商标反向混淆：百事公司被解除禁令 RISE暗示性商标的显著性太弱

近两月，美国的几个关于反向混淆（reverse confusion）的商标案件受到了关注，分别涉及了亚马逊公司于2014年推出的网络机顶盒品牌Fire TV、百事公司于2021年推出的激浪能量饮料品牌、美国模特海莉·比伯于今年6月推出的化妆品品牌Rhode。海莉·比伯是加拿大著名歌手贾斯汀·比伯的妻子。在美国，反向混淆案件的发生率不高。在中国，《中华人民共和国商标法》及相关司法解释不包含明确的针对反向混淆的商标侵权行为的规定，但在司法实践中，该法的第五十七条等商标侵权条款适用于这类侵权行为。

7月22日，美国联邦第二巡回上诉法院推翻了一个地区法院的裁决，撤销了一个下达给美国食品和饮料公司百事公司（PepsiCo, Inc.）的初步禁令。该上诉法院认为该地区法院不当地使用了“宝丽来因素（Polaroid factors）”这个评估体系，错误地评估了原告商标的显著性程度，也错误地评估了原告的产品和被告的产品的相似性。

2021年3月，百事公司推出了一个新的能量饮料品牌“激浪能量（Mountain Dew Rise Energy）”。当年6月，美国硝基冷萃咖啡公司RiseandShine Corp.在美国纽约南区联邦地区法院（原本在伊利诺伊北区联邦地区法院）起诉了百事，指控其能量饮料的商标与该公司的商标过于相似，且两个产品都为罐装的含咖啡因的饮料，容易引起消费者困惑（consumer confusion）。该咖啡公司于2016年推出了以RISE为商标的冷萃咖啡产品，而百事的2021年新产品的商标包含着Rise这个单词。该咖啡公司声称了百事对该单词的使用造成了反向混淆的可能性，误导消费者以为百事生产了该咖啡产品。

理论上，当消费者“错误地认为一个商品由（一个商标的）在后使用者（junior user）生产”，则反向混淆发生。它与通常的商标侵权案件中的正向混淆（forward confusion）刚好相反。在绝大多数的反向混淆案件中，在后使用者实力强大、声名显赫，而在先使用者（senior user）则相对弱小。

该地区法院运用了“宝丽来因素”来评估消费者困惑的可能性：1).原告的商标的显著性程度；2).两个商标的相似程度；3).两个商品的近似性；4).原告将开发一个与被告的产品相似的产品，以进入被告的市场的可能性；5).实际发生的消费者困惑的证据；6).被告使用被告的商标的意图；7).被告的商标的质量；8).消费者的成熟度。1961年，美国联邦第二巡回上诉法院在“宝丽来公司诉Polarad Elecs. Corp.（Polaroid Corp. v. Polarad Elects. Corp.）”一案中确立了这八个因素中的七个（除去第五个因素），“宝丽来因素”由此得名并在美国的商标案件中得到了广泛的采用。其他评估体系还有包含着13个因素的DuPont factors和包含着9个因素的Lapp test等，它们与“宝丽来因素”大同小异。

在中国的司法实践中，法院在判断“混淆的可能”时，主要以相关公众的一般注意能力为标准，同时考虑商品或服务的具体特点、差异大小、价格高低、知名度等因素来进行综合的判断。

2021年11月，该地区法院判定了百事的能量饮料商标可能引起反向混淆，向其下达了一个禁令，禁止其继续使用该商标。此后，百事删除了该商标中的Rise一词，将其改为了Mountain Dew Energy。同时，百事提起了上诉。

今年7月22日，该上诉法院认为该地区法院错误地使用了第一个“宝丽来因素”，而该因素正是八个因素中的最重要者。该上诉法院认为该地区法院正确地运用了关于“显著性的程度（spectrum of distinctiveness）”的等级划分来判定该咖啡公司的RISE商标为“暗示性商标（suggestive marks）”，但没有进一步判定该商标和咖啡产品之间存在很强的逻辑关联度，因此该地区法院没有指出在“暗示性商标”的这一类别里，该商标属于暗示性很弱的一种商标。

1976年，美国联邦第二巡回上诉法院在“爱芙趣公司诉狩猎世界公司（Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc.）”一案中建立了关于“显著性的程度”的等级划分。根据显著性的程度，商标被分为五类，即臆造性商标（fanciful marks）、随意性商标（arbitrary marks）、暗示性商标、描述性商标（descriptive marks）、通用名称商标（generic terms）。前三类均属于具有强大的显著性的商标。

该上诉法院认为一个暗示性很弱的商标几乎等于一个描述性商标；一个暗示性商标主要利用该商标固有的内在含义，以暗示其商品的特性，而非专注于彰显该商品的来源，这和一个描述性商标很相似。比如，“Microsoft（微软）”和“Android（安卓）”这两个暗示性商标没有直接说明它们与计算机或技术软件相关，但消费者可以通过想象力建立关联。

该上诉法院认为rise通常与起床和早晨有关，“很多人渴望喝一杯咖啡，用咖啡因来激发一天的能量”，那么RISE商标与喝咖啡的好处密切相关，所以该商标的暗示性很弱，仅享有很窄的保护范围。该法院还对百事提供的证据给予了重视，即尽管该咖啡公司是RISE商标的一个排他性使用者，以识别其单人份的罐装含咖啡因饮料，但目前市场上的100多种商品的商标都包含Rise这个单词，包括咖啡、茶、能量饮料和其他宣传提升能量的商品，比如Rise Up Coffee Roasters和Rise Up Organic Coffee。

该上诉法院还指出，该咖啡公司自己的商标申请过程十分不易；该公司当时曾向美国商标及专利局（USPTO）辩称，很多咖啡产品的商标包含了Rise这个单词，这证明消费者不太用这个单词来识别商品的来源，所以其申请的RISE商标不会引起消费者困惑。该法院认为既然原告当时那样认为，如今也应该承认百事公司对rise的使用同样不会引起消费者困惑，尤其是被用于和咖啡产品不同的能量饮料产品。

另外，根据第三个“宝丽来因素”，该上诉法院也不认为这两个商品的相似性足以引起消费者困惑，仅以容量为例，该咖啡产品的容量为七盎司，而该能量饮料的容量为16盎司。

基于以上关于两个“宝丽来因素”的判断，该法院撤销了该禁令。