虚拟偶像“表演”著作权法规制的困境及其破解

内容提要：“云演艺”逐渐进入大众视野，与之相伴生的虚拟偶像“表演”的法律规制问题亟需解决。虚拟偶像“表演”的本质是借助虚拟现实技术对作品进行复制、表演、广播、信息网络传播等方式的利用，虚拟偶像是以可视化方式展现的数据，“表演”过程离不开“中之人”提供数据采集样本和同步数据。虚拟偶像“表演”的规制，应当正视产业实践的商业逻辑。在具体路径上，可以借鉴人工智能生成内容著作权法保护的理论探索，在著作权法层面进行制度创新，将作为表演工具的虚拟偶像和提供数据采集样本与同步数据的“中之人”视为完成“表演”行为的整体，以“特殊职务表演”来确定权利归属及其限制。“中之人”享有“表明表演者身份”的人身权利，虚拟偶像运营者享有“保护表演形象不受歪曲”的人身权利和其他财产权利，当事人可以在合同中对“中之人”“表明表演者身份”权利的行使作出限制性约定。

随着“脸书”（Facebook）更名“Meta”，元宇宙（Metaverse）成为各方高度关注的概念。元宇宙离我们到底还有多遥远，各方观点并不统一，但元宇宙的雏形——基于虚拟偶像的“云演艺”，却早就落地生根。加之5G技术发展、人工智能应用、全息投影技术的进步、新型冠状病毒疫情等因素的影响，“云演艺”已经成为不得不正视的现象。“云演艺”既包括传统的、以人类为表演主体的“演艺”在云端的展现，也包括虚拟偶像的云端“表演”。哔哩哔哩网站2019年跨年晚会上，虚拟偶像洛天依与著名琵琶演奏家方锦龙先生合作表演《茉莉花》，彻底打破了虚拟与现实的边界。2020年4月24日，美国说唱歌手Travis Scott在射击类游戏《堡垒之夜》的场景中举办了虚拟演唱会，吸引了1230多万名观众，刷新了该游戏史上最多玩家同时在线的音乐Live记录。演唱会之外，虚拟主播的网络直播也是“云演艺”的重要应用领域。哔哩哔哩网站监测数据显示，2020年初到2021年第一季度，每个月约有4000多个虚拟主播开播，单个主播一天营收的最高为125万元。数据一再告诉我们，虚拟偶像的“表演”是个日益突出的现实问题。

作为新生事物，虚拟偶像“表演”的著作权法规制必须解决如下难题：虚拟偶像“表演”法律性质的界定；虚拟偶像“表演者”身份的认定；虚拟偶像“表演者权”的权利归属与内容配置。从视觉与听觉效果上看，虚拟偶像具备人的各种形象要素，但它所完成的“表演”，必须借助“中之人”提供的数据采集样本与同步数据，而数据采集样本与同步数据的采集和虚拟偶像的日常操作，又要服从虚拟偶像运营者的指示。虚拟偶像“表演”的形成过程不同于人类“表演”的形成过程，直接将没有生命的虚拟偶像认定为“表演者”进而享有“表演者权”，显然会引发著作权制度在规范与理念层面的重大变革。如果是选择将“中之人”归为“表演者”，《著作权法》中表演者“表明表演者身份”“保护表演形象不受歪曲”的权利归属及其行使规则，又与“中之人”不得泄露身份信息的行业惯例直接冲突。虚拟偶像的商业化运营逻辑与著作权法的传统理念、规范设计存在一定差异，因此，虚拟偶像的“表演”问题，远比人类主体“表演”行为的法律规制复杂得多，很难从现行法中得出当然、确定的答案，国内极少有学者对该问题作出正面回应。与此同时，虚拟偶像的“表演”需要人工智能技术的应用，人工智能生成内容的著作权法保护模式的选择思路对虚拟偶像“表演”的保护有一定的借鉴意义。本文立足产业实践的商业逻辑，结合著作权法的基本原理，参酌人工智能生成内容著作权法保护的可选路径，试提出著作权法规制虚拟偶像“表演”的建议。

一、虚拟偶像“表演”的现象分析

“虚拟偶像是在人工智能时代互联网等虚拟场景或现实场景中进行偶像活动的无真实本体的架空形象，包含了技术手段和运营模式两方面的表征：在技术手段上，利用计算机图形、语音合成等手段人工制造‘能说会唱’的虚拟存在；在运营模式上，仿照真实偶像进行演艺活动和开展形象运营”。虚拟偶像以虚拟现实技术作为形象展示必要支撑的本质特征和用于商业经营的存在目的，是解析虚拟偶像“表演”的著作权法规制问题的现实基础。同时排除了以下两种主体在本文讨论的可能：尚在世之人的数字化形象和已去世之人的数字化形象。对于人类而言，偶像与普通民众在著作权法保护上并无实质性的差异，虚拟偶像亦是如此，究其根本，虚拟偶像（Virtual Idol）属于虚拟人类（Virtual Human）。本文之所以使用虚拟偶像的称谓，一是尊重国内现有商业实践与学术研究的惯常用法，二是为了方便研究的展开与学术交流的有效进行，以期在研究范围的覆盖面上达成更多共识。

目前虚拟偶像商业化应用的领域，主要分为以下四类：演艺类、主播类、导购类和代言类。演艺类应用出现最早，应用也最广泛。早在1985年，电影《少年福尔摩斯》中就出现了第一个完全由电脑合成的“演员”——“彩色玻璃人”。同样是在20世纪80年代，日本一家公司以动画片《超时空要塞》中角色“林明美”为基础，包装了第一位虚拟歌姬，其专辑成功进入当时知名音乐排行榜。而在2007年由日本克理普敦未来媒体公司（Crypton Future Media）推出的虚拟歌姬“初音未来”，更是产生了划时代的影响，其热度自推出后一直持续到今。主播类应用稍后面世。2016年，世界上第一个VTuberi“绊爱”出道，开创了虚拟主播这一虚拟偶像的新形态。同年，人物背景设定为定居在美国洛杉矶的虚拟混血女孩Lil Miquela借助分享穿搭和时尚街拍而迅速“出圈”，随即与Chanel、Supreme等时尚品牌合作，后成功进军音乐、电视节目等多个领域，2018年，与特朗普、蕾哈娜等人一同被评为《时代》杂志“25位最有影响力的互联网人物”。直播带货兴起后导购类应用随之出现，阿里巴巴集团上线虚拟主播“小铛家”，在真人主播下班后代班介绍天猫超市的各类商品。代言类应用的出现相对较晚。2021年以来，彩妆品牌花西子推出了同名虚拟偶像代言人，其形象长期出现在全国电梯广告屏上。当然，上述分类只是初步的分析框架，并不是严格的行业领域限定。与真人一样，虚拟偶像跨界运营日渐成为常态，如淘宝公司就曾邀请“洛天依”直播带货。

需要注意，上述四类虚拟偶像的商业化应用，只有部分行为可能构成《著作权法》意义上的“表演”。2020年《著作权法》第10条第1款第9项规定：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”从该定义可以推知，著作权法意义上的“表演”，对象必须是“作品”，脱离“作品”的“表演”只是生活语言范畴上的“表演”，没有法律意义。“没有作品被表演的情况下，演出不能成为本法保护的客体。”因此，在虚拟偶像导购类和代言类商业化应用的场景中，如果未使用作品，那么基本上不存在“表演”，演艺类和主播类商业化利用场景中才有讨论“表演”的必要性。

虚拟偶像的“表演”主要发生在以下三种场景：演唱会、综艺节目和直播间。哔哩哔哩网站每年举办“哔哩哔哩主题线下聚会”（Bilibili Macro Link）的 VR 演唱会，演出嘉宾均为虚拟偶像。综艺节目中也出现了越来越多虚拟偶像的身影，爱奇艺在甚至2020年上线了国内首个虚拟人物竞演综艺节目《跨次元新星》，所有的参赛选手均为虚拟偶像。而在直播间互动的过程中，虚拟主播通常也会“表演”各种节目以吸聚粉丝。

虚拟偶像“表演”的过程不同于人类主体借助自身肢体动作、声音等要素直接完成的表演。传统意义上的表演，是人类主体通过自身的肢体动作等再现作品，人类以其自身作为表演的工具载体，直接主导整个表演过程。虚拟偶像“表演”的完成则有所不同，人类主体并非直接以自己的形象完成“表演”，而是通过提供肢体动作、声音等要素的样本数据、调适软件等行为，间接主导整个表演过程，虚拟偶像是完成“表演”的工具载体。以“初音未来”演唱歌曲为例：“初音未来”的运营公司事先录制好了可以用于合成的人类声库，使用人在Vocaloid软件——处理、合成“初音未来”声音的软件——各音调区域输入自己事先创作好的歌词，同时对每个单词发音的音速、动态、开口度等参数进行调节，利用预先制作好的声库完成单独的人声部分，随后进行编曲、配伴奏等，最终合成一首完整的歌曲。在演唱会等场景中，虚拟偶像的“表演”还需要人类提供动作等同步数据。因此，虚拟偶像的现场“表演”，是按照预设的结果调取相应的人类主体声音、图像等原始数据的采集样本或技术处理后的数据采集样本，呈现的是一个既定的结果。此时，人类虽未出场，但主导了“表演”的全过程，同时也是虚拟偶像“表演”时所需要的各种基础数据的提供者与处理人，虚拟偶像只是间接完成“表演”的工具载体。人类主体的表演则不同，他需要出场，直接以自己的形象完成表演；在排除对口型假唱的前提下，表演必须是现场完成，无需借助事先准备好的数据材料等；如何表演取决于自己的独立意志，表演的结果具有一定程度的不确定性。总而言之，虚拟偶像的“表演”与人类主体的直接表演，在“表演”时的形象展示、涉及的要素来源、“表演”结果的确定性程度等方面存在明显不同。

二、虚拟偶像“表演”著作权法规制主体“错位”困境的技术分析

从事实基础来看，虚拟偶像“表演”的完成依赖于人类主体提供身体活动要素的相应数据，虚拟偶像自身并不能独立形成“表演”所需的身体活动要素的采样数据。虚拟偶像的部分“表演”依托人类主体提供的原始数据采集样本或经过技术处理的数据采集样本，部分“表演”的完成则需要人类主体提供同步数据以完成现场直播。此处数据采集样本，是指虚拟偶像运营者对由人类主体提供的声音、肢体动作等身体活动要素，以数据的形式进行采集与存储，以便直接使用或经过技术处理后使用。同步数据则是指虚拟偶像运营者对由人类主体提供的声音、肢体动作等身体活动要素，通过各种设备记录下来并进行同步传播的数据。以“初音未来”为例，在没有使用全息投影技术进行“表演”的情况下，“初音未来”可以被视为一款以语音合成技术为基础的专业音乐软件，只要用户在软件中输入音调和歌词，就可以调取声库样本，合成原为人类声音的歌声，只是被人为赋予了可视化的人类造型。在声库样本的采集制作过程中，克理普敦未来媒体公司选择声优藤田咲作为音源提供者，让她按照要求在录音棚中唱出大量无特别意义的日文假名，然后对声音片段进行处理，制作成可以唱出人声的计算机软件。在缺少动作配合的纯演唱过程中，“初音未来”的“表演”必须调用事先录制好的声音样本数据，而在需要动作配合的演唱过程中，还需要将声音样本数据和由人类提供动作捕捉等身体活动要素所形成的数据保持同步输出。虚拟偶像没有现实世界中的身体，它是通过计算机图形学技术完成虚拟制作，其本体存在于计算设备中，通过显示设备呈现而被人类视觉所感知。要想被人类认同，虚拟偶像的动作必须与人类保持基本一致。其他虚拟偶像的运行原理与“初音未来”大同小异，都需要人类主体提供声音、肢体动作等身体活动要素作为基础数据。

从“表演”过程中各方的角色及其作用来看，虚拟偶像“表演”离不开人类主体的主动介入与积极选择，虚拟偶像缺乏独立的意志，等同于工具。台前是虚拟偶像在“表演”，幕后的主导者则是人类，存在明显的主体“错位”。虚拟偶像的存在和“表演”，都是虚拟现实技术应用的结果。虚拟现实属于综合性技术，由立体显示、3D建模和自然交互三大类技术组成。其中自然交互技术包括动作捕捉、眼动跟踪、语音交互、触觉交互、嗅觉交互、其他感觉交互、脑机接口等，要求人类主体提供必要的身体活动要素作为数据采集样本与同步数据。虚拟偶像“表演”至少涉及两类主体——虚拟偶像运营者和提供指定数据采集样本与同步数据的个体（业内通称为“中之人”），虚拟偶像本身的主体性质则存疑。虚拟偶像的“表演”既需要由“中之人”提供数据采集样本与同步数据，样本采集活动和“中之人”的同步“表演”本身又受到虚拟偶像运营者主观选择的限制，“表演”行为缺乏足够的独立性。虚拟现实技术是虚拟偶像“表演”在技术层面的必要支撑，借助该技术，虚拟偶像的“表演”才能给人带来真实的感觉，而虚拟现实技术的实施本身又需要“中之人”提供必需的数据采集样本与同步数据。当然，数据采集样本与同步数据的提供不是由“中之人”单方决定的，运营者会限定数据采集样本与同步数据的数量、风格等，通常还会对数据采集样本进行技术处理，以获得更好的传播效果。

梳理上述整个过程不难发现，人类所提供的数据采集样本与同步数据，在“初音未来”这一类虚拟偶像“表演”过程中占据基础与主导地位。在“表演”时，虚拟偶像需要根据指令调用事先采集好的原始数据采集样本、经过技术处理的数据采集样本或者由人类提供的同步数据，没有独立完成“表演”的可能。在整个“表演”的过程中，虚拟偶像没有展现出任何独立意志，预先采集的数据样本和同步采集的数据也并非源于自身的身体活动。虚拟偶像实际上扮演了类似于“显示器”的角色，属于人类完成特定表演的“可视化”工具。显然，完成可视化“表演”的虚拟偶像、提供数据采集样本与同步数据的“中之人”与主导整个“表演”的虚拟偶像运营者之间，存在明显的主体“错位”，缺少任何一环都将难以完成“表演”，但起主导作用的人类在“表演”过程中居于幕后，虚拟偶像独立完成“表演”只是表象而已。

基于与人类交互沟通的需要，虚拟偶像几乎都被赋予人的形象和行为模式，且都有相应的人物设定，但这种拟人化的设定并不会带来身份的实质变化。例如，“初音未来”的角色设定是16岁的歌姬，生日是8月31日，身高是158cm，体重是42kg，擅长流行歌曲、摇滚乐和舞蹈，网上传播的“初音未来”的图像视频主要是歌舞类型。这种拟人化设定的背后，是商业逻辑在发挥作用，目的在于消除人类主体与非人类形象的计算机软件间的情感隔阂，在社会公众与虚拟偶像背后的运营者之间建立法律关系。拟人化的设定不意味着虚拟偶像具备了人类主体的情感和思想，可以理解人类行为的法律意义，更不意味着虚拟偶像具有独立的主体资格。从外形上看，国内的虚拟偶像大都被赋予二次元漫画的人物造型，与真实人类形象有较大区别，肉眼容易分辨。但是，这种因文化输入造成的差异，也会随着本土文化的繁荣而改变，未来运营者可能更趋向于以接近传统审美和真实人物形象的造型设计虚拟偶像。如2021年清华大学推出的首个虚拟学生“华智冰”，外形高度接近真人，很难分辨。据介绍，“华智冰”的歌声由人工智能小冰框架X Studio生成，人类生物学特征由小冰框架X Avatar生成置入，肢体表情训练及视频来源由小冰团队成员（鱼子酱酱）完成。可以预见，在较长一段时间内，虚拟偶像“表演”仍需以人的介入作为必要前提，其“表演”离不开人类提供的数据采集样本与同步数据。人类形象、行为模式乃至人设的选择，对虚拟偶像本身没有任何法律意义，拟人化的设定是为了实现运营者的特定目的，尤其是商业目的。

人类形象的表象下，虚拟偶像本身也只是数据的集合而已。虚拟偶像的“表演”需要人类提供数据支撑，而虚拟偶像的本体，同样可以还原为人类提供的数据。虚拟现实技术所包含的3D建模过程中涉及的计算机模型，是存储在计算机中的数据，出于技术处理方便的考虑，各种外部形象的可视性要素，都被分解为小的几何形状，通常为三角形。换言之，虚拟偶像的外部形象，本质上就是人类完成的数据集合。我们肉眼所见的虚拟偶像的外形，不是它本身所固有的，在离开计算机技术辅助的情况下，虚拟偶像无法被人类所感知，构成虚拟偶像的各种形象要素，都是存储在计算机系统中的数据。在还原为数据的层面上，任何关于虚拟偶像权利保护的后现代主义式的探讨，在本文看来，都是没有意义的，这也是本文将虚拟偶像本身排除在权利主体之外的根本原因。

虚拟偶像“表演”的本质特征，是人类主体借助虚拟现实技术等，以虚拟偶像的外部形象，对作品进行复制、表演、广播、信息网络传播等方式的利用，有人类外形但无生物实体——亦即“有形无体”。所有事物的特征都是在相对的意义上成立的，是在与它最为相似的对象比照下获得普遍价值。虚拟偶像“表演”的本质特征，应以人类主体的表演为参照。人类主体的表演，以自己的外部形象为重要的表现工具，而人类的外部形象，有生物实体作为物理层面的支撑。因此，人类主体在表演过程中，不需要其他主体提供各种身体活动要素的数据支持，他可以独立自主地完成“有形有体”的表演活动。相比之下，由于缺少生物实体的支撑，虚拟偶像“表演”时只能通过技术手段实现形象的可见，身体活动要素还需要人类提供数据支撑，“表演”时“有形无体”，不能实现真正意义上的独立自主。正如一些学者所言，“迄今为止，它们（虚拟偶像）只不过是由技术木偶操纵者控制的视听木偶”。

需要注意的是，在虚拟偶像“表演”作品的背后，人类主体不仅实施了2020年《著作权法》第40条意义上的表演行为，而且还实施了复制、广播和信息网络传播行为。对作品的数字化和录音行为属于复制；为虚拟偶像提供采集数据采集样本与同步数据的演员，借助技术设备，以动作、声音、表情等方式公开再现作品或演奏作品的行为属于表演；以虚拟现实技术传播作品的行为，根据传播时交互与非交互的技术特点，分别属于广播和信息网络传播。所以，虚拟偶像“表演”的范畴，并不局限于法条中的“表演”。为简化分析，本文将研究范围限缩在法条意义的“表演”上。

三、虚拟偶像“表演”著作权法规制主体“错位”困境的规范分析

虚拟偶像“表演”的规制，最终应还原为对人类利益的保护。有学者指出，当前文化产业主要有三个“I”的文化消费驱动因素，分别是IP、Idol和IT，三类文化产业主要分布在基于互联网的在线空间和基于特定地方、区域、场景的在场空间，数字技术的广泛应用使得两个空间的界限日益模糊，表现为虚拟环境向线下蔓延和现实环境在线上复现。其中的“偶像”（Idol），既包括人类“偶像”，也包括类人“偶像”——虚拟偶像。很显然，人类创制虚拟偶像的目的，并不是为了虚拟偶像自身的利益——作为工具的虚拟偶像不存在自身的利益，而是为了通过偶像驱动，在文化消费过程中实现自身经济利益最大化。因此，要想有效解决虚拟偶像“表演”所产生的法律问题，我们必须穿透表象，明确虚拟偶像“表演”涉及的利益主体，从产业链健康发展的视角，基于利益平衡的考虑设计各方的权利义务关系。

前文从技术层面梳理了虚拟偶像、“中之人”和虚拟偶像运营者间的关系，本部分则将分析视角转向规范层面。不论是否明确承认，各类商业机构推出虚拟偶像进行“表演”的目的都是为了获取经济利益，这本身也是无可厚非的。以立法方式规制虚拟偶像“表演”行为时，必须正视虚拟偶像的运营目的和著作权法的立法目的，厘清虚拟偶像与“中之人”的逻辑关系，合理确定虚拟偶像运营者和“中之人”之间的权利义务关系。然而，我国现行立法无法有效应对虚拟现实技术引发的虚拟偶像“表演”问题，我们无法依据法律条文对呈现于大众眼前、在现场“表演”的虚拟偶像、隐藏在虚拟偶像背后的“中之人”与虚拟偶像运营者进行准确定位，著作权法规制处于主体“错位”的困境之中。

从规范层面的主体限定来看，“表演者”的身份被严格局限于人类自身，排除了虚拟偶像加入“表演者”行列的可能性。无论是国际公约，还是国内法，都规定表演者只能是人类自身。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》规定：“‘表演者’指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现、或以其他方式表演文学或艺术作品或民间文学艺术作品的其他人员。”《视听表演北京条约》相关条款的内容与上述规定一致。2010年《著作权法》第37条第1款采用了“表演者（演员、演出单位）”的表述，按此，表演者既包括自然人的表演者，也包括演出单位类的法人或非法人组织。《著作权法实施条例》与上述规定在立法精神上保持一致：“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”2020年《著作权法》表演者的主体范围发生了很大变化，第38条基本上保留了2010年《著作权法》第37条第1款的内容，但将“表演者（演员、演出单位）”精简为“表演者”。考虑到本次修法的重要背景之一是我国加入《世界知识产权组织表演与录音制品条约》和《视听表演北京条约》，而这两个条约均将“表演者”的概念限定为自然人，因此，本次修法的变化只能作如下解释：“‘表演者’限定为自然人，演出单位不是表演者。”就现行规范而言，虚拟偶像不能成为著作权法意义上的“表演者”。

确认虚拟偶像的“表演者”身份存在法理与立法实效层面的困境，授予虚拟偶像“表演者权”不但不会发挥必要的激励功能，相反，会破坏著作权法的整体逻辑。由于生理层面的限制，虚拟偶像既不能自主生成声音等原始数据采集样本，也不能自主生成动作等数据样本以完成同步传播，它提线木偶式的“表演”，归根到底，是“中之人”表演行为的技术性延伸，从洛克的劳动财产权学说考量，欠缺赋权的正当性基础。正如人工智能生成内容著作权保护所面临的逻辑困境，虚拟偶像没有任何物质层面的需求，不需要也不可能通过物质层面的损益来影响它的行为选择。著作权法则要通过保护著作权的手段激励作品的创作与传播，将虚拟偶像列入“表演者”队伍无益于立法目的的实现。不但如此，确认无独立意志的虚拟偶像的表演者身份、赋予其表演者权的激进方案将使虚拟偶像运营者的权利失去正当性基础，其利益受损时将无法可依。享有权利的同时意味着需要就相应行为的结果对外承担责任，没有生命的虚拟偶像不能真正理解责任对自身的意义，由虚拟偶像享有权利和承担责任并不会对虚拟偶像的商业运营产生任何积极的影响。所以，从激励论的视角看，同样欠缺赋权给虚拟偶像的正当性基础。与此同时，由虚拟偶像享有表演者权也与权利许可的法律规定矛盾。因此，赋权给虚拟偶像没有任何实际意义。

“中之人”与虚拟偶像运营者之间通常存在雇佣关系。在虚拟偶像运营者的指示下，“中之人”提供了符合特定要求的原始数据采集样本与同步数据。虚拟偶像运营者既可能以汇编的方式直接使用原始数据采集样本与同步数据，也可能在技术处理之后以改编的方式使用数据采集样本与同步数据。“中之人”按照虚拟偶像运营者的要求所提供的原始数据采集样本和虚拟偶像运营者经过技术处理后获得的数据采集样本与同步数据，借助虚拟偶像的具象化存在，呈现于大众面前。整个过程中，虚拟偶像运营者的意志起主导作用，是演出单位；“中之人”按照虚拟偶像运营者的指示完成任务，是实际的演员；能被观众看到和了解的，只有可视化的“表演”工具——虚拟偶像。因此，“中之人”的行为可能构成2020年《著作权法》新增的“职务表演”：“演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演。”

严格来讲，提供声音、图像等必要原始数据采集样本的“中之人”不是现行法意义上的“表演者”，提供同步数据的“中之人”则可以归入“表演者”。“中之人”虽然符合“表演者”必须是自然人的物理属性要求，但从技术原理看，他的行为与虚拟偶像的“表演”过程并不完全相符。在声音、动作等原始样本数据的采集过程中，“中之人”仅仅提供了大量单字、单词、单个动作等人类活动的素材，没有提供相对完整的句段篇章、动作组合等素材，更没有对任何特定作品本身进行直接的、完整的表演。虚拟偶像“表演”的完成还要虚拟偶像运营者对数据采集样本进行技术处理，再由虚拟偶像运营者进行调取和播放，所以，提供原始数据样本的“中之人”不是严格意义上特定作品的表演者。同时，“中之人”所提供的是未经处理的数据采集样本，这些原始素材与虚拟偶像运营者经过技术处理后的数据采集样本不同，“中之人”主张权利的正当性基础，不够坚固可靠。而提供声音、动作等身体活动同步数据的“中之人”与观众面前虚拟偶像的“表演”保持一致，此时“中之人”的行为可以构成著作权法意义上的“表演”。

从规范层面权利归属规则的实效来看，确定“中之人”的表演者身份会造成现行规范与商业实践的冲突。2020年《著作权法》第39条第1款第3—6项规定了表演者所享有的各种财产权利，第40条第1款规定构成职务表演时这些权利的归属由当事人约定，无约定或约定不明时归演出单位享有。这样的规定符合市场实践，将“中之人”的行为定性为表演并不会与之冲突。但是，《著作权法》第39条第1款第1、2项还规定了表演者对其表演享有“表明表演者身份”和“保护表演形象不受歪曲”的人身权利，第40条第1款又规定这两项权利由演员享有，也就是说，人身权利不可移转。然而，在商业实践中虚拟偶像的运营者通常要求“中之人”不得对外泄露其身份信息，“中之人”依合同不享有任何类型的表演者权，各项权利均归运营者所有，而上述人身权利恰恰是不可移转的，商业实践与现行规范冲突。

对于虚拟偶像运营者而言，职务表演中演员保留相应人身权利的现行法规定与商业逻辑相悖，无法化解潜在的市场风险。我国现行法规范秉持人身权利不得移转的法律逻辑，表演者的人身权利能且只能由表演者享有。商业实践中虚拟偶像运营者之所以都会选择在合同中明确约定“中之人”必须保守个人信息不被泄露，是因为虚拟偶像的价值最终由粉丝的关注度决定，粉丝会在虚拟偶像身上形成联想和情感寄托。从传播学的视角看，虚拟偶像是一种自带关系的新型传播媒介。相比于真实偶像，虚拟偶像的优势之一是人设不易坍塌。不过，当虚拟偶像背后的“中之人”身份信息主动曝光或被动泄露后，虚拟偶像的人设就可能坍塌，进而影响到虚拟偶像的持续运营。“中之人”泄露身份信息往往会造成灾难性的营销事故，如“绊爱”的“中之人”春日望身份曝光就曾经一度让运营公司陷入经营困难。以合同方式限制“中之人”泄露身份信息，是虚拟偶像运营者的理性选择，符合商业逻辑。在人身权利的归属问题上，现行法规范与商业实践格格不入。

四、虚拟偶像“表演”著作权法规制的出路

台前的虚拟偶像与幕后的“中之人”、虚拟偶像运营者间的依存关系，造成虚拟偶像“表演”著作权法规制的主体“错位”困境。虚拟偶像、“中之人”和虚拟偶像运营者，分属于同一产业链上的不同环节。社会公众所观赏的虚拟偶像的“表演”，按照现行法的逻辑，是由两项割裂的活动所组成：“中之人”按照虚拟偶像运营者的指示提供数据采集样本与同步数据；虚拟偶像运营者通过计算机系统提取、调用原始的数据采集样本、加工处理后的数据采集样本与同步数据，拟合成相应的连续声音、动作等，通过虚拟偶像向大众“再现”作品。虚拟偶像“表演”的技术原理与外部呈现，造成了主体“错位”困境：幕后的“中之人”与虚拟偶像运营者并不为人所熟知，而台前的虚拟偶像只是完成“表演”的工具，是对外再现作品时形式意义上的主体，并非实际再现作品的主体；可能构成实际表演者的“中之人”按照虚拟偶像运营者的要求提供相应数据，整个“表演”过程则由虚拟偶像运营者掌控，实际表演者并不能决定再现作品的过程，实际表演者与表演过程的决策者不重合。

主体“错位”困境的破解，可以借鉴人工智能生成内容保护模式的构想。虚拟偶像“表演”中出现的主体“错位”困境，与人工智能生成内容的保护非常相似：人工智能设备的开发者设计并制作了人工智能设备，奠定了人工智能设备运行的技术基础，但只有在他同时也是人工智能设备所有者的情况下，才会使用该设备；人工智能设备的所有者输入可以进行深度学习等提升人工智能自主学习水平的各种数据材料，人工智能在一定算法的支持下，形成了大量的人工智能生成内容；人工智能设备的所有者并没有直接实施“创作”行为，但他提供各种数据材料的行为对内容的生成产生了实质性影响；人工智能本身没有独立的利益需求，人工智能设备的运行服务于其所有者经济利益的实现。因此，我们可以借鉴人工智能生成内容保护模式的构想，设计虚拟偶像“表演”的著作权法保护框架。人工智能生成内容保护模式对虚拟偶像“表演”规制的参考价值，主要体现在三个方面：第一，行为结果定性的解释方法；第二，参与各方的从属关系；第三，权利归属与权利内容配置的选择思路。以下分述之。

（一）合而为一：虚拟偶像“表演”行为的定性

如果孤立地分析整个过程，虚拟偶像“表演”由两项割裂的活动组成，任何一项活动都不能被认定为“表演”。在只有“中之人”提供数据的情况下，无法向公众“再现”作品，自然不存在“表演”。而在只有虚拟偶像运营者操控虚拟偶像、缺少数据支持的情况下，由于表演者这一自然人的缺席，也无法构成著作权法意义上的“表演”。对于“表演”这一行为结果的定性，可以借鉴人工智能生成内容“作品”属性判定的解释方法，结合“中之人”提供数据采集样本与同步数据的内部安排和虚拟偶像运营者操控虚拟偶像完成相应语言、动作等要素输出的外部表现，将提供数据采集样本与同步数据的“中之人”同虚拟偶像一起视为一个整体，将之确定为著作权法意义上的“表演”。

在人工智能生成内容的作品属性判断问题上，独创性判断的对象只能是已经生成的表达本身，智力成果的结论只能根据已经生成的表达结果进行推定，在具备生成一定数量无重复内容可能性的情况下推定为智力成果，“思想”“人格”不具有实质上的规范意义，人工智能生成内容符合作品的构成要件。进言之，“智力成果说的界定本身没有法律意义”。当然，出于说理的需要，我们可将人工智能设备开发者的设计、人工智能设备所有者的数据输入和人工智能设备的运行视为一个整体，以解决“智力成果”的来源问题，将人工智能生成内容确定为著作权法意义上的作品。

与之类似，在未被事先告知或事先了解的情况下，人类提供的数据采集样本与同步数据随着全息投影等技术的应用，可能使我们越来越难通过屏幕从外部表现上区分真实的人类表演与虚拟偶像的“表演”。对于虚拟偶像的“表演”，我们可以从产业链的视角出发，将“中之人”提供数据采集样本与同步数据的行为和虚拟偶像完成的外部表现视为一个整体，将提供数据采集样本与同步数据奠定“表演”基础的“中之人”和充当“表演”工具的虚拟偶像视为一个整体。“中之人”是法律上的表演者，虚拟偶像是大众观念中的表演者，共同服务于虚拟偶像运营者经济利益的实现，即服务于对投资的合理保护。如此一来，虚拟偶像“表演”中的表演者依旧是自然人，符合现行法的规定。

（二）雇佣关系基础上的职务表演：虚拟偶像“表演”中各方法律关系之厘清

就虚拟偶像“表演”参与各方的从属关系而言，可以借鉴人工智能生成内容著作权人身份确定时的考量因素与分析方法，将虚拟偶像“表演”归类为职务表演，划分“中之人”与虚拟偶像运营者间的权利义务关系。著作权人身份的确认必须考虑著作权法的立法目的：鼓励作品的创作和传播。人工智能生成内容的著作权人，无外乎三种可能：人工智能本身、人工智能设备的设计者和人工智能设备的所有者。2020年《著作权法》修改的主要思路之一，是合理平衡各方利益，划分创作者和推动作品商业使用的产业之间的利益并作出合理分配，使创新和产业发展相互促进。将人工智能确立为著作权人没有法律意义，根本原因正如萨缪尔森教授所言，“版权制度在历史上一直都只是对人赋权。……其强有力的理由是：机器享有知识产权毫无意义，因为机器无需获得排他性权利来激励其创作”。而在人工智能设备的设计者和所有者之间，将所有者确立为著作权人有助于作品的利用和再创作，实现社会公众、人工智能设备设计者、人工智能设备所有者的共赢。在主体资格上，可基于雇佣、转让或身份重合的具体情形，以人工智能设备所有者吸收或取代设计者，将人工智能设备所有者输入数据的行为视为“创作”，由人工智能设备所有者取得著作权。

出于解决问题、保障产业发展的相同考虑，我们可将提供数据采集样本与同步数据的“中之人”同虚拟偶像一起视为一个整体，明确虚拟偶像是“中之人”根据运营者的指示完成表演、实现经济利益的辅助工具，由此，“中之人”的行为构成特殊的“职务表演”。受演艺行业专业化程度不断提升的影响，拥有资金、技术、渠道、媒体资源等竞争优势的演出机构在虚拟偶像运营中将居于统治性地位，个人单独运营的虚拟偶像几乎可以忽略不计。“中之人”与虚拟偶像运营者通常存在雇佣关系，“中之人”按照约定提供声音、动作等数据采集样本与同步数据的行为构成了职务表演的事实基础和部分法律依据。尽管“中之人”没有表演某个特定作品的明确意思表示，但他是清楚知晓自己所提供的数据采集样本与同步数据将会被用于“表演”某个作品的，因此，我们有理由推定“中之人”在提供数据采集样本与同步数据时有“表演”某个作品概括的意思表示。由此，“中之人”提供的数据采集样本与同步数据构成虚拟偶像“表演”的实质内容，虚拟偶像是“中之人”完成“表演”的外部表现，二者结合在一起形成了完整的表演，“中之人”因其自然人属性获得著作权法意义上的表演者身份，并因雇佣关系的存在而构成职务表演。

（三）产业逻辑与著作权法理的融通：虚拟偶像“表演”权利归属及其限制规则的特别设计

从权利创设的立法目的来看，表演者权制度中的职务表演充分考虑了表演者与演出单位的利益平衡，由虚拟偶像运营者享有表演者权中的财产权利是妥当的。2020年《著作权法》中演出单位虽然不再属于表演者，但立法者又通过新增的第40条，以“职务表演”的路径确认演出单位享有本应由演员享有的各项财产权利。“职务表演”中财产权利的归属规则充分体现了邻接权制度兼顾劳动与投资保护的立法目的：实行约定优先的原则，“有利于合理平衡演员与演出单位之间的经济利益”；无约定或约定不明情形下财产权利归演出单位享有，是侧重保护投资；财产权利归演员享有时演出单位的利益也得到了最低程度的保障，是在坚持约定优先原则的同时兼顾投资的保护。因此，演出单位基于其投资享有表演者权中的财产权利是合乎历史与现实的。具体到虚拟偶像“表演”问题上，虚拟偶像和“中之人”结合成一个整体完成“表演”，虚拟偶像运营者是演出单位，由其享有相应的财产权利同样是妥当的。

如果直接沿用现行法中职务表演的权利归属规则，虚拟偶像运营者的利益将受到极大影响。根据2020年《著作权法》第40条的规定，完成职务表演的演员有“表明表演者身份”“保护表演形象不受歪曲”的人身权利，财产权利则采约定优先原则，没有约定或约定不明时按法定原则由演出单位享有。立法者确立无约定或约定不明时财产权利归属的思路，是遵从体系解释的要求，适用《民法典》第510条的规定，按照合同相关条款或者交易习惯确定合同的主要内容。在虚拟偶像运营的市场实践中，“中之人”必须保持身份的秘密性，否则就会构成违约，并承担法律责任。显然，照搬2020年《著作权法》第40条，由“中之人”享有上述权利，不符合可用于补充合同内容的交易习惯，也无法满足虚拟偶像运营者的利益保护需求。

我们固然可以坚持人身权利不得移转的法理，但必须正视如下现实：虚拟偶像“表演”首先是一个商业行为，权利归属必须尊重商业逻辑。我们也不能选择性失明，忽略现行《著作权法》长期存在的大多数情形下著作人身权由作者以外的主体享有的现实：特殊职务作品情形下作者只享有署名权，其他人身权利和所有的财产权利均由法人或者非法人组织享有；电影作品、电视剧作品这两类视听作品，编剧、导演等作者只享有署名权，其他人身权利和所有的财产权利都由制作者享有；除署名权只能归作者享有之外，“其他视听作品”的人身权利与财产权利归属都可由当事人约定；委托作品的著作权归属可以通过合同约定，法条中并没有出现署名权等人身权利不得转让的禁止性表述；法人作品情形下实际创作者更是被彻底取消了作者资格。上述条文中均出现了人身权利移转的情形，体现了商业投资对著作权制度的影响。按照上述条文，除署名权之外的其他人身权利，都可以由作者以外的主体享有。如果我们再向前推进，著作权法中的人身权利本身是否是真正意义上的人身权利，也是存在明显分歧的，作者权体系国家与版权体系国家在这一点上很难达成共识。当然，这一问题超出了本文的研究范围，不再赘述。

从权利创设的历史来看，表演者权制度的正当性基础是劳动与投资的保护。众所周知，表演者权的产生与留声机唱片、电影和无线电广播的发明密不可分，由于这些发明的产生，艺术家们的杰作不再受现场演出的限制，大众可以通过购买唱片等方式取代付费现场观看，“而这些再现行为可以导致对艺术家们所应当获得的某种适当报酬的危害”。于是，生计受到影响的单个表演者们借助工会的集体力量，对现场录制的行为进行控制，最终形成了表演者权制度。因此，从产生之初，表演者权制度就带有浓厚的工具主义特征，是利益再分配的工具。在作者权体系框架下，表演被认定为作品的“再现”，而“再现”是展示原作品的独创性表达，并非基于原作品“再创”新的独创性表达。换言之，表演受到保护，不是因为表演结果具有独创性，而是因为表演行为蕴含表演者的劳动。伴随着演艺活动的专业化，单个表演者独立演出的情形越来越少，加入演出机构的表演者成为常态，演出组织者的角色日趋重要，投资的保护就成为表演者权制度的另一正当性基础。

表演者权的权利归属，应以制度的正当性基础和立法目的的实现作为规范设计的依据。“法律概念的构成上‘必须’考虑拟借助该法律概念来达到的目的或实现的价值”，概念设定遵循这样的限制条件，权利归属同样如此。知识产权法的基本功能是分配基于符号表达产生的市场利益，表演者权制度的正当性基础，是劳动与投资的保护，因此，表演者权权利归属规范设计的优劣，同样应以市场利益的合理分配作为评判标准。当商业逻辑与法律逻辑冲突时，只要商业逻辑没有违背诚实信用、公序良俗这两条充当禁止性规范的原则，根据法的第二性原理，“法不能无视第一性的社会现实，法的调整技术不能从根本上与社会现实形成冲突”，第二性的法律逻辑就应当让位于第一性的商业逻辑。即便是著作人身权，我国立法也未一概禁止移转至作者之外的主体，而只是规定“原则上”“一般情况下”不能转让，以特别规定确认人身权利移转行为的有效性，并不违背立法者的原意。退一步讲，即便考虑著作权法大修大改的难度，继续坚守署名权不能移转的法理，我们也可以在立法中确认其他人身权利的移转，增加署名权行使的限制性规定，实现产业逻辑与著作权法理的融通。行业实践之所以禁止“中之人”表明身份，是因为身份信息的泄露会导致虚拟偶像人设坍塌等影响虚拟偶像正常商业运营的后果。因此，未来修改著作权法时应当尊重商业逻辑，对虚拟偶像运营中“中之人”表演者权的归属与限制，作出特别处理。

基于虚拟偶像“表演”的特殊性，我们可以借鉴人工智能生成内容权利归属的认定思路，但应当考虑产业实践与商业逻辑，以“特殊职务表演”划定权利归属及其受限规则。权利归属必须考虑立法的可能性，在人工智能生成内容的保护问题上，由人工智能设备所有者享有著作财产权，排除其享有著作人身权的可能，是解决主体之问的最佳方案。同理，应由虚拟偶像运营者享有基于虚拟偶像“表演”所产生的财产权利。略有区别的是，虚拟偶像运营者还享有“保护表演形象不受歪曲”的权利，以此来保障合法的商业利益和正当的市场秩序。“中之人”享有署名权，但署名权的行使受到合同的约束，虚拟偶像运营者基于合同要求“中之人”对身份信息保密的行为不构成侵权。作为表演者，因合同条款的限制，“中之人”“表明表演者身份”的权利处于隐而不发的状态。如果虚拟偶像运营者对“中之人”的身份信息作了错误表述，那么“中之人”有权要求虚拟偶像运营者作出更正。“中之人”提供数据采集样本与同步数据的行为构成职务表演，但又与现行法中职务表演的权利归属规则有明显不同。因此，考虑到产业实践与商业逻辑，借鉴特殊职务作品权利归属与权利内容配置的规定，未来修法时可在《著作权法》中创设“特殊职务表演”以回应虚拟偶像的商业运营问题，确认“中之人”享有“表明表演者身份”的人身权利，虚拟偶像运营者享有“保护表演形象不受歪曲”的人身权利和所有财产权利，认可以合同方式对“中之人”“表明表演者身份”的权利进行限制的合法性，兼顾产业链上不同环节主体的合法利益，推动虚拟偶像“表演”行业的健康、有序、可持续发展。

基于上述分析，本文提出如下立法（建议增列为《著作权法》第40条第3款）：通过虚拟偶像完成的职务表演，演员享有署名权，其他权利由法人或者非法人组织享有，当事人对署名权的行使另有约定的，按照其约定。

结 语

2016年被一些学者称之为“虚拟现实（VR）和增强现实（AR）之年”，首要原因是计算机能力的指数级增长，让我们可以在更小的设备上实时处理海量数据，生成高度逼真的图像。显然，随着技术的不断进步，虚拟现实的适用空间只会越来越广，元宇宙引起广泛关注即缘于此。可以预见，虚拟偶像“表演”会和我们每个人的日常生活发生关联。“艺术发展总是因工具、手段的丰富而变迁成长”，虚拟偶像这一工具的使用，既为人类带来新的艺术体验，也给人类带来新的法律问题。有学者指出：“虚拟人的使用，只受限于我们的现象力。”而我们的想象力，又受限于所处时代的技术发展阶段、商业运营模式和法律调整水平。

基于对现有技术的认知，本文认为，虚拟偶像是以可视化方式展现的数据，虚拟偶像“表演”的本质是借助虚拟现实技术对作品进行复制、表演、广播、信息网络传播等方式的利用，虚拟偶像“表演”过程离不开“中之人”提供数据采集样本与同步数据。虚拟偶像“表演”是商业行为，对“表演”的保护应当尊重商业逻辑与行业习惯。与此同时，我们也应重新审视著作权法中人身权利不得移转的法律逻辑，正视现行规范中长期存在的人身权利移转的明文规定与商业实践。虚拟偶像“表演”的著作权保护，可以借鉴人工智能生成内容著作权法保护模式的探索，在著作权法层面进行积极的制度创新回应现实需求：将作为表演工具的虚拟偶像同提供数据采集样本与同步数据的“中之人”一起视为完成“表演”行为的整体，以“特殊职务表演”定性虚拟偶像“表演”行为、划界权利归属；“中之人”享有“表明表演者身份”的人身权利，虚拟偶像运营者享有“保护表演形象不受歪曲”的人身权利和其他财产权利，当事人可以在合同中对“中之人”“表明表演者身份”权利的行使作出限制性约定，以人身权利的分享和合同限制推动产业的持续、健康发展。