美术字体+图形突出使用构成商标法意义上的商标使用

【判决要点】

1. 本案中，经一审当庭拆封比对，守会公司在其生产、销售的“太阳能水箱”产品以及包装的显著位置，以加粗、放大、变形的美术字体+图形组合，加以醒目颜色等方式突出使用标识的行为，既起到标示产品名称的作用，又起到识别商品来源的作用，是商标法意义上的商标使用。许守会享有商标权的第23626720号商标，系汉字“皇咀”加拼音的上下结构商标组合。被控产品上实际使用的“皇咀”标识显著改变了原商标“皇咀”的文字特征，对其拆分去掉了拼音，使用了两个月牙形状（橘红、黄色）与变形的皇咀组合，失去了原注册商标整体视觉效果，改变了该商标的显著特征，应属于对商标的不规范使用。被控产品与皇明公司的两个涉案商标核定使用商品属于相同商品，被控产品通过对“皇咀”商标的拆分、变形等使用方式，无论是元素构成还是排列组合都与皇明公司的两个涉案商标构成实质性相似，在“皇明”系列产品具有一定知名度的情形下，容易引起相关公众的混淆误认。

2. 将被控侵权商品使用的标识与皇明公司主张保护的涉案商标进行比对，虽然被控侵权商品使用的系“皇咀”文字，但是使用的系加粗、放大、变形的美术字体+图形组合，与皇明公司涉案两商标的艺术字体、元素构成以及排列组合都构成实质性相似。考虑到皇明公司涉案商标经过皇明公司持续宣传、推广和使用，已经具有了较高的知名度，守会公司的使用行为容易造成相关公众的混淆误认，认为被控侵权商品来源于皇明公司或者与皇明公司存在关联关系，侵害了皇明公司的涉案商标权。

【案例来源】

山东省临沂市中级人民法院（2020）鲁13民初574号民事判决书

山东省高级人民法院（2022）鲁民终874号民事判决书

【当事人】

上诉人（原审被告）：山东守会新能源有限公司

被上诉人（原审原告）：皇明太阳能股份有限公司

原审被告：许守会

原审被告：孟凡博

【案情简介】

原告系第1332047号注册商标的商标专用权人，该商标于1998年6月25日申请注册，1999年11月7日经核准注册，核定使用商品包括第11类的“太阳能热水器”等；原告同时系第3003013号注册商标的商标专用权人，该商标于2001年10月24日申请注册，并于2003年3月21日经核准注册，核定使用商品包括第11类的“太阳能热水器”等。经过原告长期、持续的使用和广泛、深入的宣传推广，上述商标在太阳能热水器产品的相关公众中知名度极高，2002年第1332047号商标，被国家工商总局评为“中国驰名商标”。

原告经市场调查发现，被告通过淘宝、1688、拼多多、微店等多个线上平台的数十家店铺，面向全国区域，长期、大量销售被诉侵权的太阳能热水器产品。原告公证取证的证据均表明被告在生产和销售的被诉侵权产品、网页等多个商业载体上，均使用了原告商标，侵犯了原告的上述注册商标专用权。

原告认为，作为同业经营者的山东守会公司及其股东许守会(原法定代表人)，不但持续注册与“皇明”商标近似的多个商标，而且在实际使用过程中故意变形使用其注册商标特征，主观恶意明显。三被告共同面向全国各地的水暖批发商及用户销售被诉侵权产品，销售范围极为广泛，年营业额达数百万元，侵权获利巨大，且被告系共同侵权，应承担连带赔偿责任。

【判决观察】

一审法院认为，皇明公司经国家商标局核准依法受让第1332047号”、第3003013号注册商标。上述商标均处于商标注册有效期内，皇明公司有权禁止他人未经其许可在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，其合法权益应受法律保护。

对（2020）鲁平阴证经字第414号、540号、580号公证书及（2020）鲁济南凤城证民字853号（滨州线下购买）公证书及封存实物，除孟凡博不确定第853号公证书滨州线下购买的产品（外包装上标注“山东守会新能源有限公司”字样）是否系其销售，对其它公证书中所涉侵权产品均认可系其组合配件齐备后并销售。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释（2002）22号]的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中，上述部分被控产品外包装上明确标注“山东守会新能源有限公司”字样，指向明确，且守会公司经营范围包括生产销售太阳能、太阳能配件等。在守会公司未提供充分证据予以反驳且孟凡博对部分事实自认的情况下，可以认定守会公司系涉案侵权产品的生产者。守会公司主张涉案侵权产品并非其生产，一审法院不予采信。因生产侵权产品的主体是守会公司，不是许守会个人，故皇明公司要求许守会停止生产侵权产品的诉讼请求，一审法院不予支持。孟凡博、许守会均以自己名义在1688平台注册店铺并进行销售涉案被控侵权产品，事实明确，一审法院亦予以确认。守会公司、许守会、孟凡博主张（2020）鲁平阴证经字第540号公证系皇明公司人员要求孟凡博将其1688店铺产品链接更改为被取证产品即皇咀太阳能的链接并进行购买，属诱导侵权，公证书无效，但其提交的与取证人员的微信聊天证据不足以证实其主张。守会公司、许守会、孟凡博另主张（2020）鲁平阴证经字第580号公证因经营床品的店铺出现太阳能的链接不符合常理，应系皇明公司与拼多多店铺恶意串通并更改产品链接进行的钓鱼取证，该公证亦为无效，但该店铺内链接产品还包括卫生间水箱、窗户防护栏等各类与床上用品无关的产品。综上，守会公司、许守会、孟凡博不能提供有效证据推翻以上两份公证书，一审法院对其抗辩理由不予采信。

关于守会公司、许守会、孟凡博是否侵犯皇明公司注册商标专用权的问题。皇明公司主张保护的涉案商标为第1332047号、第3003013号注册商标，核定使用范围均为第11类。守会公司受让的第23626720号商标，核定使用商品亦为第11类，该商标未指定颜色。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据前述规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”本案中，经一审当庭拆封比对，守会公司在其生产、销售的“太阳能水箱”产品以及包装的显著位置，以加粗、放大、变形的美术字体+图形组合，加以醒目颜色等方式突出使用标识的行为，既起到标示产品名称的作用，又起到识别商品来源的作用，是商标法意义上的商标使用。许守会享有商标权的第23626720号商标，系汉字“皇咀”加拼音的上下结构商标组合。被控产品上实际使用的“皇咀”标识显著改变了原商标“皇咀”的文字特征，对其拆分去掉了拼音，使用了两个月牙形状（橘红、黄色）与变形的皇咀组合，失去了原注册商标整体视觉效果，改变了该商标的显著特征，应属于对商标的不规范使用。被控产品与皇明公司的两个涉案商标核定使用商品属于相同商品，被控产品通过对“皇咀”商标的拆分、变形等使用方式，无论是元素构成还是排列组合都与皇明公司的两个涉案商标构成实质性相似，在“皇明”系列产品具有一定知名度的情形下，容易引起相关公众的混淆误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权商品的；……。”守会公司、许守会、孟凡博对皇明公司第1332047号、第3003013号注册商标构成侵权的行为成立。皇明公司作为上述商标的权利人，其请求守会公司、许守会、孟凡博停止侵权并承担侵权责任，事实清楚，证据充分，依法应予支持。守会公司、许守会、孟凡博辩称其使用的“皇咀”标识系其注册商标，且销售中在店铺页面、产品标题、详情介绍、品牌名称中均进行了太阳能是皇咀品牌太阳能的说明，不会使消费者产生混淆，不构成商标侵权，与事实不符，一审法院不予采信。

关于许守会的责任，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。根据一审法院调取的“山东皇咀太阳能热水器淘宝店铺，公司主体名称：山东守会新能源有限公司”的支付宝账户信息，该信息显示自2017年8月8日至2020年12月11日店铺一直在经营销售涉案侵权产品。而守会公司自2017年5月8日至2021年1月5日期间系一人有限责任公司，许守会系唯一股东，现许守会并未提交证据证明该期间公司财产独立于股东自己的财产，许守会应对守会公司的债务承担连带责任。

关于孟凡博的责任，《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。孟凡博自认涉案被控产品由其找人加工制作，然后贴上侵权标识，其为三店铺的实际经营者，结合其在微信朋友圈、抖音等所作的招商宣传，可以认定孟凡博系实际的控制人和经营者，对本案侵权行为的发生起决定性作用，故其与守会公司构成对皇明公司的共同侵权，应对守会公司所实施的涉案侵权行为所产生的损害结果承担连带责任。

关于皇明公司请求的赔偿数额问题。守会公司、许守会、孟凡博拒不提供生产、销售账簿等证据，皇明公司主张守会公司的侵权获利为一审法院调取的“山东皇咀太阳能热水器淘宝店铺”支付宝交易成功的销售涉案侵权产品金额9174674元×四季沐歌品牌的近四年平均毛利润率31.085%+其它网店销售和线下销售数额，远远超过500万元，本案仅主张500万元。一审法院认为，四季沐歌太阳能与皇明太阳能系两个不同的品牌，两者无可比性，皇明公司以此主张涉案侵权产品利润率的计算依据不足，一审法院不予采信。守会公司、许守会、孟凡博辩称上述淘宝店铺包含皇咀标识的涉案侵权产品链接销售数据5517424.65元存在大量刷单情形，未提交有效证据予以证明，一审法院不予采信。对另外两产品链接：1.新型太阳能热水器家用一体式电加热全自动不锈钢内胆加厚智能两用产品链接；2.一体式新品太阳能热水器水桶保温水箱加厚不锈钢厂家直销送底托链接，守会公司、许守会、孟凡博先是主张两链接并非全部是皇咀品牌，后又否认两链接包括皇咀产品。二审法院认为，对上述链接1，（2020）鲁平阴证经字第414号公证书中明确记载“山东皇咀太阳能热水器淘宝店铺”中该产品链接的侵权情况，在守会公司未提供相反证据的情况下，一审法院认定该链接1产品均系侵权产品，销售额为3115734.22元。对上述链接2，虽然许守会1688平台上该链接下产品为“皇咀”侵权太阳能，但不能以此推定“山东皇咀太阳能淘宝店”的该链接亦为相同产品，鉴于守会公司、许守会、孟凡博自认该链接下有部分侵权产品，但无证据证明具体数额，故对该链接下侵权产品的销售数额不能确认。综上，鉴于皇明公司未提供有效证据证明其因侵权导致的具体损失或者守会公司、许守会、孟凡博侵权获得的收益数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，分析如下：一、皇明公司的产品经过广泛的宣传、使用，并获得驰名商标称号，在太阳能热水器行业市场具有较高的知名度。二、守会公司、许守会、孟凡博作为多年来一直专业经营太阳能产品的从业者，与皇明公司系同业竞争者，对皇明公司的“”“”系列商标及可能带来经济利益的认知程度应系明知。其自行组合各种配件、制作包装箱并张贴自行制作的侵权标识，改变其“”注册商标的显著特征，积极追求混淆效果的发生，侵权故意明显。三、在微信朋友圈、抖音进行招商宣传、发布销售涉案侵权产品库存的图片，在许守会、孟凡博1688两个网店进行宣传、销售及向其它网店供货和线下店铺销售涉案侵权产品，侵权范围广，销售量大。以上，综合考虑皇明公司商标的知名度、侵权的经营规模及方式、主观过错程度、侵权行为的性质、期间、情节、后果、合理开支等因素，一审法院酌定守会公司赔偿皇明公司经济损失300万元。关于合理费用，皇明公司虽提交了20万元的律师费发票,但并未提供委托代理合同及转账记录，结合本案律师实际出庭诉讼、购买侵权产品并进行公证等事实,一审法院对合理费用酌情支持10万元。许守会、孟凡博对以上310万元赔偿额承担连带赔偿责任。对皇明公司请求的超出部分的赔偿数额，一审法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二、三项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条的规定，一审法院判决：

一、守会公司立即停止在其生产、销售的太阳能热水器产品、网页等处使用标识，停止侵犯皇明公司第1332047号、第3003013号注册商标专用权的太阳能产品的行为；

二、许守会、孟凡博立即停止在其销售的太阳能热水器产品、网页等处使用标识，停止侵犯皇明公司第1332047号、第3003013号注册商标专用权的产品的行为；

三、守会公司于判决生效之日起十日内赔偿皇明公司经济损失300万元及为调查、制止侵权行为支出的合理费用10万元共计310万元；

四、许守会、孟凡博对上述判决第三项承担连带赔偿责任；五、驳回皇明公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由皇明公司负担17784元，由守会公司、许守会、孟凡博负担29016元；保全费5000元，由守会公司、许守会、孟凡博负担。

二审法院认为，根据当事人诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：一是守会公司是否侵害了皇明公司的涉案商标权；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于守会公司是否侵害了皇明公司的涉案商标权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。本案中，将被控侵权商品使用的标识与皇明公司主张保护的涉案商标进行比对，虽然被控侵权商品使用的系“皇咀”文字，但是使用的系加粗、放大、变形的美术字体+图形组合，与皇明公司涉案两商标的艺术字体、元素构成以及排列组合都构成实质性相似。考虑到皇明公司涉案商标经过皇明公司持续宣传、推广和使用，已经具有了较高的知名度，守会公司的使用行为容易造成相关公众的混淆误认，认为被控侵权商品来源于皇明公司或者与皇明公司存在关联关系，侵害了皇明公司的涉案商标权。守会公司主张其使用的系其享有商标权的第23626720号商标，不构成侵权。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据前述规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”本案中，守会公司享有商标权的系是“皇咀”文字加拼音的上下结构组合商标，且文字字体并非艺术字体，但守会公司实际使用的标识去掉了该商标中的拼音部分，且对“皇咀”文字进行了艺术变形，并加入了两个月牙形状，也即守会公司实际使用过程中并未规范使用第23626720号商标，而是改变了该商标的显著特征，故其关于正当使用的抗辩不能成立，一审法院对其主张不予支持并无不当。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，因皇明公司未提供证据证明其因侵权受到的损失及守会公司因侵权获得的利益，故一审法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额并无不当。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权的经营规模及方式、主观过错程度、侵权行为的性质、期间、情节、后果等因素，确定守会公司赔偿皇明公司经济损失300万元并无不当。一审法院在综合考虑案件具体因素时，仅是考虑了皇明公司商标曾获得驰名商标认定的事实，进而认定皇明公司涉案商标具有较高知名度，并未在本案中认定涉案商标系驰名商标，故守会公司关于“一审法院依据皇明公司曾经获得驰名商标予以保护并据此作为判定赔偿数额”的主张缺乏事实依据，二审法院不予支持。此外，一审法院虽认定（2020）鲁平阴证经字第414号公证书中明确记载“山东皇咀太阳能热水器淘宝店铺”中的被控侵权产品销售额为3115734.22元，但并非仅依据该销售数额就确定守会公司赔偿皇明公司经济损失300万元，而是综合考虑了线上销售数据、线下销售以及结合侵权产品的销售规模、销售区域，守会公司的主观恶意、皇明公司涉案商标的知名度等因素确定的赔偿数额。守会公司虽主张该数额并非实际销售额，存在刷单等情形，但是并未提供有效证据证明其主张，故对其主张不予支持。关于合理开支，二审法院认为，皇明公司为证明守会公司等存在侵权行为，对侵权行为进行了公证取证，公证费用属于其维权支出；皇明公司购买了被控侵权商品，一方面是为了证明守会公司实施了生产销售被控侵权商品的行为，另一方面需要向法院提交被控侵权商品以便进行侵权比对，故其购买被控侵权商品费用亦属于维权的合理开支；皇明公司委托律师调查取证、参加诉讼等活动，必然要支付律师费用，而上述活动是维权活动的一部分，故律师费用亦属于皇明公司维权的合理开支，故一审法院根据具体案件情况支持皇明公司10万元的合理开支并无不当，应予维持。

综上所述，守会公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。