论假冒注册商标罪中 “基本无差别”商标的认定

内容提要：假冒注册商标罪中“基本无差别”商标的含义，可以从定性与定量两个层面予以把握。由于理论界和司法实务对“基本无差别”商标的参照对象、判断基准、判断方法及其关系问题理解不一致，致使“基本无差别”商标的认定并不统一。基于此，“基本无差别”商标的认定需要从四个方面进行优化：参照对象适用核准注册范围说；以“一般公众的认识”为判断基准，并将其限缩为“相关消费者”的“一般注意力”；依据不同类型商标的特性，将整体观察与显著部分观察方法相结合；强调“基本无差别”与“足以对公众产生误导”的并列关系，并侧重对前者的独立判断。

根据我国《刑法》（2020年修正）第213条的规定，认定假冒注册商标罪的两个重要条件分别是“同一种商品”和“相同商标”。其中，“相同商标”包括完全相同商标和基本相同商标。实践中，“完全相同”商标的认定并无太大疑问，“基本相同”商标的认定却难以把握，且存在较大争议。为进一步明确基本相同商标的认定，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2011年《意见》）第6条第4款规定，“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的商标属于“基本相同”商标。根据这个规定，认定“基本相同”商标的前提是“视觉上基本无差别”。然而，2020年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称2020年《刑事解释（三）》）第1条以“基本无差别”替代了“视觉上基本无差别”的表述。因此，假冒注册商标罪中“基本相同”商标的认定关键，由“视觉上基本无差别”转变为“基本无差别”。

目前，我国学界关于“基本无差别”商标认定的针对性研究付之阙如，相关论述基本散见于个罪研究中，缺乏“基本无差别”商标认定的独立阐述与针对性研究。针对这一现状，对假冒注册商标罪中“基本无差别”商标认定进行专门、系统性的研究，具有重要的理论意义。另外，由于理论上对“基本无差别”商标界定不清，导致司法实践难以将抽象的概念统一适用于裁判中，出现了一些同案不同判的现象，不仅损害了当事人利益，也损害了司法权威。据此，统一“基本无差别”商标的认识，从而指导司法实践中“基本相同”商标的认定，对区分假冒注册商标罪与商标民事侵权的界限，具有重要的实践意义。本文以假冒注册商标罪中“基本无差别”商标的认定作为切入点，期盼明晰其中问题，为司法实践中“基本相同”商标的认定提供切实可行的参考意见。只有将前述问题研究透彻，才能适当处罚各类假冒注册商标行为，实现定罪与量刑的统一。

一、假冒注册商标罪中“基本无差别”商标的界定

（一）“基本无差别”商标的含义

“基本无差别”的表述由2020年《刑事解释（三）》提出。在此之前，2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2002年《解释》）、2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2004年《解释》）、2011年《意见》以及2020年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（以下简称2020年《征求意见稿》）一直以来用的是“视觉上基本无差别”的表述。“基本无差别”含义的理解，须考察相关法规表达的立法原意才能得出合理的结论。因此，本文先探讨“视觉上基本无差别”的含义，再探讨“基本无差别”的含义。

学界认为，“视觉上基本无差别”是指假冒商标与注册商标相比，在商标整体、细节上存在细微差别，但从视觉上不易发现其中的差异。本文认为，该抽象性的界定过于模糊，不便于实务操作。“视觉上基本无差别”的含义，应从定性与定量两个层面予以把握，更具有操作可能性。其中，定性相当于“有与无、是与否”的判断；定量相当于“多与少、重与轻”的程度判断。在定性层面上，“视觉上基本无差别”肯定了差别的存在，即“有差别”；在定量层面上，“视觉上基本无差别”指出了差别的程度，即“基本无”。

下文进一步考究“基本无差别”的含义。从文字表述来看，“基本无差别”与“视觉上基本无差别”的区别仅在于前者删除了“在视觉上”这一限定条件。若要探究“基本无差别”的含义，需要判断是否会因删除了“在视觉上”这一限定条件，使得“基本无差别”有了新的内涵。要得出结论，需要运用解释方法予以解释。刑法的解释方法有主客观解释之争，前者以阐明立法原意为目标，后者以发现规范的客观意思为目标。从2004年《解释》、2011年《意见》以及2020年《刑事解释（三）》不断调整相同商标的规定，可以看出，立法乃有意对“基本无差别”的表述进行规范。因此，此处应遵循立法原意而采取主观解释。最高人民法院发布的《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）〉的理解与适用》指出：“鉴于《商标法》规定了声音商标，因此2020年《刑事解释（三）》删除了‘在视觉上’这一限定条件。”可见，立法者之所以采用“基本无差别”的表述，并不是赋予“基本无差别”新的内涵，而是为了适应《商标法》关于声音商标的相关规定，使法条之间更加协调。正如张明楷教授所言，“刑法乃正义的文字表述，若出现不协调的现象，就会违背正义。”因此，对于“基本无差别”的含义，同样可以从定性与定量两个层面予以考察。

1.定性层面的含义：“有差别”

从条文的表述来看，“基本无差别”先是肯定了差别的存在，如果根本没有差别，则是完全相同，而非基本相同。至于如何识别假冒标识与注册商标之间是否有差别，可以从商标是否增加了新内容、是否发生了变体两方面予以判断。

一是判断商标是否增加了新内容。2004年《解释》和2011年《意见》对于基本相同商标的认定，未规定商标增加新内容的情形。2020年《刑事解释（三）》第1条第4款开始提出这一判断标准。但是，该项规定并未完全列举商标增加新内容的情形，而是以“等”作为兜底。只有正确理解兜底条款涵摄的范围，才能做到既不扩大、又不缩小认定商标增加新内容的情形。本文认为，可以按照同类解释的原则，在尊重立法本意的前提下，谨慎认定商标增加了新内容的其他情形。除了该款规定列举的“通用名称、型号”外，可以参考《商标法》（2019年修正）第10条“不得作为商标使用”、第11条“不得作为商标注册”标志的规定。正因为上述要素被立法禁止使用，当假冒标识增加上述要素且满足“不影响注册商标显著特征”要件时，其与注册商标应认定为“基本无差别”。

二是判断商标是否发生了变体。2011年《意见》第6条前2款以及2020年《刑事解释（三）》第1条前2款列举了商标发生变体的具体情形。考虑到无法列举商标发生变体的所有情形，2011年《意见》第6条第4款以及2020年《刑事解释（三）》第1条第6款，均以兜底条款作为判断商标是否发生变体的总原则。

2.定量层面的含义：“基本无”差别

从定量层面来看，“基本无”强调差别程度上的轻微，从而区别于近似商标。基本相同商标差别“基本无”的程度显然大于近似商标。换言之，基本相同商标的差别程度相对于近似商标而言更为微弱。例如，与注册商标“娃哈哈”形近、音似的“哇哈哈”，与注册商标“奥利奥”形近、音似的“澳利奥”，都是近似商标。近似商标与注册商标在“形、音”上存在较大差异，消费者可以轻易识别，达不到基本相同商标所强调的差别程度上的“基本无”。

综上，“基本无差别”商标是指定性上“有差别”，区别于完全相同商标，定量上“基本无”差别，区别于近似商标的商标。

（二）“基本无差别”商标的特征

1.与注册商标具有相似性

“基本无差别”商标第一个特征是与注册商标具有相似性。相似性是从“基本无差别”的定量含义总结而来。从“基本无差别”的文字构成来看，“基本无差别”由“基本无”和“差别”两部分组成。“基本无”在前，“差别”在后。“基本无”强调的是程度上的问题，以此来区别近似商标。

从数量关系来看，在图1中，假设在0到1的区间范围内，越往1靠近，近似值越大；反之，越往0靠近，近似值越小。近似商标的相似性只要达到或超过折中线即中间值，就可以认定为民事意义上的近似商标。而“基本相同”商标中“基本无差别”商标的相似性得远远超过折中线，甚至要达到4/5以上的相似值才能构成“基本无差别”商标。正因“基本无差别”商标的相似性远远大于近似商标，会导致消费者难以识别，才有被刑法规制的必要。

从逻辑关系来看，“基本无差别”商标被包含在近似商标中，图1数量关系图也能验证这一点。当一个商标构成“基本无差别”商标，当然也是近似商标；当一个商标是近似商标，却不一定构成“基本无差别”商标。基于法秩序统一的原理，刑法对作为前置法的民法既具有一定的从属性，又具有一定的独立性。刑法的从属性是指合法的统一，即不构成民事意义上的“近似商标”，一定也不属于刑事意义上的“基本无差别”商标。从图1也能看出，当不是“近似商标”时，它的相似值是没有达到折中线的，其更不可能跨越折中线，达到相似值高于4/5的“基本无差别”商标的区间范围内。刑法的独立性表现在构成民事意义上的“近似商标”，也不一定属于刑事意义上的“基本相同”商标中的“基本无差别”商标。近似商标虽然相似，但近似商标实际上与注册商标本身还是存在较大程度的差异，经过一般辨认，尽到普通注意义务，消费者就可以发现区别。因此，“基本无差别”商标的相似性与近似商标中的相似性并不等同，“基本无差别”商标相似性的程度远远高于近似商标相似性的值。

2.与注册商标具有差异性

“基本无差别”商标的第二个特征是差异性。众所周知，完全相同商标是指在名称、文字、图形、颜色等要素上均相同的商标。如图1所示，从数量关系来看，在0到1的区间，完全相同的近似值直接达到了最大值1，即无论从哪个角度观察，都一模一样。而“基本无差别”商标基于差异性这一特征，与完全相同商标之间出现了一条狭窄的“鸿沟”，以此区别于完全相同商标。相反，假设两商标之间不存在差异性这一特征，就是完全相同商标，而非“基本无差别”商标。

“基本无差别”商标因具有差异性与相似性两个特征，区别于完全相同商标与近似商标。因此，“基本无差别”商标是介于完全相同商标与近似商标之间，是与注册商标极为相似，但又存在细微差异的商标。

（三）“基本无差别”商标与“视觉上基本无差别”商标的关系

立法修改前，理论研究和司法实践对“视觉上基本无差别”商标的界定，包含了“视觉上有差别”但是实质上“基本无差别”的部分。例如，商标字体大小以及字间距的变化，从严格意义上来说，仍是“视觉上有差别”商标。但在2020年《刑事解释（三）》出台之前，此类商标属于“视觉上基本无差别”商标的范畴。可见，理论或实务原先的做法，是弱化“视觉上”的限定条件，使“视觉上”稍有不同的情形也纳入到“视觉上基本无差别”的范畴，这是对“视觉上基本无差别”进行扩大解释以满足司法实践的客观需要。也就是说，原来认定的“视觉上基本无差别”的范围较大，包含了“视觉上有差别”，但实质上仍是“基本无差别”的部分。这也意味着立法修改前，“视觉上基本无差别”的表述并不准确。最高人民法院和最高人民检察院正是注意到该问题，且为了适应《商标法》关于声音商标的规定，故在最新司法解释中采用“基本无差别”的表述。虽然从逻辑关系上而言，“基本无差别”与“视觉上基本无差别”是包含关系（如图2所示），但二者在司法实践的认定过程中，范围却是一致的，即“视觉上基本无差别”等同于“基本无差别”。

二、假冒注册商标罪中“基本无差别”商标司法认定存在的问题

司法实践中，假冒注册商标罪中“基本无差别”商标认定存在两个问题：一是将“基本有差别”不当认定为“基本无差别”；二是将“基本无差别”不当认定为“基本有差别”。前者主要表现为检察机关将一些本不应认定为“基本无差别”的假冒注册商标案件不当地提起公诉。正如李建明教授所言，“不少错案与检察活动有关，不是在检察环节上发生，就是在检察环节上发展。”检察机关作为法律监督机关，应对诉讼推进起着承前启后的重要桥梁作用，对诉讼行为的依法进行起着重要的监督、纠错作用。倘若检察机关在审查起诉环节就将一些明显不属于“基本无差别”的案件提起公诉，会导致司法资源的浪费。因此，对假冒注册商标罪中“基本无差别”商标存在的问题进行研究，不仅有利于法院在司法审判中作出正确裁判，更有利于检察院在起诉环节正确认定假冒注册商标罪。后者主要表现为法院将本应该认定为“基本无差别”的假冒注册商标案件不当认定为无罪。将刑法上的“基本相同”商标不当地认定为民事上的近似商标，不仅损害了商标权人的利益，也无法有效打击犯罪行为。

（一）将“基本无差别”商标不当认定为“基本有差别”商标

在陈之瑶销售假冒注册商标的商品罪一案中，一审法院认为，被告人所使用的假冒标识，应认定为与注册商标是“基本无差别”，构成相同商标，但二审人民法院撤销了一审判决。本文认为，一审法院的判决并无问题，二审法院之所以撤销一审法院的判决，是将“基本无差别”商标不当地认定为“基本有差别”商标。理由如下。

一是两个商标的显著部分相同。本案中的注册商标是图片，是由文字和字母组成的图形共同构成的组合商标，其中字母为“Y”“G”，文字为“冶钢”，字母构成的图形部分较大，文字部分较小，因此，注册商标的显著部分为字母组成的图形，文字是非显著部分。被告人陈之瑶使用的标识为图形图片，与涉案注册商标相比，缺少了“冶钢”二字。由于本案是组合商标，比对时应结合整体观察方法与显著部分观察方法。本案中，由字母“Y”“G”组成的图形是主要部分，虽然注册商标与假冒标识的图形大小有差别，但被告人使用标识的字母越大、图形越大，二者显著部分就越相同。

二是商标中字母与文字的指向相同。本案中被告人所使用的标识尽管没有文字，但其使用的图形“Y”“G”为“冶钢”二字的首字母，使得字母与文字具有了相同的指向性，甚至可以通过与特殊图形的联系，由“Y”“G”直接得出“冶钢”的判断，大大降低了“冶钢”二字对公众整体视觉效果的冲击力以及商标的区分意义。

综上所述，被告人陈之瑶所使用的假冒标识与注册商标应认定为“基本无差别”，因此，一审法院认定二者是相同商标是合理的，而二审法院撤销原一审判决并不合理。二审法院是将“基本无差别”商标不当认定为“基本有差别”商标。

又如，在张某甲等假冒注册商标罪案中，欣悦五洲有限公司是“”注册商标的权利人，被告人张某甲在假冒产品上使用的标识为“欣怡五洲”。两个商标不同之处在于：一是字体不同。假冒标识“欣怡五洲”为镂空字体，注册商标“欣怡”为华文彩云字体；二是文字大小不同。注册商标“欣怡”文字大小约为“五洲”的两倍，假冒标识上的“欣怡”文字大小约为“五洲”的四分之一。据此，法院认定二者不构成“基本无差别”商标。本文认为，虽然二者在字体与文字大小上存在不同，但是，在文字商标中，文字内容本身才是文字商标的显著部分，而本案的注册商标与假冒标识的文字内容具有一致性，应认定二者是“基本无差别”。

上述两则案件均属于法院将“基本无差别”不当认定为“基本有差别”的情形，这将导致刑事上的“基本相同”商标被错误地认定为民事上的近似商标，从而无法有效打击犯罪行为。

（二）将“基本有差别”商标不当认定为“基本无差别”商标

将“基本有差别”商标认定为“基本无差别”商标，实质上是将民事上的近似商标不当地认定为刑事上的“基本相同”商标，可能扩大犯罪圈，违背刑法谦抑精神。例如，在李中来等诈骗、假冒注册商标案中，杭州某公司产品外包装袋上印有英文字母为“mitsuo”的商标，被告人李某使用的侵权商标英文字母为“mistuo”，法院认定二者构成相同商标。本文认为，涉案商标是将注册商标中的英文字母“t”与“s”的顺序予以更改，导致二者“形、音”上发生了改变，据此应否定二者的同一性，只能构成近似商标。该案可以借鉴2011年的“妮维雅”商标侵权案，虽然假冒商标“NIYEA”与注册商标“NIVEA”在“音”与“形”上都十分相似，特别是对于不熟悉英文的一般大众而言。但该商标是文字商标，其显著要素是英文字母，由于二者的文字内容不同，不满足“基本无差别”商标的相似性特征，即没有达到“基本无差别”商标强调的差别程度上的“基本无”，只能评价为近似商标。本案中，不能仅凭文字内容容易产生混淆，或者“足以对公众产生误导”，就忽略二者文字内容本质上的不同。因此，在李某假冒注册商标罪一案中，法院不应将“基本有差别”商标认定为“基本无差别”商标。

在司法实践中，将“基本无差别”商标不当认定为“基本有差别”商标，可能导致刑法上的“基本相同”商标被不当认定为民事上的近似商标，从而导致犯罪行为人漏网；将“基本有差别”商标不当认定为“基本无差别”商标，将导致民事上的近似商标被不当地认定为刑法上的“基本相同”商标，从而扩大刑事处罚范围，违背司法谦抑精神。为避免上述问题，应分析“基本无差别”商标司法认定问题的成因。

三、假冒注册商标罪中“基本无差别”商标司法认定问题的成因

“基本无差别”商标司法认定问题的成因有：参照对象不统一、未合理区分判断主体与判断基准、未厘清“基本无差别”与“足以对公众产生误导”的关系、将民事中判断商标侵权的隔离观察方法照搬到刑事案件中四个方面。

（一）认定“基本无差别”商标的参照对象存在分歧

实践中，部分商标所有权人实际使用的商标与其核准注册的商标并不完全一致。所有权人可能在注册商标上进行一定的调整或者修改后，再将该“变形”的商标使用在其商品或服务上。此时，判断假冒标识是否与注册商标“基本无差别”时，是将假冒标识与商标权利人核准注册的商标相比较，还是与商标权人实际使用的“变形”商标相比较？关于这一问题，理论界存在两种相反的观点：一种是核准注册范围说，一种是实际使用范围说。

核准注册范围说认为，法律保护的是核准注册的商标，而不是权利人实际使用的商标，应以核准注册的商标作为参照对象。实际使用范围说认为，以实际使用的商标作为参照对象与我国刑法对于商标犯罪更为严格的入罪理念相吻合。采用不同的观点，得到的结论会截然不同。例如，商标权人注册的商标为“BEST”，但是商标权人在实际使用过程中是将“Best”作为商标运用在其商品或服务上。当行为人假冒了“Best”时，若采用核准注册范围说，行为人不构成犯罪；若采用实际使用范围说，虽然行为人假冒的商标与注册的商标不一致，但行为人假冒的商标与商标权人实际使用的商标一致，故构成犯罪。又如，在“梅兰日兰”商标案中，被告人将施耐德公司注册的“梅兰日兰”商标使用在其产品上，但该公司一直未使用其注册商标。有人认为，由于该公司事实上没有使用其商标，已注册但未使用的商标未形成商誉，故不构成假冒注册商标罪。该观点是站在实际使用范围说的立场，其不看是否实际存在注册商标，而看商标持有人是否实际使用注册商标。核准注册范围说是基于假冒注册商标罪的保护客体而言，是学界的通说。1999年《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》第6条第1款也明确应以核准注册的商标为准。因此，应将假冒标识与核准注册的商标进行比较。理论界与司法实务界对参照对象认识有分歧，造成“基本无差别”商标的认定不统一。

（二）认定“基本无差别”商标的基准不统一

2020年《刑事解释（三）》没有明确两个问题：一是“基本无差别”的判断主体，即应由谁来判断假冒商标与注册商标是否构成“基本无差别”商标；二是“基本无差别”商标的判断基准，即应以谁的认识为判断准绳。对于同一个事物，不同的观察主体，施以不同的注意力，观察的结果是不同的。由于司法解释没有明确这两个问题，引发了实践难题。

目前，学界提出了“基本无差别”商标判断主体的三种模式：一是司法主体模式，认为应以专业人员的认识为准绳，依据专业人员的认识水平、实际经验认定；二是相关公众调查判断模式，认为应以消费者的判断为准，站在消费者的立场上，以普通消费者的一般注意力判断；三是“司法审判人员+公众”判断模式，认为应由司法人员和相关公众共同判断。这三种观点无非涉及接触商标的主要两类主体：一是专业人员；二是对商标有一般了解的普通公众。本文认为，上述三种模式混淆了“基本无差别”的判断主体与判断基准，这其实是既相关又不同的两个问题。判断主体是指谁有权作出两个商标是否构成“基本无差别”商标的结论；判断基准是指判断主体应基于谁的认识进行判断。判断主体和判断基准既可同一，也可不同一，认识不清会影响案件定性。例如，在位某某假冒注册商标案中，法院基于本案的经营者都不能识别涉案商标为假冒商标，得出假冒商标与注册商标“基本无差别”的结论。该案判决值得商榷的是：一方面，该案没有区分判断主体和判断基准；另一方面，经营者的认识是否能够代表一般公众的认识尚存在疑问。

综上所述，由于理论界与实务界没有区分“基本无差别”商标的判断主体与判断基准，导致“基本无差别”商标的认定基准不统一。

（三）认定“基本无差别”商标的方法不一

认定商标是否相同时，应遵循一定的方法。关于认定“基本无差别”的方法，有两种观点：一是采用整体观察方法、隔离观察方法和显著部分观察方法；二是采用整体观察方法与隔离观察方法。根据2002年《解释》第10条的规定，民事商标侵权案件的判断方法有三种，分别是隔离观察方法、整体观察方法和显著部分观察方法。观点一是沿用了上述《解释》中涉及到的三种观察方法。值得注意的是，这三种方法是否能同样适用于刑事商标犯罪，用以判断“基本无差别”？本文认为，在判断某一标识与注册商标是否属于“基本无差别”商标时，不应采用隔离观察方法。隔离观察方法适用到商标民事侵权案件中，用以认定近似商标是恰当的，但不宜运用到商标刑事案件中。

一方面，隔离观察方法容易忽略差异性，得出的结果准确度较低。与对比观察方法不同，隔离观察方法是将商标置于不同的时空下观察，以一般公众对商标形成的记忆或印象判断假冒商标与注册商标是否构成“基本无差别”商标。即使二者存在差别，但消费者基于大体的记忆或印象，也容易忽略二者的差异，进而得出“基本无差别”的结论。而对比观察方法是将注册商标与假冒商标置于同一时空下观察。该方法类似于拿着“放大镜”去寻找差异，此时，只要二者存在细微差别，就能被辨识，进而得出二者不属于“基本无差别”商标的结论。另外，由于刑民比较的侧重点不同，刑法中“基本无差别”商标主要是从“形”上进行比较，而民事中判断商标是否近似是从“形、音、义、色、是否是驰名商标”等方面进行综合考虑。由此看来，民事中考察的角度是多维度的，而刑事中考察的角度较单一。另外，刑事认定犯罪的证明标准是排除合理怀疑，不同于民事领域的优势证明原则。故在处理刑事案件时，应执行标准更高、更精准的判断方法。

另一方面，2020年《刑事解释（三）》将“基本无差别”和“足以对公众产生误导”表述为并列的构成要件，是立法为防止罪名扩大和滥用的体现，若采隔离观察方法，实际上是对“足以对公众产生误导”要件的妥协。在隔离观察方法下，部分存在细微差别的商标，的确会让一般公众难以察觉差别，并产生“基本无差别”之感。此时，将导致“基本无差别”构成要件的证明被省略和替代，使基于立法原意要求的并列构成要件证成，沦为“足以对公众产生误导”的单独论证。例如，“雕牌”和“周住牌”在对比观察方法下，一般公众可以轻松辨别二者不是“基本无差别”商标。但是，在隔离观察方法下，一般公众对这种差别难以察觉，容易得出二者是“基本无差别”商标的结论。因此，将隔离观察方法套用到刑事犯罪中认定“基本无差别”商标，可能会扩大认定范围。

（四）“基本无差别”与“足以对公众产生误导”的关系认识存在分歧

2002年《解释》对于相同商标的界定，只要求满足“视觉上基本无差别”。在此之后，2004年《解释》、2011年《意见》以及2020年《刑事解释（三）》将“基本无差别、足以对公众产生误导”作为可以认定为相同商标的其他情形。由此产生了一个问题，即如何理解“基本无差别”与“足以对公众产生误导”二者之间的关系？对此，理论上主要存在二者属于并列关系或是择一关系的对峙。择一关系说又细分为两种观点：第一种观点认为，应以是否足以使一般公众产生误认为标准；第二种观点认为，只要视觉上基本无差别就判定为相同商标。并列关系说认为，应同时满足“基本无差别”和“足以对公众产生误导”两个构成要件。

本文认为，“基本无差别”与“足以对公众产生误导”之间是并列关系：第一，从立法的目的来看，立法之所以新增“足以对公众产生误导”这一要件，是因为“基本无差别”要件具有模糊性和主观性，若不加以限制，实践中不仅难以具体适用，还会不当扩大犯罪范围；第二，“基本无差别”与“足以对公众产生误导”之间是用顿号相隔开，也表明立法者强调二者是并列关系。另外，若两商标在视觉上有差别，即使确实误导了公众，也难以构成本罪。例如，在文字商标中，只有文字一致，才能认定为“基本无差别”；若文字不一致，即使确实会误导公众，也不能认定为“基本无差别”。因此，仅满足“足以对公众产生误导”要件，而不满足“基本无差别”要件时，不构成本罪。正因理论上存在“基本无差别”与“足以对公众产生误导”关系的争论，实践中才出现了以“足以对公众产生误导”省略和替代“基本无差别”证明的乱象。

1.以“足以对公众产生误导”省略“基本无差别”证明的乱象

司法实践中，易受民事商标侵权混淆理论的影响，比对时易以“混淆即相似”“混淆即无差别”省略对“基本无差别”的证明。但是，混淆理论是民事案件中判断商标是否侵权的主要标准，而非刑事案件中判断商标是否“基本无差别”的标准。即使导致相关公众发生混淆的商标，可能在视觉效果上存在明显不同。例如，“南孚”商标与“南浮”商标从视觉效果上看不构成近似，但是消费者很有可能误认为两者源于同一出处，这属于出处混淆的情形。又如，有一种香水商标为“摄氏”，行为人制造了“华氏”牌的香水，“摄氏”与“华氏”这两个商标本身不近似，但一般公众可能会对二者间存在某种特殊关系发生混淆，这被德国商标法称为联想性混淆。再如，在葛丽俐与江西开心人大药房连锁有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷上诉案中，法院认为，行为人使用的“开心大药房”标识与注册商标“开心人大药房”在字形、含义等方面容易使公众误以为二者有特定联系，容易产生混淆，构成商标侵权。但是，二者显然不构成“基本无差别”商标，“开心大药房”与注册商标“开心人大药房”相比，显然前者比后者少了一个“人”字，二者视觉上存在显著差别。综上所述，发生混淆的两个商标并不能认定为“基本无差别”，民事中的“混淆理论”不可适用于刑事案件中，更不能省略对“基本无差别”的证明。

2.以“足以对公众产生误导”替代“基本无差别”证明的乱象

实践中，由于“基本无差别”的认定具有模糊性与主观性，当“基本无差别”的认定产生争议时，容易出现以“足以对公众产生误导”替代“基本无差别”证明的现象。例如，在位某某假冒注册商标案中，法院认为，被告人专业经营电线的下家杨某等人均不能识别其假冒，被告人位某某客观上假冒的商标与注册商标“基本无差别、足以对公众产生误导”。由该案判决可以看出，审判人员不是先证明被告人假冒的商标与注册商标是否满足“基本无差别”的要件，再证明是否满足“足以对公众产生误导”的要件，进而认定属于相同商标，而是以相关经营者能否识别涉案商标是假冒来直接认定构成相同商标。换言之，该判决是直接以“足以对公众产生误导”替代“基本无差别”的证明，故存在不合理之处。判断是否构成假冒注册商标罪中的基本相同商标，应先证成“基本无差别”的要件，再证成“足以对公众产生误导”要件。换言之，“基本无差别”与“足以对公众产生误导”之间是并列且存在逻辑位阶的关系，前者是后者的前提，后者以前者的存在为必要。正因理论上未厘清“基本无差别”与“足以对公众产生误导”之间的关系，实践中才会出现以“足以对公众产生误导”省略和替代“基本无差别”证明的现象。

四、假冒注册商标罪中“基本无差别”商标认定的完善

（一）以核准注册的商标作为参照对象

针对实践中部分权利人实际使用的商标与其核准注册的商标不一致的问题，本文认为，应以核准注册的商标作为参照对象。根据《商标法》（2019年修正）第49条的规定，注册商标必须依法使用，不得自行改变。1999年《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》第6条第1款也指出，商标相同或者近似的判断，应以核准注册的商标为准，而不以商标注册人实际使用的商标为准。超出核准范围使用注册商标，是违法行为。如果采用实际使用范围说，商标注册人在违法使用其商标的情况下，如果再将行为人的涉案商标与商标权人实际使用的商标进行比对来判断商标是否相同，是对商标权人非法使用商标行为的容忍乃至保护，这并不妥当。另外，商标权人在核定的商品上使用与核准注册商标不一致的商标时，核准注册的商标与权利人实际使用的商标之间，存在完全不同与并非完全不同两种情形。

当实际使用的商标与核准注册的商标完全不同时，应以核准注册的商标作为参照的对象。此种情形之下，因注册商标权利人没有正确使用其注册商标，法律不应保护其不规范使用商标的行为。此时，行为人假冒商标权人实际使用的商标，因该实际使用的商标本身就不是法律所保护的对象，行为人并没有侵犯注册商标专用权，不构成假冒注册商标罪。

当实际使用的商标与核准注册的商标存在一定差异、并非完全不同时，基本无差别商标的认定也应以核准注册的商标作为参照的对象。此种情形之下，核准使用的商标与实际使用的商标是包含与被包含的关系，商标权人实际使用的商标是在核准注册商标的基础上减少或者新增了要素，但实际使用的商标仍属于核准注册商标的范畴。此时，行为人假冒商标权人实际使用的商标，由于权利人所使用商标仍可归属于核准注册的范围，因此，仍应以核准注册的商标作为参照对象。

（二）以“一般公众的认识”作为判断基准

如前所述，2020年《刑事解释（三）》没有明确“基本无差别”的判断主体与判断基准，而理论界与实务界又容易混淆“基本无差别”的判断主体与判断基准，从而给司法认定带来难题。本文认为，司法人员才是司法裁判的有权主体，鉴定人员和一般公众即使认定两个商标“基本无差别”，也不具有司法上的效力。明确了判断主体后，应解决判断基准的问题。学界存在以“专业人员的认识”还是以“一般公众的认识”作为判断基准的争论。本文认为，应以“一般公众的认识”作为判断基准。

首先，以“一般公众的认识”作为判断基准能确定适当的刑事打击面。判断基准应与判断主体区别开来，既然法官是判断主体，那么法官就不应以自己的基准即“专业人员的认识”替代“一般公众的认识”，更不应将自己对相关事实的认识和态度凌驾于一般人认识之上。法官分析问题的专业程度明显高于一般公众，若采用“专业人员的认识”为判断基准，可能会导致某些一般公众认为是“基本无差别”的商标，被法官基于其专业性认定为是“有差别”的商标，从而不当缩小了处罚范围。与之相反，“一般公众的认识”更能体现普通公众的判断能力，能客观反映假冒商标行为的社会危害性，从而确定适当的刑事打击面。

其次，以“一般公众的认识”作为判断基准更符合“常识、常情、常理”。陈忠林教授认为，“常识、常情、常理”是普通民众长期认同与遵守的是非标准、行为准则以及基本的经验、道理。其本身就是人们的行为准则或指引，是符合经验法则的直接体现。“常识、常理、常情”运用到刑事案件事实认定中能确保刑事裁判的正当性。因此，采用更符合“常识、常情、常理”的“一般公众的认识”为基准，更有利于保证刑事案件裁判的正当性，裁判结果也更容易被公众所接受。

最后，以“一般公众的认识”作为判断基准更能贯彻立法原意。2020年《刑事解释（三）》第1条第6款兜底规定对“基本相同”商标界定的后半句“足以对公众产生误导”的表述，就表明应以“一般公众的认识”作为基准。因此，对“基本无差别”的判断，应以“一般公众的认识”作为判断基准。但是，采用“一般公众的认识”这一判断基准时，要注意以下两点。

1.“一般公众的认识”中的“公众”应限缩解释为“相关消费者”

“公众”的界定具有模糊性和不确定性。有学者在界定“公众”时，是套用了《驰名商标认定和保护规定》（2003年）第2条（以下简称《驰名规定》）和《WIPO关于驰名商标保护规定的联合建议》第2条（以下简称《驰名建议》）的规定。这值得进一步商榷：一方面，认定“基本无差别”的标准与认定驰名商标的标准并不能等同，将此“公众”等同于彼“公众”不存在合理的依据；另一方面，《驰名规定》《驰名建议》界定的相关“公众”的范围十分宽泛，不仅包括实际和潜在的消费者，还包括经营者、生产者与销售者等。由于主体范围过于宽泛，当不同主体的认识不一致时，该以谁的认识为准？这并不清楚，因此，为了避免不必要的矛盾与案件认定的复杂化，过于宽泛的界定“相关公众”并无必要。其实，行为人假冒注册商标的行为，最直接受影响的是与假冒商标产生实际联系的“相关消费者”。因此，“公众”应进一步限缩解释为购买商品或服务的相关消费者才是更为客观、合理的选择。

2.“一般公众的认识”中的“认识”应限缩解释为“一般注意力”

由于消费者本身认识能力和认识水平具有差异性，且受到时间与环境的影响，有学者提出，应以普通消费者的合理认知为基准，即“一般注意力”。本文认为这符合法规范的要求，也利于保护消费者的合法利益。这一标准既不同于专家的注意力，又不同于认识能力过高或者过低的“特殊”消费者的注意力。专家因长期与商标打交道，注意力过于专业，会使判断标准过于严苛。注意力过高或者过低的“特殊”消费者，会使判断标准过于宽泛或者狭隘。因此，“一般公众的认识”中的“认识”应限缩解释为“一般注意力”。当“相关消费者”施以“一般注意力”不能区分涉案商标与注册商标时，司法人员应当认定两者属于“基本无差别”商标。

（三）以整体观察方法与显著部分观察方法相结合作为判断方法

如前所述，民事商标侵权案件中使用的判断方法不能完全适用于刑事案件中。在认定“基本无差别”时，不应采用隔离观察方法，而应以整体观察方法与显著部分观察方法相结合的判断方法。

一方面，显著部分观察方法能防止行为人规避刑事处罚。例如，在张霞假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品案中，被告人在产品包装上印制他人注册商标，并标上自己注册的“美乐其”“雅俊”等商标。被告人刻意凸显他人商标，而将自己的商标置于不显眼之处，相比之下，他人商标才是显著部分。据此，法院认为，张霞所制造的商品虽注册了“美乐其”“雅俊”等商标，但其在商品外包装上印制他人的注册商标，使其商品外包装看上去与注册商标“基本无差别”“足以对公众产生误导”，构成假冒注册商标罪。又如，在南通市长盛光学仪器有限公司、张云汉假冒注册商标罪案中，“WALTHER”是注册商标，被告人张云汉使用的标识为“WALTHER”加图框。二者的不同在于，涉案标识较注册商标多出了四周的图框。据此，会有人否认二者的同一性。根据显著部分观察方法，即使被控标识在注册商标英文字母四周加上图框，但是，注册商标与假冒标识均是英文字母商标，即英文字母是其最显著特征，由于涉案标识与注册商标在显著特征部分具有同一性，均为英文字母“WALTHER”，应认定二者“基本无差别”。由上述两则案件可知，不法分子为了规避处罚，往往在假冒商标的不显眼处，加上某些符号使假冒标识与注册商标“有所区别”。基于这一现象，采用显著部分观察方法比较二者的显著要素，可以有效应对行为人试图规避刑事处罚的现象。

另一方面，整体观察方法更贴合消费者的消费过程。判断假冒商标与注册商标是否“基本无差别”，取决于二者在整体视觉效果上的差异。商标作为商品或服务的识别标志，是由各个组成要素构成的。整体观察方法是将商标的各个组成要素作为一个整体来观察，而不是将组成要素抽出单独对比。实践中，商标给消费者留下的是整体印象，整体观察方法更贴合消费者的消费过程。如果假冒标识与注册商标各个组成要素存在细微差别，但整体视觉效果基本没有差别，或差别小到可以忽略不计，就应视为“基本无差别”；反之，如果假冒标识与注册商标各个组成要素都相同，但整体视觉效果明显不同，则不应视为“基本无差别”。

明确“基本无差别”的判断方法，对处理司法实践中的疑难案件具有较大意义。为了使整体观察方法与显著部分观察方法更具有操作性，下文就判断方法在文字商标、图形商标、颜色商标以及组合商标中的具体运用展开分析。

1.文字商标“基本无差别”的认定

文字商标的显著性体现在文字内容上，当且仅当文字商标的文字内容相同时才能认定为“基本无差别”，若文字内容不同，最多认定为相似。判断涉案文字标识与注册商标是否“基本无差别”时，应采用显著部分观察方法，并从以下几个方面判断。

首先，文字相同是认定“基本无差别”的前提。实践中，存在大量文字不同，但字形非常相似的标识。例如，“青岛”啤酒和“青鸟”啤酒、“特仑苏”牛奶与“特仓苏”牛奶、“康师傅”饮料与“康帅傅”饮料、“太太”口服液与“大大”口服液、“千山”白酒与“干山”白酒。虽然二者的文字外观看起来十分相似，甚至个别字只有一笔画的区别，但是二者的文字内容不同，消费者稍加注意便可发现二者的区别，因此不构成“基本无差别”商标，只能认定为近似商标。例如，在陈某假冒商标一案中，涉案标识为“BDK”，注册商标为“BBK”。因注册商标是文字商标，应先观察二者文字内容是否一致，由于二者的第二个英文字母并不相同，不构成“基本无差别”商标。

其次，在商标文字相同的前提下，字体的不同不影响“基本无差别”商标的认定。例如，某注册商标使用的字体是华文仿宋，假冒标识使用的是宋体，两者虽然有细微差别，但无论是宋体还是华文仿宋，对于消费者而言，其更多关注的是文字的实质内容，字体微乎其微的差别并不会影响消费者的视觉判断，故应认定为“基本无差别”。在文字商标中，文字内容本身才是决定文字商标是否“基本无差别”的显著部分，文字内容相同的两个商标，不会因为字体的不同，而改变它们“基本无差别”的本质。值得注意的是，在文字商标中，注册商标的文字是简体，行为人将简体转换成繁体，是否影响“基本无差别”的判断？本文认为这种现象应该具体情况具体分析，不能一概而论。当简体字与繁体字相差较大时，不能认定为“基本无差别”。例如，注册商标“舒肤佳”香皂与假冒商标“舒膚佳”香皂、“思麦尔”奶茶与“思麥爾”奶茶。由于“肤”与“膚”、“尔”与“爾”相差较大，消费者一眼就看出两者不同，甚至某些消费者不能识别出该繁体字，就不会将二者联系到一起，自然不能认定为“基本无差别”。当简体和繁体相差不大时，应认定为二者“基本无差别”。例如，在青島啤酒案中，青岛啤酒股份有限公司的注册商标为“青島”，行为人使用的假冒标识为“青岛”，其中，注册商标中的“島”是繁体，假冒标识中的“岛”是简体，法院认为，行为人在其生产的啤酒上使用的“青岛”商标与青岛啤酒股份有限公司的注册商标相同。本文认为，该判决结果是正确的，本案假冒标识和注册商标是文字商标，二者的文字内容具有一致性。繁体“島”与简体“岛”在视觉上的感官差别并不大，二者具有“基本无差别”相似性的特征，购买该啤酒的消费者施以一般的注意力也难以区分，甚至有的消费者分不清究竟“青島”是注册商标，还是“青岛”是注册商标。可见，某些简体和繁体相差不大的情形，在视觉上不仅“基本无差别”，甚至会让消费者不能区分。

再次，在文字相同的前提下，读音的不同不影响商标“基本无差别”的判断。实践中，某些行为人为规避处罚，以其假冒的商标是另一个读音为由否认假冒商标与注册商标是“基本无差别”商标。以“东阿阿胶”商标为例，注册商标“东阿阿胶”中“阿”读音为“ē”，假冒标识“东阿阿胶”中“阿”读音为“ā”。再如，注册商标“背背佳”中“背”的读音为“bèi”，假冒标识“背背佳”中“背”的读音为“bēi”。符合上述情形的，应当认定二者属于“基本无差别”商标。“基本无差别”商标强调的是视觉效果，消费者主要也是通过视觉效果来辨识商标，故在假冒商标与注册商标文字相同的前提下，不能以读音的不同作为抗辩事由。

最后，在文字相同的前提下，假冒商标仅增加新的符号但又不影响文字商标整体判断时，应当认定为“基本无差别”。例如，在上海某某食品有限公司等销售假冒注册商标的商品案中，“绿色心情”为蒙牛公司的注册商标，上海某公司将“绿色&心情”标识印在其生产的冰淇凌上。有观点认为，“绿色&心情”新增了“&”符号，与注册商标明显不同。本文对此持不同的看法，虽然假冒商标在“绿色”与“心情”中间添加“&”符号，但采用显著部分观察方法进行判断时，文字商标的显著性特征在于文字内容本身。二者的文字部分具有同一性，均是“绿色心情”，应认定二者“基本无差别”。

综上所述，在文字商标中，应采用显著部分观察方法进行判断，在文字相同的前提下，仅字体、读音的不同或者仅增加符号的情形，不影响文字商标“基本无差别”的认定，但是简体、繁体的转化，应具体情况具体分析。

2.图形商标“基本无差别”的认定

判断假冒图形标识与注册图形商标是否属于“基本无差别”商标时，无须一一比对各个要素，而应将各个要素结合起来，采用整体观察方法考察图形的整体视觉效果。例如，在凤凰牌自行车案中，注册商标图案中的凤凰有12根羽毛，犯罪嫌疑人使用了只有11根羽毛的凤凰图案来假冒该注册商标。有学者认为，将羽毛的数量从12变为11根，两个图形“实质上的结构要素”发生了变化，不应认定为基本相同。还有学者认为，为防止行为人规避追责，应认定为基本相同。

本文认为，在凤凰商标案中，将该假冒商标认定为与注册商标基本相同符合我国立法精神。首先，在凤凰商标的基础上无论是减少一根亦或是增加一根羽毛，与注册商标相比，在整体视觉效果上仍极为相似，满足“基本无差别”的要件。其次，对消费者而言，其只会了解该商标的大致图形，并不了解该商标中的凤凰具体有多少根羽毛。退一步而言，即使消费者在明确了解凤凰商标有12根羽毛的前提下，其在购买过程中也不会去细数商品上的商标是否真有12根羽毛。只有专业的鉴定师或是非常熟悉该商标的人员才能轻松分辨，但对一般公众而言，其无法分辨出该商标系假冒商标。因此，满足“足以对公众产生误导”的要件。其实，本案的重点不是羽毛到底是否是12根，而是假冒商标与注册商标所呈现的图形在整体视觉效果上是否极其相似，若是，应认定二者“基本无差别”；反之，即使假冒商标的图案同样有12根羽毛，但假冒商标与注册商标所呈现的图形在整体视觉效果上差别很大时，不应认定二者“基本无差别”。因此，在司法裁判过程中，不能机械地比较，应具体问题具体分析，尤其是图形商标应采用整体观察方法从图形的整体视觉效果上把握。

3.颜色商标“基本无差别”的认定

颜色商标的显著性彰显在其颜色上，判断假冒标识与颜色商标是否构成“基本无差别”商标时，应采用显著部分观察方法。根据2020年《刑事解释（三）》第1条第3款的规定，立法有限制地认可“不影响注册商标显著特征”地“改变注册商标颜色”，仍可以认定为“基本无差别”。但是，哪些“改变注册商标颜色”的情形是该款所指的“不影响注册商标显著性特征”？由于该款规定过于抽象，在司法实务中不具有可操作性，为了给司法实务提供具体可供操作的方案，本文认为，是否改变颜色商标的显著性特征，可以从以下三个方面审查。

第一，颜色的种类。应以颜色的大类作为区分标准，如黑、白、红、黄、蓝、绿，而不应以同种颜色中的小类划分，如红色中的粉红、深红。商标颜色大类不同将影响显著性特征，不构成“基本无差别”。例如，宝马汽车的商标“BWM”是由蓝色和白色的扇形组合而成，若行为人将蓝色和白色的颜色组合改成蓝色与红色的颜色组合，不构成“基本无差别”。

第二，颜色的数量。颜色数量的增加或减少会直接影响视觉效果。例如，腾讯视频的logo由蓝、绿、橘三种颜色组合而成，若行为人只用蓝、绿两种颜色组合成新的标识，将影响注册商标的显著性特征，不应认定为“基本无差别”。

第三，颜色的深浅。对于同一种颜色的商标，只存在深浅的不同，应当视为“基本无差别”。例如，百事可乐的商标上半部分是红色，下半部分是蓝色，如果某商标与百事可乐商标形状一致，只是上半部分是浅红，下半部分是浅蓝，应视为“基本无差别”。综上所述，判断假冒标识与颜色商标是否“基本无差别”时，应采用显著部分观察方法，若行为人在其标识上改变了注册商标颜色的种类或增减颜色的数量，因该标识在视觉效果上与注册商标存在显著差异，不应认定二者为“基本无差别”。若行为人在其标识上仅改变注册商标颜色的深浅，并不会影响其显著性特征，应认定二者为“基本无差别”。

4.组合商标“基本无差别”的认定

组合商标的组成要素有文字、颜色、图形、三维等，由于组合商标的组成要素较多，对其进行认定时，应结合整体观察方法与显著部分观察方法，预先识别组合商标中的主要部分与次要部分。当假冒标识与注册商标的主要部分一致时，应认定二者属于“基本无差别”；反之，仅非主要部分一致时，不应认定二者属于“基本无差别”。例如，在罗疆安等假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品、生产、销售伪劣产品案中，注册商标“ZHUOBAO”是深圳某科技公司所有，被告人使用的标识为“JORBOATECHNOLOGY卓宝科技”。通过比较发现，被告人使用的标识新增了“卓宝科技”四个中文文字，并将英文字母“ZHUOBAO”更改为“JORBOATECHNOLOGY”。该案中，被告人是将单一元素的文字商标，更改为由文字、字母、图形三种元素共同构成的组合商标。结合整体观察方法与显著部分观察方法判断，由于被告人对注册商标进行了较大的更改，更改后的组合商标与注册商标相比，不仅显著部分完全不同，整体视觉效果也存在较大差异。另外，结合图1数量关系图判断，更改后的组合商标和注册商标的相似性，远不及“基本无差别”所要求的4/5以上的相似值，甚至连近似商标所要求的中间值，都没有达到。因此，本案被告人所使用的标识既不能认定为近似商标，也不能认定为“基本无差别”商标。

综上所述，“基本无差别”的认定应依据不同类型商标的特性，结合整体观察方法与显著部分观察方法分析。其中，文字商标和颜色商标的显著性特征分别体现在文字内容和颜色上，二者均应采用显著部分观察方法。图形商标应采用整体观察方法，从图形的整体视觉效果上把握。组合商标因构成要素较多，应综合整体观察方法与显著部分观察方法判断。

（四）侧重“基本无差别”的独立判断

对于“基本无差别”的判断，司法实践中存在以“足以对公众产生误导”省略和替代“基本无差别”证明的乱象，其本质是对二者的关系理解有误。“足以对公众产生误导”和“基本无差别”是各自独立的要素，二者的内涵与外延并不相同。“足以对公众产生误导”无法涵盖“基本无差别”；反之，“基本无差别”也无法涵盖“足以对公众产生误导”。“基本无差别”与“足以对公众产生误导”要件之间是并列关系，且二者存在逻辑上的位阶。判断是否构成假冒注册商标罪中的“基本相同”商标，应先证成“基本无差别”要件，再证成“足以对公众产生误导”要件，仅证明“基本无差别”要件，或仅证明“足以对公众产生误导”要件，都不足以认定构成“基本相同”商标。虽有学者提出并列关系说，但本文提倡在并列关系说的基础上，侧重“基本无差别”核心要素的独立判断。

“足以对公众产生误导”的表述决定了应以“一般公众的认识”作为判断基准。对于一般公众而言，只要假冒商标与注册商标满足“基本无差别”这一要件，就可以推导出“足以对公众产生误导”这一结论。由于“足以对公众产生误导”是“基本无差别”所导致的结果，“基本无差别”才是认定基本相同商标的核心要素。

综上所述，“基本无差别”要件与“足以对公众产生误导”要件之间是并列关系且存在逻辑上的位阶，正因“基本无差别”是认定“基本相同”商标的前提与核心，故不能以“足以对公众产生误导”要件省略和替代“基本无差别”要件的证明，而应保证“基本无差别”核心要素的独立判断。

结 语

“基本无差别”商标的认定不统一，不仅无法有效打击犯罪行为，还会有损当事人利益。同一案件，参照对象不同，得出的结论也会截然不同。由于核准注册的商标才是法律所保护的对象，应采用核准注册范围说。司法人员是司法裁判的有权主体，基于“常识、常情、常理”以及立法原意的考虑，应采用“一般公众的认识”这一判断基准，并进一步将该基准限缩解释为“相关消费者”的“一般注意力”。民事中判断商标侵权的隔离观察方法，不应照搬到刑事案件中用以认定“基本无差别”。“基本无差别”的认定应依据不同类型商标的特性，结合整体观察方法与显著部分观察方法予以判断。为避免实践中以“足以对公众产生误导”要件省略和替代“基本无差别”证明的乱象，在厘清二者是并列关系的同时，应侧重对“基本无差别”这一核心要素的独立判断。只有正确认定“基本无差别”商标，才能合理区分商标民事侵权与假冒注册商标罪之间的界限，从而实现定罪与量刑的统一。