册商标专用权，损害商标权利人合法权益，扰乱正常的市场竞争秩序，社会危害性较大。此类行为隐蔽性较强、法律关系复杂，侵权认定难度较大，是商标行政执法实践中的难点。

我国现行商标法及相关法律、法规、规章均未对销售行为的定义和边界作出明确规定。在包工包料的加工承揽经营活动中，特别是在建筑工程及装饰装修施工等领域，承揽人既负责原材料采购，又负责原材料安装调试，其使用侵权商品的目的具有经营性，不属于一般消费者。购入、安装、交付发包人的整个过程中，承揽人将购买的侵权商品用于施工并使其成为最终成果的一部分，取得的价款中包含侵权商品的对价，侵权商品所有权随工程成果的交付一并有偿转让，侵权商品所有权发生转移，本质是一种买卖法律关系，承揽人使用侵权商品属于销售行为。

判定相关行为是否构成销售侵权行为，可以考虑以下因素：一是承揽人与工程发包人的委托方式为包工包料；二是侵犯注册商标专用权商品在承揽人和发包人之间流通过程中，商标的识别功能没有被阻碍；三是承揽人的行为易使发包人及相关公众对该侵犯注册商标专用权商品的来源产生混淆。

案例24 武汉市东湖新技术开发区市场监管局查处武汉科顺联合防水工程有限公司侵犯“CKS科顺”注册商标专用权案

2019年6月，湖北省武汉市东湖新技术开发区市场监管局执法人员对光谷创新天地项目工地进行现场检查，发现60卷涉嫌假冒科顺防水科技股份有限公司第16397214号“CKS科顺”商标的高聚物改性沥青耐根穿刺防水卷材，遂依法对上述涉案物品予以查封。2019年6月12日，执法人员再次检查现场时，发现涉案商品已被转移、调换；6月20日，当事人迫于调查压力主动交出转移、调换的涉案商品。经查，2018年5月29日，当事人以包工包料方式承包武汉光谷创新天地项目防水工程分段施工。2019年6月，当事人从一名未核实真实身份信息的业务员处购进60卷“CKS科顺”牌高聚物改性沥青防水卷材，未查验出厂检验报告及合格证，也未取得任何票据。当事人曾为科顺品牌代理商，向办案机关提交了销售单和涉案卷材的出厂检验报告，以证明其前期在工程中使用的该品种卷材均属合法渠道购进的正规商品。办案机关将案情通报区建设主管部门。该部门出具的防水卷材核查情况证实工程前期使用的均为合格产品。另查明，当事人购进的60卷侵权防水卷材尚未支付费用，也未投入使用，违法经营额2.28万元。

武汉市东湖新技术开发区市场监管局认为，当事人购进侵权建筑材料并准备在所承包的工程中使用的行为视同销售行为，构成商标法第五十七条第三项规定的侵权行为；其违法主观故意明显，转移、调换涉案商品违法性质恶劣，应予从重处罚。武汉市东湖新技术开发区市场监管局依据商标法第六十条第二款规定，对其作出责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品，罚款20万元的行政处罚。

评 析

该案是一起在包工包料工程中故意使用侵权商品的典型案例。当事人以包工包料形式承包了武汉光谷创新天地项目防水工程分段施工工程，前期使用的该品种卷材均属合法渠道购进的正规商品，后期为谋取高额利润，从一名未核实真实身份信息的业务员处购进60卷没有出厂检验报告及合格证，也没有任何票据的“CKS科顺”牌高聚物改性沥青防水卷材并使用，最后将工程交付给发包方并按照真品价格获得工程款。首先，当事人取得的工程款中包含侵权商品的对价，其在承包工程中购买、使用相关建筑材料的行为，具有经营性和营利性，属于销售行为。其次，涉案侵权商品在当事人和发包人之间流通过程中，“CKS科顺”商标清晰可辨，商标的识别功能没有被阻碍。再次，当事人作为专业品牌代理商，充分了解正规商品的购买渠道及价格，但为了逐利而罔顾职业道德和商业道德，购买使用侵权商品，具有主观恶意。最后，当事人的行为足以导致发包人及相关公众对商品的来源产生混淆。综上，当事人的行为属于商标法第五十七条第三项所述的“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为。

案例25 保护“”注册商标专用权案

杭州天安塑业有限公司在第9类塑料防护网商品上注册了第1183522号“”商标，经续展，商标专用权期限至2018年6月13日。涉案当事人张某以包工包料的方式承包某安置房工程架子分项工程，在工程中使用了侵犯该注册商标专用权的商品。商标执法部门认定当事人上述行为属于商标侵权行为，并作出行政处罚。当事人不服行政处罚决定，提起行政诉讼，温州市鹿城区人民法院在（2015）温鹿行初字第132号判决中，维持了商标执法部门的行政处罚决定。

评 析

该案中，涉案当事人张某购进侵权安全网并用于其承包的建筑架子分项工程，与其劳务结合在一起形成工程成果交付某工程有限公司，通过包工包料的形式获取工程款。当事人是在经营中使用涉案侵权安全网，且其承包的工程采取的是包工包料的形式，按建筑面积计算工程款，在建筑面积恒定的情况下，购进的建筑材料价格越低，其盈利越多。当事人的上述行为不同于商品最终用户的使用：商品最终用户的使用是纯消费性使用，不具有营利性；当事人的上述行为具有营利性，可视为销售行为。

第二十六条

经营者在销售商品时，附赠侵犯注册商标专用权商品的，属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。

本条规定了经营者在销售商品时的附赠行为属于销售行为。

经营者在销售商品时附赠商品，虽然名义上赠品为免费赠送，但消费者只有在购买所销售的商品后，才能获得赠品，赠品是其销售的一部分。因此，附赠商品行为是以营利为目的、可以为经营者带来利润的商品买卖行为，其实质是一种商品买卖关系。2013年12月原工商总局作出的《关于赠品涉嫌侵犯注册商标专用权行为有关问题的答复意见》（工商标字〔2013〕196号）指出：“当事人为巩固客户关系、提升客户层次、培植优质客户群，在开展金融产品营销活动时向客户赠送商品，其使用的标识与他人在与赠品相同或类似商品上的注册商标相同或近似，属于《商标法》第五十二条第（五）项所述的商标侵权行为。”该意见中的“《商标法》第五十二条第（五）项”为现行商标法第五十七条第七项，即“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。《标准》从立法本意出发，将附赠侵权商品行为调整适用商标法第五十七条第三项，更为精准。该意见和《标准》同为规范性文件，按照从新的原则，在《标准》实施以后，各地商标执法部门应当统一执行《标准》的规定。实践中，存在抽奖的营销行为，即经营者在有奖促销活动中，以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定中奖者及奖励档次。对于抽奖的商品为侵犯注册商标专用权商品的，亦可以参照本条规定适用法律。

案例26 原河南省济源市工商局查处河南祥彩企业营销策划有限公司搭赠假冒“”商标自行车案

2016年4月，原河南省济源市工商局接到消费者投诉称，济源市体彩中心赠送的标注“”商标的“捷安特”自行车系假冒产品。经查，为刺激体彩“即开型”彩票业绩，该案当事人河南祥彩企业营销策划有限公司推出购买48000元的“即开型”彩票即可获赠自行车的活动。截至案发，当事人在济源市共赠送标注“”商标的自行车9辆。经捷安特投资有限公司辨认，上述赠送的自行车非其生产的商品。原河南省济源市工商局认为，当事人在赠送的自行车上标注的“”标识与巨大机械工业股份有限公司在第12类自行车等商品上注册的第16048401号“”商标相同，其行为属于商标法第五十七条第三项规定的侵权行为，并依据商标法第六十条第二款的规定，对其作出责令立即停止侵权行为，罚款10万元的行政处罚。

评 析

该案的焦点是彩票销售活动中赠送侵犯注册商标专用权商品的行为是否属于销售行为。当事人对消费者的赠送行为，其实质是一种商品买卖关系。该行为符合本条规定情形，属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。

第二十七条

有下列情形之一的，不属于商标法第六十条第二款规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”：

（一）进货渠道不符合商业惯例，且价格明显低于市场价格的；

（二）拒不提供账目、销售记录等会计凭证，或者会计凭证弄虚作假的；

（三）案发后转移、销毁物证，或者提供虚假证明、虚假情况的；

（四）类似违法情形受到处理后再犯的；

（五）其他可以认定当事人明知或者应知的。

本条主要对销售商免除责任的相关要件作出细化规定，明确了不属于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”（以下简称“销售不知道”）的情形，防止当事人利用免责规定规避侵权责任，加大对商标侵权行为源头的打击力度。

商标法第五十七条第三项明确了“销售侵犯注册商标专用权的商品”属于侵犯注册商标专用权的行为。执法实践中，部分销售商并不知晓其销售的商品侵犯注册商标专用权，如果将此类行为一概而论全部追究侵权责任，显失公平。因此，为了在保护商标权利人合法权益的同时，降低交易成本，保障商业流通，在维护市场秩序稳定、安全的同时寻求商标权利人与销售商的利益平衡，2013年商标法第三次修正时设立了销售商免责条款。商标法第六十条第二款中规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”该免责制度的设立旨在通过销售商追查生产商，并追究生产者的侵权责任，继而从生产源头上制止和打击侵权行为。根据商标法规定，免除销售商责任需同时满足以下三个要件：一是销售商不知道所销售的商品侵犯注册商标专用权；二是销售商能够证明商品是自己合法取得；三是销售商能说明商品提供者。

销售商是否确实不知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，实际上是销售商内心的主观心理活动，具有抽象性。如何认定销售商“实际不知道且不应当知道”，可以依据案件具体情况、客观事实以及相关证据，综合考量以下因素作出认定。

一是商品的进货价格和进货渠道。销售商对于价格明显低于同类商品市场价格的商品应承担更高的审查义务。商品价格受商品质量、知名度、营销策略等多种因素影响，可能存在较大差异，但购入商品的价格与正品的市场价格存在重大差异，如远远低于同一种商品的通常价格时，一般可认定销售者未尽到合理的审查义务。同时，销售商的进货渠道须具备合法性，即销售商在确定供货渠道时，应审核供货方主体资格，来源不明的供货不属于“销售不知道”的情形。

二是商品的特殊性质。食品、药品、保健食品、烟花爆竹、化工、酒类等商品，因涉及人民群众生命安全，相应的法律法规会在生产、运输、销售等方面作出特殊规定。如销售商违反相关规定未尽到其应尽的合理审查义务，不满足“销售不知道”的要件。

三是涉案商标的知名度。商标知名度越高的商品，在市场上的影响力越大，特别是驰名商标，销售商知晓该商品和商标的可能性也越大，其审查义务越高。

四是销售商的具体情况。对于规模大、经济实力雄厚、经营时间长、具备法人资格的销售商，更有优势、能力和资源来判断所购销的商品是否可能侵犯他人注册商标专用权，具有更高的审查义务，例如总经销商及上级经销商相较于终端零售商应有更高的审查义务。

五是销售商配合检查情况。如果在商标执法部门对涉嫌侵权商品进行执法检查过程中，销售商不予配合，隐匿、转移涉嫌侵权商品及相关证据，甚至具有对抗检查、暴力抗法等行为，则不属于“销售不知道”的情形。

六是其他考量因素，包括：销售商曾就类似纠纷与权利人有过民事诉讼并被法院认定构成商标侵权，或曾因为销售同样的商品受到相关行政执法部门查处；销售商曾为相关品牌代理商；销售商或相关利害关系人曾经申请注册过相同、近似商标但被依法驳回；总经销商或上级经销商的销售行为被司法或行政机关认定为侵权等。

在“合法取得”要件方面，销售商为证明所售侵权商品具有合法来源，通常会提供增值税专用发票、进货发票、购货合同、销售清单、收货清单、付款凭证、供货单位证明等证据。在对上述证据进行审查时，商标执法部门要注意审查涉案商品来源与供货者商品的一致性。销售商提供的证据能够证明其曾从供货者处购入过商品，原则上应由其提供证据（如发票等）证明所购入商品为涉案商品，且发票等证据上记载的商品的商标和型号需要与涉案产品的商标和型号一致，方可视为合法取得。

“说明提供者”要件方面，商标执法部门要审查涉案商品提供者的真实性。说明提供者是指销售商能够说明该商品的出售方的姓名或名称、住所或者提供其他线索并且能够被查实。在实践中，销售商经常只提供手机号、微信号、微信转账凭证，执法部门应进一步调查核实，形成完整证据链。

案例27 原北京市工商局丰台分局查处北京宏源利得商贸有限公司侵犯“Tiger”等注册商标专用权案

2018年1月9日，原北京市工商局丰台分局执法人员在检查中发现，北京木樨园特别特商贸有限公司设立的经营点销售的运动鞋涉嫌侵犯株式会社爱世克私“Tiger”等系列商标专用权，销售商为北京宏源利得商贸有限公司（以下简称当事人）。经查，当事人与泉州艾诗克诗体育用品有限公司签订加盟合同，代理销售亚瑟斯虎牌运动鞋。上述运动鞋鞋舌带有“”标识，与株式会社爱世克私的第6936142号“”注册商标近似；部分鞋外侧带有的“”“”或“”“” 变形图形标识，与株式会社爱世克私注册的图形商标构成近似。在案件调查中，当事人主张自己不知道涉案品牌鞋是侵权商品，应根据商标法第六十条第二款免除责任。执法人员通过企业登记信息比对，发现当事人与泉州艾诗克诗体育用品有限公司存在重大关联，股东之间交叉任职，且泉州艾诗克诗体育用品有限公司曾申请注册与权利人商标近似的商标，被商标主管机关驳回。经查，当事人将亚瑟斯虎牌运动鞋提供给15个经营主体对外销售，共收取货款6144646.64元。上述15个经营主体及当事人库存16277双鞋。按照当事人已售出鞋的实际平均销售价格每双307.80元计算，上述库存鞋共价值5010060.60元，违法经营额达11154707.24元。

原北京市工商局丰台分局认为，当事人的行为属于商标法第五十七条第三项规定的侵权行为，并依据商标法第六十条第二款的规定，作出责令其立即停止侵权行为，没收侵权鞋6687双，罚款5577.35万元的行政处罚。

评 析

在案件调查中，当事人主张自己不知道涉案商品是侵权商品，应根据商标法第六十条第二款的规定免除责任。经查，该案中商标权利人的“Tiger”等商标经过多年使用和积累具有较高知名度，而当事人长期从事鞋类商品销售，规模较大，其应当知道在服装鞋帽领域具有较高知名度的商标权利人商品及商标情况。通过国家企业信用信息公示系统核查，当事人与供货商存在股东交叉任职关系，当事人法定代表人是供货商股东之一，出资比例为49%，而供货商法定代表人同时也担任当事人的财务、人事经理，直接参与当事人的经营活动。同时，供货商曾于2016年12月16日申请注册的第22296271号图形商标和第22296228号图形商标因与商标权利人株式会社爱世克私的第168844号、第5875805号和第5875802号图形商标构成近似商标，已被商标主管机关于2017年9月1日依法驳回。

综上，供货商实际知道相关商品涉嫌侵犯商标权利人权益，当事人与供货商系关联公司，存在重大利益关系，其在实际知道或应当知道涉案商品涉嫌侵权的情况下，仍与供货商签订销售代理协议，大规模销售涉案商品，企图利用销售商免责规定行侵权之实，违法故意明显，违法事实确凿，违法情节严重，不能免除责任。

案例28 张某销售假冒郎酒案

古蔺郎酒厂被授权使用“郎”商标，张某销售的“郎”牌贵宾郎酒系假冒商品，古蔺郎酒厂诉至法院请求赔偿。重庆市高级人民法院在（2015）渝高法民终字第509号判决中认为，张某主张其销售的涉案郎酒系从重庆某经营部购进，同时提供了进货清单、转账凭证及经销商名片予以佐证。但酒类产品属于特许经营商品，张某未向供货方索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的酒水随附单，违反了《酒类流通管理办法》的相关规定，没有在购买涉案郎酒时尽到合理的审查义务，无法证明进货渠道的合法性。因此，古蔺郎酒厂关于张某系以明显不合理的低价购进涉案郎酒、涉案郎酒不具备合法来源、张某应承担侵权赔偿责任的主张成立。张某依法应对古蔺郎酒厂承担侵犯注册商标专用权的赔偿责任。

第二十八条

商标法第六十条第二款规定的“说明提供者”是指涉嫌侵权人主动提供供货商的名称、经营地址、联系方式等准确信息或者线索。

对于因涉嫌侵权人提供虚假或者无法核实的信息导致不能找到提供者的，不视为“说明提供者”。

本条规定了“说明提供者”应满足的相关条件。涉嫌侵权人提供的信息或者线索需要达到执法人员足以找到侵权商品提供者的要求。同时，对于因涉嫌侵权人提供虚假或者无法核实的信息导致不能找到提供者的，不视为“说明提供者”。

案例29 保护“成峰”注册商标专用权案

安徽某水利开发公司在某住宅小区项目工程施工过程中与天津市某商贸有限公司签订购买排污泵的采购合同。签订合同时，天津市某商贸有限公司出示了上海成峰流体设备有限公司委托其签订合同、开具发票、收款及提供技术服务的授权委托书。合同签订后，天津市某商贸有限公司向安徽某水利开发公司提供了16台“成峰”牌排污泵，随货附有检验报告和出厂合格证等相关材料，并开具了发票。安徽某水利开发公司购进并销售的排污泵经商标权利人上海成峰流体设备有限公司辨认，均为侵犯注册商标专用权的商品。涉案当事人称其不知道相关商品为侵权商品，主张免责。

评 析

该案中，当事人声称涉案商品附有检验报告和出厂合格证并开具发票。但在调查中，执法人员发现当事人提供的检验报告标注的排污泵型号为50JYWQ15-12-1.5，出厂合格证标注的排污泵型号却为5JYWQ40-12-4，二者存在明显差异。执法部门对天津某商贸有限公司调查发现，该公司经营业务并不涉及排污泵销售，主营业务为通信器材经销。天津市某商贸有限公司出具书面证明，证实其从未与当事人发生任何业务往来，并不经营水电设备，当事人提供的采购合同中使用的合同专用章并非其加盖。通过调查证实，当事人提供的采购排污泵付款发票并非真实发票。相应号码的增值税专用发票中记载的销售商品为手机20部，购货单位是中国电信股份有限公司天津分公司，从而证明当事人采购的“成峰”牌排污泵属于无合法来源的商品。综上所述，当事人采购的“成峰”排污泵属于侵犯注册商标专用权的商品，不能适用销售商免责条款。

第二十九条

涉嫌侵权人属于商标法第六十条第二款规定的销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的，对其侵权商品责令停止销售，对供货商立案查处或者将案件线索移送具有管辖权的商标执法相关部门查处。

对责令停止销售的侵权商品，侵权人再次销售的，应当依法查处。

本条规定了销售商符合免责规定时商标执法部门的处理方式，明确了线索通报机制，强调追根溯源，加大对制假源头的打击力度。同时，侵权的商品不得再次进入流通领域，否则销售者将构成商标侵权。商标执法部门应当加强对责令停止销售的侵权商品的监管，防止被再次销售。需要强调的是，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“行政处罚法”）第二十二条以及《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上商标执法部门管辖。因此，侵权商品销售地的商标执法部门有权查处侵权商品生产者或者提供者的侵权行为，线索通报机制并非排除其管辖权，而是强调在其未对生产者或者提供者的侵权行为进行立案调查的情况下，应当将相关案件线索移送侵权商品生产者或者提供者所在地等具有管辖权的商标执法部门查处。