明星代言侵权广告的法律责任

对于明星广告代言，现行法律规定主要集中于明星代言虚假广告的责任承担，对于明星在广告代言过程中涉及著作权乃至知识产权侵权的责任承担问题，目前主要有赖于司法实践进行个案裁判，本文拟介绍三个此类典型案例的法院观点，总结裁判标准，提供风险隔离建议。

1、整体结论

在由广告主或广告公司制作广告内容的前提下，代言人通常不对其代言含侵犯他人著作权内容的广告承担侵权责任，除非代言人与广告主或广告公司存在共同侵权的主观过错（故意或者重大过失）。

2、关键裁判观点

更为关键的问题是，如何证明代言人不存在故意或者重大过失？代言人应尽到何种程度的审查义务才可被认定为不存在故意或者重大过失？需要在具体案例中总结裁判规则。

本文总结关键裁判观点如下：

1. 代言人作为侵权作品的“表演者”，因不对广告署名具有决定权和署名义务，故不侵犯权利人的署名权。

2. 代言人已被告知“表演”作品系合法授权，可以推定并不明知或应知作品侵权，并且其仅是根据其工作室的安排完成相应的表演合约，亦不应被施加进一步核实权利人真实情况的义务，故不承担赔偿责任。

3. 代言人与广告主签署服务合同，其提供服务或受托从事行为的法律后果由邀请或委托一方承担，并且权利人应证明代言人存在侵权过错，代言人参加宣传会及站台活动并不足以证明其存在过错。

4. 仅因为经纪公司切换，不足以证明代言人授权或同意新经纪公司使用侵权作品。侵权作品可从公开渠道获得，可以用以佐证代言人并无侵权行为。

3、工作室可有效隔离侵权风险

明星成立工作室可实现权责分离和“防火墙”作用，如其代言侵权作品，在认定主观故意方面具有有效的隔离效果，还可以降低核实权利人真实情况的审查义务。

如代言人能够进一步证明其仅是根据工作室的安排完成相应的表演合约，例如已经要求工作室严格审查著作权授权来源，则可进一步降低侵权赔偿风险。

4、案例分析

【案例一：“康师傅冰绿茶”《胜利滋味》广告侵犯著作权案（(2009)一中民初字第5127号、(2012)高民终字第1036号）】

原告主张：被告天津某公司的产品“康师傅冰绿茶”在某电视台做广告时所用的广告歌曲《胜利滋味》系未经许可对其享有著作权的音乐作品《诱惑力》的乐曲和歌词的使用或改编。同时，作为“康师傅冰绿茶”形象代言人的林某对《胜利滋味》的演唱行为亦未得到原告的许可。三被告侵犯《诱惑力》词曲著作权人的著作财产权和署名权、修改权、保护作品完整权等著作人身权，要求三被告承担停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉和赔偿经济损失。

一审法院认定：康师傅冰绿茶广告在未经著作权人许可的情况下，使用共计八小节《胜利滋味》曲调部分的行为，使三被告分别侵犯了《诱惑力》的曲作者的署名权、复制权、表演权、广播权，但并未侵犯修改权和保护作品完整权。

天津某公司作为康师傅冰绿茶广告的实际受益人，林某作为康师傅冰绿茶广告中被控侵权音乐作品的表演者，某电视台作为含有被控侵权音乐作品的康师傅冰绿茶广告的播放者，在已经认定该广告中所含音乐作品构成对原告享有权利的音乐作品《诱惑力》的曲调部分著作权的侵犯的情况下，应当据此承担相应的侵权责任。

对于被告林某和某电视台而言，由于其二者对是否以及通过何种方式为原告进行署名的问题并无任何决定的权力，也不负有在被控侵权作品使用的过程中为原告进行署名的义务，故林某和某电视台的行为未构成对原告署名权的侵犯，对原告所提要求二者赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，本院不予支持。

作为表演者的林某，其仅是根据其工作室的安排完成相应的表演合约，虽然其表演的音乐作品《胜利滋味》的曲作者另有其人，但在第三人已经就与代言合同有关的证据提交本院的情况下，要求作为表演者的林某进一步去核实权利人的真实情况无疑是对其施加了不应有的审查义务，故其亦不应承担相应的赔偿责任。

二审法院认定：作为表演者的林某，在已经被告知《胜利滋味》有合法授权的情况下，难以进一步核实权利人的真实情况，因此并无过错，不应承担赔偿责任。

案例评析：

1. 根据本案法院观点可知，代言人作为侵权作品的“表演者”，因不对广告署名具有决定权和署名义务，故不侵犯权利人的署名权，代言人已被告知“表演”作品系合法授权，可以推定并不明知或应知作品侵权，并且其亦不应被施加进一步核实权利人真实情况的义务，故不承担赔偿责任。

2. 本案特别之处还在于：最终被判定承担侵权赔偿责任的天津某公司作为广告主，曾与林某所在的工作室签署代言合同，约定广告主题曲由工作室艺人创作，本案事发后，工作室还向广告主出具了《承诺书》，承诺广告歌曲涉嫌侵犯权利人著作权事宜，由工作室承担全部责任。

更特别的是，对于林某演唱版本的《胜利滋味》，第三人还出具过版权证明书证明广告歌的词曲来源合法，但事实上著作权另有他人。

简单来说，广告主找到明星工作室专门创作了广告歌曲，明星工作室基于他人（错误的）版权证明交付了歌曲并交由明星演唱，即使工作室承诺承担全部责任，法院最终也未认定明星承担赔偿责任，仍由广告主承担侵权赔偿责任。

由此可知，明星成立工作室可实现权责分离和“防火墙”作用，如其代言侵权作品，在认定主观故意方面具有有效的隔离效果，还可以降低核实权利人真实情况的审查义务。如代言人能够进一步证明其仅是根据工作室的安排完成相应的表演合约，例如已经要求工作室严格审查著作权授权来源，则可进一步降低侵权赔偿风险。

同时，由本案可知，广告主承担的责任异常沉重，即使“全权”委托艺人创作歌曲、拿到免责声明、提供（错误的）版权证明，也不能免除侵权赔偿责任。因此广告主在制作、使用广告素材时应当不仅进行著作权来源的形式审查，还需要尽可能进行实质审查，避免潜在侵权风险。当然，法院也提示如若天津某公司认为侵权责任的承担系源于合同纠纷，亦需通过另案予以解决，意思是广告主也可以通过违约之诉得到补偿。因此广告主亦可以在合同中约定较为高额的不侵权保证违约金，以尽可能覆盖由潜在侵权导致的对外赔偿和声誉损失。

【案例二：“月星家居，我心中的家”广告语侵犯著作权案（（2011）普民三(知)初字第1号、（2012）沪二中民五(知)终字第11号）】

原告主张：被告上海某公司曾征集家居代言词及广告语，原告创作并投稿9字广告语短句“月星家居，我心中的家”，被告评选结果中并不包括原告创作的该9字广告语，但上海某公司后续发布了由吴某代言的6字广告语“月星，心中的家”，原告主张上海某公司及吴某侵犯了其对涉案作品依法享有著作权中的发表权、署名权、复制权、广播权、信息网络传播权、修改权、保护作品完整权等合法权利，并要求上海某公司及吴某侵犯据此承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

一审法院认定：尽管广告语短句字数不一，但构成实质性相似。原告提交的9字广告语短句，并不构成我国《著作权法》上所称的作品，只是传递一种思想、一种观念，缺乏《著作权法》所要求的独创性这一条件，原告虽进行版权登记，但不能够说明已取得著作权。被告上海某公司已在广告语征集活动前已经使用了6字广告语，故原告的侵权主张不成立。

鉴于原告提交的9字广告语短句不构成作品，故要求吴某共同承担赔偿责任，缺乏法律依据。即使属于“作品”，吴某亦不承担侵权责任，原因有两点：

第一，上海某公司与吴某之间的代言合同，本质是由上海某公司委托吴某在其制作的广告片中说出其推出的代言词，并由上海某公司按照约定支付相关报酬。故吴某与上海某公司之间应属服务合同关系，而通常情况下，受邀提供服务的一方或者受托从事一定行为的一方，其提供服务或者从事受托行为的法律后果，应该由邀请的一方或者委托的一方承担。

第二，承担侵权责任以行为人存在过错为前提，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的除外。本案中，原告主张的吴某曾经在杭州为上海某公司进行过产品宣传会，以及与上海某公司董事长一同出席在南京的颁奖典礼等，并不能得出吴某与上海某公司在推出“月星，心中的家”这一广告语时存在着共同的侵权故意或者过失。故原告在本案中尚未证明吴某在代言活动中存在过错。

二审法院认定：“月星家居，我心中的家”，无论在内容、表达形式、句型结构上都较为简单尚不具备《著作权法》要求的作品应当具有的最低限度的创造性。故“月星家居，我心中的家”不具有独创性，不能认定为《著作权法》所称的作品。但是，需要指出的是“月星家居，我心中的家”本身由文字组成，可以由某种有形形式复制，故“月星家居，我心中的家”并非思想观念，而是表达。原审法院关于“月星家居，我心中的家”仅是一种思想观念的表述有所不当，应予纠正。但两被告仍不构成著作权侵权。

案例评析：

1. 根据本案法院观点可知，判断代言人在广告中使用广告短语是否构成侵权，需要首先判断广告短语是否属于著作权法下的作品，一般而言，广告短语虽为表达，但难以被认定为具有独创性。如果不构成作品，代言人自然也就不具有和广告主构成共同侵权的可能。

2. 即使广告语构成作品，代言人与广告主签署服务合同，其提供服务或受托从事行为的法律后果由邀请或委托一方承担，并且权利人应证明代言人存在侵权过错，代言人参加宣传会及站台活动并不足以证明其存在过错。

由此可知，证明代言人存在主观过错的举证责任在于权利人，证明难度较高。代言人为避免承担责任，可以与广告主签署服务合同或委托合同，约定受广告主指令提供服务，广告主承诺广告内容（可特别包括广告词）不侵犯他人的知识产权，同时，应避免任何可能被认定为已明知或应知侵权存在的情形，例如权利人已发出通知或提出质疑。

【案例三：经纪公司切换后侵犯艺人宣传照著作权案（(2015)普民三(知)初字第92号、 (2016)沪73民终121号）】

原告主张：原告作为演艺经纪公司，为旗下艺人鹿某拍摄宣传照片并享有著作权，而鹿某、韩某公司、苏某公司未经其许可，在相关线上专卖店、线下专卖店擅自使用、复制以及通过互联网络向公众提供涉案照片，用于宣传韩某公司的产品，侵害了其对涉案照片享有的著作权，请求停止侵权、消除影响、赔偿损失。

一审法院认定：现有证据难以支持原告主张鹿某构成侵权的诉讼请求，原因是：

其一，原告并没有充分证据证明，鹿某本人授权、同意韩某公司和苏某公司使用涉案照片，或者是三者共同策划实施了使用涉案照片的行为。仅仅因为鹿某在离开原告之后成为了韩某公司的代言人，就推断出鹿某一定是授权或者同意韩某公司和苏某公司使用涉案照片，这一推断并没有事实和证据支持。

其二，在法院组织的当庭演示过程中，也证明可以从互联网上搜索到涉案照片。虽然原告认为并不能证明当时的情形，但是演示毕竟证明了照片是可以通过互联网传播的。这些证据证明，涉案照片可能的传播渠道并不具有唯一性。

其三，有关鹿某实施了侵权行为的举证责任，依法应该分配给原告，而不是鹿某。鹿某作为被控侵权的一方，否定自己曾经授权或者同意韩某公司和苏某公司使用涉案照片，并不需要举证。

在上诉过程中，鹿某抗辩：1、其并不知晓涉案照片著作权约定归属问题；2、涉案照片已对外公开发售，原告认为鹿某向韩某公司、苏某公司提供的主张不能成立；3、鹿某在收到本案传票后始知苏某公司使用涉案照片，原告并无证据证明鹿某参与侵权行为。

二审法院认定：原告并未提供证据证明涉案线上及线下专卖店使用的照片系由鹿某提供，也未提供证据证明鹿某明知、允许、帮助韩某公司和苏某公司使用涉案照片。此外，原告认为鹿某对被代言公司即韩某公司的宣传材料负有审查义务的主张，也缺乏法律依据。

案例评析：

1. 本案涉及代言人切换经纪公司后，在新经纪公司使用原经纪公司享有著作权的本人宣传照，是否构成著作权侵权的问题。

2. 法院明确将代言人实施侵权行为的举证责任分配给权利人（原告），并明确说明代言人无需举证其曾授权他人使用侵权作品。

3. 仅因为经纪公司切换，不足以证明代言人授权或同意新经纪公司使用侵权作品。侵权作品可从公开渠道获得，可以用以佐证代言人并无侵权行为。

4. 权利人举证的重点是代言人提供了侵权作品（具有侵权行为），明知、允许、帮助他人使用侵权作品（具有侵权过错），相对应的，代言人抗辩的重点也是并不知晓作品权利归属，合理解释何时知悉新经纪公司的侵权行为，有助于帮助认定代言人不具有主观过错。

综上可知，三个案件中，代言人均被主张在代言过程中使用了他人享有著作权的作品，但法院均认定权利人未能证明代言人存在主观过错，而无需承担侵权赔偿责任。

5、有必要澄清的问题

其一，有的法院将代言人视为工作室旗下艺人和广告的“表演者”（案例一），而《著作权法》下规定的“表演权”是指现场表演（通过表演者现场表演或再现作品内容）和机械表演（通过机械设备如扩音器或大屏幕再现作品内容），均是指在特定的时间和空间范围内向公众传播的方式。如果代言人在直播或现场通过演唱、朗诵、弹奏等方式再现含侵权作品的广告内容，则可能构成侵犯表演权；如果代言人事先录制好含侵权作品的广告内容并在互联网上进行交互式公开传播，则可能构成侵犯信息网络传播权。所以一定要区分通俗理解的“表演”和《著作权法》规定的“表演”，不能将明星在广告中的“表演”一概套用《著作权法》中的表演权，甚至直接认为应根据法律由“表演组织者”取得许可、支付报酬。由此可知，代言人在不同场合下的行为将会构成对权利人不同权利类型的侵犯风险，这在认定侵权行为时具有重要区别意义。

其二，有的法院将代言人视为受聘的服务提供者或受托者（案例二），则代言合同在法律属性上属于服务合同，还是委托合同，甚至是劳务合同，则仍存争议。明星代言时通常会由广告主与明星所属工作室签署服务合同，约定由明星提供形象策划、创意顾问或者广告代言等服务。如果仅是提供广告代言，则代言人更容易被认定为接受指令一方，而如果还提供形象策划、创意顾问，则会增加代言人实质参与广告活动策划的可能性，从而增加共同侵权的法律风险。由此可知，代言人签署的代言合同的法律属性和涵盖范围在认定侵权过错方面亦具有重要的区别意义。