《商标侵权判断标准》理解与适用（二）

第八条

未经商标注册人许可的情形包括未获得许可或者超出许可的商品或者服务的类别、期限、数量等。

本条规定了未经商标注册人许可的两种情形，即未获得许可或者超出许可范围。超出许可范围包括超出许可的商品或者服务的种类、超出许可的期限、超出许可的商品数量、超出特许经营店铺数量等。如在委托生产加工业务中，被委托人生产加工的产品数量超出合同约定数量，并在未经委托人许可的情况下将超出合同约定数量的部分擅自销售，属于超出许可范围的情形。

许可他人使用注册商标是商标专用权的一项重要内容，被许可人获得的仅是在许可范围内使用注册商标的权利。根据商标法规定，注册商标许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。对于超出许可数量、类别、期限等许可范围的商品，许可人无法监督其质量，被许可人可能降低商品品质，进而损害商标注册人的商誉。

案例4 超出许可期限使用“ ”注册商标案

第765342号“ ”商标是大班有限公司在第25类服装等商品上的注册商标，被许可给广州友谊班尼路服饰有限公司使用，之后广州友谊班尼路服饰有限公司将该注册商标许可给镇江某公司使用，许可期限至2004年9月14日止。合同期限届满后，当事人在未取得商标使用授权的情况下继续使用“”商标作为店招。原江苏省镇江市工商局根据商标权利人投诉，对该案进行立案调查。

评 析

该案属于典型的商标被许可人违反许可合同约定构成商标侵权案件。该案涉及违约责任和侵权责任竞合问题。竞合是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上责任产生，且使这些责任之间互相冲突的现象。商标使用许可合同是当事人依法订立的，当事人可以依法约定商标许可期限，合同生效后对合同当事人具有法律效力，但许可期限一般不应超出该注册商标专用权期限。如果一方违反合同义务，首先构成违约行为，同时可能构成商标侵权行为。根据《民法典》相关规定，“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”在出现违约责任和侵权责任竞合时，如果合同中相关责任的处理方式已作明确约定，应按合同约定处理；无约定的，可以允许受损害方选择违约责任或侵权责任行使请求权。

该案中，当事人超出合同约定期限继续使用被许可商标，双方对该事实不存在争议。为及时制止当事人继续侵权，商标注册人选择提出侵权投诉，商标执法部门应予以立案。如果商标使用许可合同本身约定不明确，导致双方对合同有关内容存在争议，无法判断被许可人是否违约的，商标执法部门可不予受理该侵权投诉，由合同双方先行解决合同争议问题，再考虑是否对侵权投诉立案处理；已经立案的，可中止案件处理，待合同争议问题解决后再行处理。

第九条

同一种商品是指涉嫌侵权人实际生产销售的商品名称与他人注册商标核定使用的商品名称相同的商品，或者二者商品名称不同但在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种商品。

同一种服务是指涉嫌侵权人实际提供的服务名称与他人注册商标核定使用的服务名称相同的服务，或者二者服务名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种服务。

核定使用的商品或者服务名称是指国家知识产权局在商标注册工作中对商品或者服务使用的名称，包括《类似商品和服务区分表》（以下简称区分表）中列出的商品或者服务名称和未在区分表中列出但在商标注册中接受的商品或者服务名称。

本条对同一种商品、同一种服务以及商品或者服务名称进行了细化规定。

商标法第六十七条第一款规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”商标执法部门在办理注册商标侵权案件时，如果违法行为达到法律以及相关刑事司法解释规定的刑事追诉标准，应依法向司法机关移送案件。本条参考了相关司法解释的规定，旨在确保后续“两法衔接”中与司法机关的认定标准保持一致。

实践中，同一种商品、同一种服务的认定包括两种情形。第一种情形为权利人核定使用的商品、服务名称与涉案商品、服务名称相同，认定为同一种商品、同一种服务，如注册商标核定使用的商品名称和涉案商品名称均为显示器，或注册商标核定使用的服务名称和涉案服务名称均为货运。此种情形认定的标准较为客观，即根据区分表规定的标准商品、服务名称或在申请注册中可接受的规范商品、服务名称判定即可。第二种情形为权利人注册商标核定使用的商品、服务名称与涉案商品、服务名称不同，但实际上是指同一种商品、服务的情形，包括简称或别称，也可认定为同一种商品、服务。如计算机与电脑属于同一种商品，理发与美发属于同一种服务。此种情形认定的标准除依据区分表规定的客观标准外，也要考虑相关公众的一般认知。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。

当下，随着互联网与传统行业的深度融合，市场中不断出现新的经营业态、模式，其相互重叠、交叉，商标执法部门应坚持在客观分类标准的前提下，结合实际案件中商品的具体情况，综合考虑区分表关于商品分类的原则、标准以及商品物理属性、商业特点、性质等因素进行判定。

案例5 北京市东城区市场监管局查处北京西贡雨小吃店、北京佳文佳乐商贸有限公司侵犯“鲍师傅”注册商标专用权案

2017年3月23日，北京鲍才胜餐饮管理有限公司依法受让了在第30类糕点、蛋糕、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼(点心)商品上注册的第12484211号“ ”商标，商标专用权期限至2024年9月27日。北京市东城区市场监管局根据商标注册人举报，对北京西贡雨小吃店、北京佳文佳乐商贸有限公司侵犯“鲍师傅”注册商标专用权违法行为立案调查。经查，2018年6月15日，两当事人曾因商标侵权行为被北京市东城区市场监管局依据商标法分别处以罚款2万元的行政处罚。但两当事人自2018年7月14日至2020年4月22日期间继续经营，未停止侵权行为，且在“美团”外卖平台线上经营额分别达168.2万元及286万元，金额巨大。当事人的违法行为涉嫌构成假冒注册商标罪，北京市东城区市场监管局依法将案件移送北京市公安局东城分局。

评 析

该案焦点为当事人生产销售的商品是否与注册商标核定使用的商品构成同一种商品。

在该案中，当事人生产销售商品名称包括鳕鱼小贝、奶香提子酥、胚芽蛋卷、玫瑰鲜花饼。商标权利人注册商标核定使用的商品为“糕点、蛋糕、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼（点心）”等。虽然“鳕鱼小贝”等商品名称在区分表中没有明确规定，但这些商品与糕点类商品在主要原料、用途、消费对象、销售渠道等方面是相同的，通常相关公众认为是同一种事物，可认定为同一种商品。

第十条

类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面具有一定共同性的商品。

类似服务是指在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面具有一定共同性的服务。

本条对类似商品和类似服务进行细化规定。

类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面具有一定共同性的商品，如裤子与衣服、二极管与三极管。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面具有一定共同性的服务，如医疗护理与医疗按摩、晚礼服出租与服装出租。鉴于商品、服务不断更新、发展，市场状况日益变化以及商标案件个案差异，实际案件中类似商品、类似服务的判定较为复杂，商标执法部门应以上述规定为原则进行判定。例如含醋饮料，是一种添加了醋成分的饮料，在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面与醋没有共同性，与醋不属于类似商品，与不含酒精饮料为类似商品。例如料酒，是指添加了香料和调味料的烹饪用含酒精液体，与调味品属于类似商品，与酒不属于类似商品。另以手套为例，在区分表中，有第9类的防事故手套、第10类的医用手套、第11类的电热手套、第17类的绝缘手套、第21类的家务手套、第25类的手套（服装）和第28类的运动手套等，在判定时应基于相关公众的一般认知，综合考虑商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素进行认定。

第十一条

判断是否属于同一种商品或者同一种服务、类似商品或者类似服务，应当在权利人注册商标核定使用的商品或者服务与涉嫌侵权的商品或者服务之间进行比对。

本条规定了判断商品或者服务是否同一种或者类似的比对对象，明确应在权利人注册商标核定使用的商品或者服务与涉嫌侵权商品或者服务之间进行比对。商标法第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”该条明确了注册商标专用权的保护范围，即核准注册的商标和核定使用的商品或者服务。实践中，存在比对对象错误的情况，如将涉案商品与权利人实际生产销售的商品进行比对。 

案例6 方便粉丝商品分类案

河南省正龙食品有限公司（以下简称“正龙公司”）在方便面商品上注册了“白象”商标。四川白家食品有限公司（以下简称“白家公司”）在粉丝商品上注册了“白家”商标。正龙公司认为白家公司在其生产的方便粉丝商品上使用与“白象”商标近似的“白家”商标，构成商标侵权。 

评 析

该案的焦点是方便粉丝与方便面是否属于类似商品。正龙公司注册商标核定使用的方便面商品在区分表中属于3009类似群组商品，白家公司注册商标核定使用的粉丝商品属于3012类似群组商品。因食用方式、消费对象、销售渠道等不同，粉丝与方便面不属于类似商品。但该案中，白家公司实际生产的商品为方便粉丝，其未在方便粉丝商品上获得注册商标专用权，即其在方便粉丝商品上使用已超出其注册商标核定使用的商品。该案中，判定商标侵权的比对对象应为白家公司实际生产的方便粉丝商品与正龙公司注册商标核定使用的方便面商品，而不是白家公司注册商标核定使用的粉丝商品与正龙公司注册商标核定使用的方便面商品。2010年2月6日，原工商总局商标局下发《关于调整〈类似商品与服务区分表〉第三十类“方便粉丝”商品类似群组的通知》（商标综字〔2010〕39号），指出“现行的第九版《类似商品和服务区分表》中没有‘方便粉丝’商品名称，我局在受理商标申请时将‘方便粉丝’商品划分在第30类第12商品群组。在实际商标审查及案件处理过程中，我局发现第30类第09商品群组的‘方便面’与第30类第12商品群组的‘方便粉丝’商品虽分属不同类似商品群组，但二者的食用方式、消费对象、销售渠道基本相同，根据类似商品的划分原则，‘方便面’与‘方便粉丝’商品应当确定为类似商品。”商标执法部门根据该通知，认定方便面和方便粉丝属于类似商品。

案例7 药酒商品分类案

劲牌有限公司在酒精饮料（啤酒除外）等商品上注册了“劲”“劲酒”商标。当事人在药酒商品上使用了“劲STRONG BODY及图” 商标。劲牌有限公司认为当事人侵犯其注册商标专用权。

评 析

该案的焦点是药酒的商品分类问题。根据《辞海》解释，药酒是配制酒的一种，以一味或多味药物在酒（以白酒为主）中浸泡一定时日而成，分滋补性和防治某些疾病用药性酒。药酒目前没有明确的法律定义，在药品分类中药酒指中药酒剂，需要按照药品要求进行药理实验和进行安全性测试。目前市场上存在“药准字”药酒和“食准字”保健药酒。“药准字”的药酒属于药品，可以宣传对病症的治疗效果等；“食准字”的滋补药酒主要指中药浸泡的酒精饮料，不得宣传疗效。从商品分类角度，药酒属于0501类似群组商品，酒精饮料属于3301类似群组商品，药酒主要用途为治疗某种疾病，并且在饮用剂量上加以限定，与日常饮用的酒精饮料具有较大区别，二者不属于类似商品。

该案的比对对象应为当事人实际生产的商品与注册商标核定使用的商品。依据《中华人民共和国药品管理法》《药品注册管理办法》相关规定，药品酒剂必须经过药品监督管理部门审批，获得药品批准文号。根据当事人营业执照显示，其经营范围主要是饮料及酒类产品的研制与开发等。当事人生产的滋补性药酒虽是以米酒为基酒，添加多种中药材浸泡而成，但根据其产品标签显示，该产品仅有食品卫生许可证，非治疗性药品。同时，该产品的销售渠道为超市、酒行、商店等，非药店和医疗场所，与普通酒精饮料产品消费市场相同，针对的消费对象相同。综上，当事人生产的滋补性药酒实际上是保健酒，应当是第33类酒精饮料（啤酒除外）商品，其行为构成商标侵权。

案例8 王某与广东中凯文化发展有限公司商标专用权纠纷案

王某在第9类电子计算机及其外部设备、音像设备等商品上注册了第1012147号“”商标。广东中凯文化发展有限公司（以下简称“中凯文化公司”）制作发行的DVD、VCD音像制品及其包装显要位置上分别使用了“中凯文化” “中凯电视剧” “中凯音像”等文字标识。王某认为，中凯文化公司、新华书店未经其许可，擅自生产、销售标有“中凯”商标的音像制品，侵犯了其商标专用权。中凯文化公司认为，商标权利人实际使用的商品不包含光盘（音像），中凯文化公司在其涉案音像制品外包装上使用“中凯文化” “中凯电视剧”“中凯大（新）电影”“中凯音像”等文字标识的行为没有侵犯王某的注册商标专用权。对于中凯文化公司的主张，一审法院未予支持。

评 析

商标法第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”该案中，中凯文化公司被控侵权商品与第1012147号注册商标核定使用的商品类似。中凯文化公司主张不以注册商标核定使用的商品，而以商标权利人实际使用的商品来确定注册商标专用权的保护范围，缺乏法律依据。

第十二条

判断涉嫌侵权的商品或者服务与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成同一种商品或者同一种服务、类似商品或者类似服务，参照现行区分表进行认定。

对于区分表未涵盖的商品，应当基于相关公众的一般认识，综合考虑商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素认定是否构成同一种或者类似商品；

对于区分表未涵盖的服务，应当基于相关公众的一般认识，综合考虑服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等因素认定是否构成同一种或者类似服务。

本条明确规定判断同一种、类似商品或者服务应当参照现行区分表，同时明确区分表未涵盖的商品或者服务同一种、类似关系的判定原则。

同一种、类似商品或者服务的判定参照现行区分表主要基于以下考虑。一是区分表具有法定效力。商标法第二十二条第一款规定：“商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。”商标法实施条例第十三条第一款中规定：“申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表填报。”商标法实施条例第十五条第一款规定：“商品或者服务项目名称应当按照商品和服务分类表中的类别号、名称填写；商品或者服务项目名称未列入商品和服务分类表的，应当附送对该商品或者服务的说明。”上述规定中的“分类表”主要指国家知识产权局公布并定期更新的区分表，其在商标申请注册环节具有法定效力。二是区分表具有较高的科学性和客观性。为稳定商标注册秩序，提高管理效率，统一保护标准，国家知识产权局以《商标注册用商品和服务国际分类》（尼斯分类）为基础，结合我国的国情及多年实践工作经验制定并对外公布的区分表，是行政机关和司法机关在处理商标案件时判断同一种商品或者服务、类似商品或者服务关系的重要参考，其采取的判定标准具有一致性、稳定性、公开性和普遍适用性。三是《标准》将区分表作为商标行政执法判定商品或者服务系同一种或者类似的重要参考，主要是为了强化商标权保护的可预期性和可操作性，同时保持商标确权与执法保护标准的一致性、稳定性和公平性。

对于区分表中已明确类似群组的商品或者服务，商标执法部门在判定商品或者服务类似关系时应当予以参照。针对区分表中没有包含或者新出现的商品或者服务类似关系的判定，商标执法部门应坚持在客观标准的前提下，结合实际案件中商品的具体自然属性情况、服务的商业性质及特点，依据区分表关于商品和服务分类的原则和相关公众认知综合判定。对于实践中商标执法部门认为确有必要需要突破区分表的，应当报国家知识产权局决定，以统筹商标行政执法与商标授权确权环节的联动，确保注册商标专用权保护标准一致。

需要指出的是，参照“现行”区分表，遵循从新兼从轻原则，即查处商标侵权行为，在判断同一种商品或者服务、类似商品或者服务时，原则上参照商标权利人请求保护时的区分表，但案件发生时的区分表规定涉案商品或者涉案服务与核定使用的商品或者服务不类似，或者不是同一种，而请求保护时的区分表规定是类似或者是同一种的，要参照案件发生时的区分表。

案例9 浙江省丽水市市场监管局查处丽水市淘鲜达贸易有限公司在店招等上使用“淘鲜达”商标案 

阿里巴巴集团控股有限公司（以下简称“阿里巴巴公司”）在第35类替他人推销等服务上注册了“淘鲜达”商标，丽水市淘鲜达贸易有限公司在其经营的超市门店店招、网络宣传等上突出使用“淘鲜达”标志。阿里巴巴公司认为该公司侵犯其注册商标专用权，向浙江省丽水市市场监管局投诉。

评 析

现行区分表第35类“替他人推销”服务的内容是指为他人销售商品/服务提供建议、策划、宣传、咨询等服务。超市的经营模式较为多元、复杂，应根据超市具体的经营模式、其与超市内经营者之间的实际关系来判定超市的服务是否属于替他人推销。如果当事人经营模式仅为批发、零售，即自己作为销售主体对外销售商品，则不属于替他人推销。如该案中，丽水市淘鲜达贸易有限公司的经营模式仅为批发、零售，不涉及替他人推销服务行为，其在店招、网页上突出使用“淘鲜达”字样，不属于商标法调整范围。最终，浙江省丽水市市场监督管理局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）对当事人处以2万元罚款。