垄断协议横向与纵向关系的认定

广州知识产权法院

民事判决书

（2020）粤73知民初2378号

当事人

原告：广州震雄装饰工程有限公司，住所地广东从化经济开发区。

被告：广州高思贸易有限公司，住所地广东省广州市。

审理经过

原告广州震雄装饰工程有限公司与被告广州高思贸易有限公司横向垄断协议纠纷及合同纠纷案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人方宁珊、严楚凡，被告委托诉讼代理人潘志成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认原、被告之间签订的《2017制造和供应协议》第3.3条、第20条、第21条，《2016保密协议》第13条以及《2018保密协议》第13条均为无效。2.请求依法撤销原、被告之间签订的《2017制造和供应协议》第3.3条、第20条、第21条，《2016保密协议》第13条以及《2018保密协议》第13条。3.请求判令被告向原告支付原告为制止涉案垄断行为所支付的合理开支（律师费）130000元。4.请求判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：原告与被告之间签订的涉案条款是2016年和2018年两份涉案《保密协议》第13条约定的“本人（即原告）不会（无论是直接或间接）自行或代表其他人士或实体：（b）从高思（即被告）的任何顾客或客户招揽或试图招揽业务（与高思日常提供的货物及服务种类无关的业务除外）”以及2017年签订的《制造和供应协议》约定的第3.3条“供应商（原告）可向其他客户提供类似服务，前提是此类服务的提供不得与向买方（被告）提供的产品或服务构成竞争或冲突”、第20条“不竞争条款”、第21条“于本协议有效期内至此后十（10）年期间，任一方均不得直接或间接招揽、拉拢或带走或试图招揽、拉拢或带走对方的业务、客户或商户”。以上涉案条款属于反垄断法第十三条第一款第（三）项规定的“分割销售市场”类禁止性横向垄断协议，违反了涉及市场秩序的效力性强制性规定，应当被认定为无效。同时，涉案条款也属于排除原告主要权利的格式条款而无效。退一步讲，即使涉案条款不具备无效事由，基于涉案条款系原告在受被告胁迫情况下所订立，涉案条款也应根据民法总则第一百五十条、合同法第五十四条第二款而被撤销。（一）涉案条款因构成反垄断法第十三条第一款第（三）项规定的“分割销售市场”的横向垄断协议而无效，本案应适用本身违法原则，不需要界定相关市场。1.原、被告经营同种业务，面对高度重合的客户群体，二者之间具有直接竞争关系，属于横向竞争者。2.具有竞争关系的原、被告之间达成并实施了分割销售市场的横向垄断协议，被告要求原告签署涉案条款是为了确保原告不与其竞争特定客户，并通过设置违约责任等条款不当提高原告的竞争成本，最终达到独享某一客户群体的不法目的；并且，被告通过要求原告签署涉案条款，人为地将部分下游客户切割开来，使其成为自己的独有客户，涉案条款实际上已达到分割上下游销售市场的效果。3.涉案条款的分割销售市场属性已严重排除、限制了相关市场的竞争，损害下游客户的利益。4.涉案条款因违反反垄断法第十三条第一款第（三）项的效力性强制性规定而无效。（二）根据合同法第三十九条的规定，涉案条款因被告没有向原告说明及协商，也未进行突出显示，属于排除原告主要权利的格式条款而无效。（三）根据民法总则第一百五十条以及合同法第五十四条的规定，在涉案条款签署前，被告以拒绝与原告进行交易为由，要求原告签署包括但不限于涉案条款在内的多份协议，原告迫于被告压力，在极度不情愿的情况下签署了协议，涉案条款因胁迫而应被撤销。（四）涉案条款已对原告造成了巨大损失，因涉案条款存在，原告直接失去了与麦当劳公司价值过亿的交易机会。综上所述，原告特提起本案诉讼。在庭审中，原告补充陈述理由称2017年的《制造和供应协议》仅加盖了原告使用的海关报关章，未加盖原告的合同专用章或公司印章，也没有原告法定代表人签名，故应当是无效的。

被告辩称

被告答辩称：1.横向垄断协议是由两方或多方主体达成的排除、限制竞争的合谋；涉案条款不属于横向垄断协议，而是委托加工领域常见的条款，委托方为防止受托方不当利用从自身获取的信息，不当接触自己的客户，通常会规定与涉案条款类似的不竞争条款；涉案条款的目的在于防止原告进行不诚信的行为，不存在任何分割销售市场的垄断合谋，这是因为涉案条款仅由原告单方承诺未经许可不得向被告的客户提供产品，但被告没有作出任何不进入相关市场、不向特定客户提供产品的承诺，因此不存在各方共同或相互承诺不接触客户或不进入市场的情形。2.由于涉案条款不属于横向垄断协议，因此无需进行举证责任转移的步骤；并且涉案条款事实上不具有也不会产生排除限制竞争效果。3.如果涉案条款被认定为分割销售市场的垄断协议，则对于行业生态、行业惯例以及商业逻辑都会造成重大挑战，会导致原告这样的不诚信行为被鼓励、被告通过委托加工的方式扩大生产的激励被降低，不利行业发展、市场竞争的有序展开以及诚信市场氛围的营造。4.涉案条款不属于排除原告主要权利的格式条款。格式合同条款主要是经营者与消费者之间订立的合同，而涉案条款属于很常见的商业条款，原告是成熟的具有多年经验的商事主体，不存在信息不对称或不对等的问题，双方是在平等、自愿、协商的情况下签订的合同。5.涉案条款也不属于因胁迫而应被撤销的条款，原告没有提交任何证明被告存在胁迫的证据，因此原告主张撤销涉案条款不应支持。

法院认定事实

本院经审理查明：

原告于2007年5月30日成立，注册资本是5680万元，经营范围包括室内装饰、装修；室内装饰设计服务；饰物装饰设计服务；广告业；灯用电器附件及其他照明器具制造；标识、标志牌设计、安装服务；标识、标志牌制造；销售标识牌、指示牌等。

被告于2009年12月23日成立，注册资本是17万美元，经营范围包括销售标识牌、指示牌；灯具零售；金属装饰材料零售等。被告的网站中存在为麦当劳提供标识、标志牌服务的介绍，例如包括“数字标牌行业的突破”的介绍。2011年至今，被告与麦当劳、肯德基、汉堡王、艾德熊、吉野家等商户之间进行询价、签订相关的协议以及产生相应订单。

自2016年至2018年，原告与被告之间存在事实履行的供应和采购关系，其中包括麦当劳相关的灯箱广告。被告对相关产品进行设计开发，委托原告按被告的要求从事产品加工，双方通过电子邮件进行了多次协商。目前证据未证明双方在2019年以后继续存在事实履行的供应和采购关系。

2016年7月30日，被告工作人员向原告方工作人员发送邮件，称“请尽快签回保密协议以便我发图纸开始报价程序”；原告方工作人员于2016年8月1日回复邮件，称“请查收附件所示我们确认并签字盖章的中英文保密协议，期待下一步的合作”。2016年8月1日，原告与被告签订《保密协议》，首先声明被告已在标志和标牌系统的开发、制造、设计和部署方面建立相当的声誉和商誉；被告拟向原告披露用于“获准用途”的若干“保密信息”，作为被告向原告披露保密信息的对价，原告应承诺按照承诺书进行处理；其中“获准用途”是指协助原告及其任何子公司履行作为制造商、安装商及/或高思标牌及菜单系统服务代理的潜在义务及责任。在协议第13条“禁止行为”的约定中原告向被告承诺：“本人不会（无论是直接或间接）自行或代表其他人士或实体：（a）在本人与高思维持关系的任何时间，聘用高思的任何雇员或诱使其离开高思；（b）从高思的任何顾客或客户招揽或试图招揽业务（与高思日常提供的货物及服务种类无关的业务除外）。”协议第12条、第15条另约定，原告承认并同意，本文件的条款追溯适用于在签署本文件之前已向原告披露的任何保密信息；限制将持续有效，直至本承诺书生效日期起3年届满之日或被告对原告的委托终止起3年届满之日（以较晚者为准）为止。2016年8月2日，被告工作人员向原告方工作人员发邮件称“请看附件，我给了两款产品的图纸，请帮忙尽快检查并报价；其中有一些材料、配件等是我们指定的……这个是麦当劳指定的”。2016年8月8日，原告方工作人员向被告工作人员发邮件称“请查收我司报价如附件所示，如有疑义，请随时联系”。2016年8月12日，被告工作人员向原告方工作人员发邮件称“请发下贵公司详细的信息以便我们在系统上建立供应商编号以便下单”。2018年，双方再次签订了《保密协议》，内容与前述2016年的《保密协议》基本一致，第13条约定内容完全相同。

2017年12月25日，原告（约定为供应商）与被告（约定为买方）签订《制造与供应协议》，约定双方同意，原告将按本协议所列的方式制造产品及代表被告向客户交付产品；在为采购订单相关产品启动商业化生产之前，原告应根据被告以采购订单形式提供的规格，定制及设计出原型，在被告批准及验收原型后，原告应按本协议所列的条款和条件，启动产品的商业化生产；协议自2017年12月25日起生效，直至根据本协议予以终止为止。协议的第3.3条约定，本协议概无条款可被视为授予原告成为本协议项下独家供应商的资格，双方均明了，原告可向其他客户提供类似服务，前提是此类服务的提供不得侵害相关产品的知识产权，或与向被告提供的产品或服务构成竞争或冲突。协议第20条为“不竞争条款”，第20.1条约定，于本协议有效期内及此后十（10）年期间，未经被告事先书面许可，原告不得为相关客户或被告的任何潜在客户提供设计、开发或生产相关产品或类似产品；被告将每年向原告提供相关产品及客户的清单。第20.2条约定，若原告可通过书面证据，证明某潜在客户在被告提供含有该潜在客户的客户清单之前即已接触原告，则本协议对原告与该潜在客户的业务往来不构成任何限制。于签署本协议时，被告的国内/国际客户为：a.麦当劳的全球餐厅；b.肯德基的全球餐厅；c.汉堡王（Burger King）的全球餐厅；d.艾德熊（A&W）的全球餐厅；e.真功夫的中国餐厅；f.吉野家的中国餐厅。协议第21条为“不招揽”条款，约定于本协议有效期内至此后十（10）年期间，任一方均不得直接或间接招揽、拉拢或带走或试图招揽、拉拢或带走对方的业务、客户或商户，或雇佣、留任（包括以顾问的身份）对方的任何雇员或鼓励其从对方离职，或雇佣或留任（包括以顾问的身份）已从对方离职的任何前雇员。原告称该协议落款处加盖的是其海关报关使用的公章，并且落款处原告方的商务经理李卓洲进行了签名确认；被告则提交了与原告之间的部分采购订单，采购订单上原告同样加盖上述海关报关章。

关于上述2016年和2018年两份涉案《保密协议》第13条约定的“本人（即原告）不会（无论是直接或间接）自行或代表其他人士或实体：（b）从高思（即被告）的任何顾客或客户招揽或试图招揽业务（与高思日常提供的货物及服务种类无关的业务除外）”以及2017年签订的《制造和供应协议》约定的第3.3条“供应商（原告）可向其他客户提供类似服务，前提是此类服务的提供不得与向买方（被告）提供的产品或服务构成竞争或冲突”、第20条“不竞争条款”、第21条“于本协议有效期内至此后十（10）年期间，任一方均不得直接或间接招揽、拉拢或带走或试图招揽、拉拢或带走对方的业务、客户或商户”，经本院询问，双方当事人均确认上述三份协议的涉案条款对原告产生限制的客户范围是完全一致的，均仅限于《制造和供应协议》第20.2条所约定的“a.麦当劳的全球餐厅；b.肯德基的全球餐厅；c.汉堡王（Burger King）的全球餐厅；d.艾德熊（A&W）的全球餐厅；e.真功夫的中国餐厅；f.吉野家的中国餐厅”这六家商户，且被告也没有向原告提供过其他更新的客户清单。双方当事人均认为2016、2018年两份涉案《保密协议》的有效期为3年。

原告与“星巴克”相关公司于2015、2017、2020年陆续签订灯箱广告设备采购协议；2015年，原告与“利口福”相关公司签订建设工程设计合同；2020年，原告与“喜茶”相关公司签订产品采购合同。此外，原告还提交了案外人广州市震科广告制作有限公司与“真功夫”相关公司于2009年至2011年签订的包括餐牌、灯箱等产品在内的采购订单。

2019年3月，麦当劳工作人员向原告工作人员发出邮件，称根据麦当劳的发展计划，进行有效期3年的招投标，标的采购额预计过亿，预计在5月底完成并发布标书，并区分了五大类的麦当劳招牌，包括户外招牌、室内标识、麦咖啡招牌、甜品站招牌、DT招牌等。2019年4月，被告工作人员向原告工作人员发出邮件，称根据原告与被告双方2017年末签署的合同第20条，请原告停止在麦当劳项目的投标，被告在本案中保留追究违约损失的权利。

原告为提起本案诉讼，聘请律师作为委托诉讼代理人并支付了律师费13万元，原告提交了相关合同、发票、转账凭证等。庭审中原告确认关于涉案条款因胁迫而签署的事实，原告因年代久远无法提供相应证据证明。

另查明，被告提交了2019年国盛证券研究报告，内容显示2019年中国餐饮业前五大公司的市场份额是：百胜中国（包括肯德基）1.4%、麦当劳0.6%、海底捞0.5%、星巴克0.4%、快乐星汉堡0.2%；2019年中国快餐市场前十大品牌的市场份额是：百胜中国（肯德基）4.9%、麦当劳2.7%、快乐星汉堡1.0%、华莱士0.9%、汉堡王0.5%、老乡鸡0.3%、真功夫0.3%、永和大王0.2%、吉野家0.2%、味千拉面0.2%；2019年中国的休闲餐饮市场前十大品牌的市场份额是：百胜中国（必胜客）2.7%、百胜中国（黄记煌）0.5%、豪亨来0.3%、萨莉亚0.3%、知味观0.2%、棒约翰0.2%、百特喜0.1%、沃歌斯0.1%、豪尚豪0.1%、达乐美0.1%。此外，被告提交了2021年国信证券研究报告，内容显示2020年中国餐饮企业门店数量为1013万家，截止至2021年9月，国内快餐店中排名第三的肯德基门店是8167家、排名第四的麦当劳门店是4987家、汉堡王门店是1418家、吉野家门店是703家、真功夫门店是630家，艾德熊（A&W）未入该榜单，即本案涉案条款中所涉的六家商户合计在中国餐饮企业门店数量的市场占比份额不到千分之二。对此，原告则提交了国家统计局网站以“快餐门店”为关键词搜索出的结果，结果显示2020年快餐服务业门店总数仅为20504个，并且“指标解释”有以下内容：门店总数指该连锁企业所拥有的全部门店（包括直营店和加盟店）数量；同时，原告提交了海通证券的研究报告，该研究报告显示2020年国内西式快餐品牌门店数量中肯德基门店是7174家、麦当劳门店是3501家、汉堡王门店是1329家，该报告中也记载我国餐饮业主体仍然为中式餐饮，体量远大于西式快餐，2017年我国餐饮门店超过75%为中式餐饮，西式快餐门店仅占1.6%。

此外，被告提交了2017年与2019年与麦当劳所签订的框架合同及产品报价对比表，显示包括高速路标、灯箱、落地标识等多种产品，被告向麦当劳的报价都呈下降趋势，被告据此称与原告涉案条款签订后，没有任何产量减少、价格提高等不利于竞争效果的情况发生。

法院认为

本院认为，本案属于横向垄断协议纠纷及合同纠纷，根据当事人的诉辩意见，双方争议的涉案条款是2016年和2018年两份涉案《保密协议》第13条约定的“本人（即原告）不会（无论是直接或间接）自行或代表其他人士或实体：（b）从高思（即被告）的任何顾客或客户招揽或试图招揽业务（与高思日常提供的货物及服务种类无关的业务除外）”以及2017年签订的《制造和供应协议》约定的第3.3条“供应商（原告）可向其他客户提供类似服务，前提是此类服务的提供不得与向买方（被告）提供的产品或服务构成竞争或冲突”、第20条“不竞争条款”、第21条“于本协议有效期内至此后十（10）年期间，任一方均不得直接或间接招揽、拉拢或带走或试图招揽、拉拢或带走对方的业务、客户或商户”。本案主要审查以下问题：1.涉案条款是否属于原告所主张的分割销售市场的横向垄断协议而应当无效；2.涉案条款是否属于排除原告主要权利的格式合同条款而应当无效；3.原告关于撤销涉案合同条款的主张是否成立。

（一）涉案条款是否属于原告所主张的分割销售市场的横向垄断协议而应当无效

关于涉案条款是否属于垄断协议这一部分，原告在本案中明确主张仅以《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（三）项作为依据认定涉案条款属于分割销售市场的垄断协议。根据《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（三）项及第二款的规定，禁止具有竞争关系的经营者达成分割销售市场或者原材料采购市场的垄断协议，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。同时，《禁止垄断协议暂行规定》第九条第一款第（一）项规定，禁止具有竞争关系的经营者就分割销售市场或者原材料采购市场达成下列垄断协议：划分商品销售地域、市场份额、销售对象、销售收入、销售利润或者销售商品的种类、数量、时间。上述规定是关于横向垄断协议的规定，在反垄断审查中，应当根据协议主体是否位于商业活动链条的同一经济层面或商业环节来区分诉争的协议属于横向协议还是纵向协议，如果协议主体位于同一经济层面或同一商业环节，则认为协议主体之间具有横向关系；如果协议主体位于商业活动链条的不同层面或环节，则认为协议主体之间具有纵向关系。但是应当注意的是，同一市场主体位于哪一经济层面或商业环节是存在相对性的，其在此协议中有可能是向下游经销商销售产品的生产者，从而与下游经销商形成纵向关系；也可能在彼协议中作为直接向最终消费者销售产品的销售者，与其他销售商形成横向关系。因此具体协议属于纵向协议还是横向协议，决定因素并非协议主体是否曾在某个经济层面或商业环节从事过商业活动，具体到本案而言即不能由于原告在涉案协议签订前曾经与星巴克相关公司等签订过灯箱广告设备采购协议就径行认定原告与被告之间的竞争关系属于横向关系；而是应当具体到涉案交易中，审查涉案协议中主体之间是纵向关系还是横向关系。据此，由于本案原告与被告自2016年至2018年在餐饮行业灯箱广告、标识标牌等产品上存在事实履行的买家（被告）与供应商（原告）之间的关系，完成了包括麦当劳在内等商家的产品；再结合原告与被告2016年、2018年所签订的《保密协议》以及2017年签订的《制造与供应协议》的内容，原告与被告在上述协议中所存在的是供应商与买家之间上下游的纵向关系而非横向关系，因此原告主张依据《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（三）项认定涉案条款属于横向垄断协议，与事实不符，本院不予采纳。由于涉案协议双方主体明显不存在横向关系、涉案条款明显不属于横向垄断协议，因此本案不适用《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定（2020年修正）》第七条“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第一项至第五项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”之规定，不应由被告对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。综上，原告关于涉案条款属于分割销售市场的横向垄断协议而应当无效的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

（二）涉案条款是否属于排除原告主要权利的格式合同条款而应当无效

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，从涉案条款的签订过程以及签订内容看，双方进行了多次协商，且在协议签订前后双方已有实际履行的情形，因此涉案条款不存在未经协商的情形；并且，《保密协议》一开始就约定被告拟向原告披露用于“获准用途”的若干“保密信息”，作为被告向原告披露保密信息的对价，原告应承诺按照承诺书进行处理；《制造与供应协议》第20条“不竞争条款”也约定了除外条款，即如果某客户在被告提供该客户之前即已接触原告，则本协议对原告与该客户的业务往来不构成限制和约束，因此双方的协议实质上是针对原告从被告处新获得的客户在约定期限内限制原告与被告产生竞争，以此作为原告从被告处获得相关保密信息及新客户订单的对价，该约定属于双方权利义务的规定而不属于单方免责条款，且不存在明显不公平的情形。因此，涉案条款不构成格式条款，原告主张涉案条款属于排除原告主要权利的格式合同条款而应当无效的主张不能成立，本院对此不予支持。

（三）原告关于撤销涉案合同条款的主张是否成立

《中华人民共和国民法总则》第一百五十条规定，一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，庭审中原告明确称关于涉案条款因胁迫而签署的事实，原告无法提供相应证据证明；且被告提交了电子邮件通讯记录证明双方存在协商沟通的过程，因此原告的该项主张没有事实依据，本院不予支持。

此外，针对原告称2017年签订的《制造与供应协议》所盖公章是原告海关报关章的问题，由于《制造与供应协议》上既有原告方企业名称的公章，也有原告方工作人员的签名，而且双方事实履行关系中的部分订单原告也曾使用过该公章，因此即使《制造与供应协议》所盖公章是原告海关报关章，也应当视为该合同对于双方已成立生效。综上所述，原告主张双方之间签订的涉案条款属于反垄断法第十三条第一款第（三）项规定的“分割销售市场”类禁止性横向垄断协议、属于排除原告主要权利的格式条款、是原告在受被告胁迫情况下所订立的这三项理由均不能成立，本院均不予支持，原告的诉讼请求应予全部驳回。

裁判结果

依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十条，《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（三）项、第二款，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：

驳回原告广州震雄装饰工程有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费2900元，由原告广州震雄装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。

审　判　长　 朱文彬

审　判　员 　刘培英

人民陪审员　 何燕雯

二〇二二年一月五日

法 官 助 理   廖若薇

书   记  员   罗   炜

书   记  员   兰海珍