反不正当竞争法“互联网专条”的类型化分析

涉网不正当竞争纠纷的主要特点，系因法律尚未对新兴商业模式或新技术发展给予充分关注，从而导致现行成文法无法适应日新月异的社会现实，并引发法律适用方面的困境。而针对目前专条规定的类型化区分不够全面，相关论证分析还欠科学等不足，仍有必要在现行“互联网专条”的基础上，坚持科学论证及谨慎界分。

依据《反不正当竞争法》第十二条（即“互联网专条”）的规定，经营者利用技术手段，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，构成互联网不正当竞争。本文即以“互联网专条”第二款第一至三项具体条文为对象开展类型化分析，研究现存问题并提出完善对策，以期对于规制立法及司法实践有所裨益。

问题的提出：司法实践中“互联网专条”的适用现状与挑战

近年来，伴随着“互联网+”时代下商业模式不断更迭、行业竞争日益加剧，涉网络不正当竞争行为层出不穷，但相应的司法规制仍处于滞后状态。

行为表象日新月异，实质正当性判定标准模糊

互联网环境下的不正当竞争行为，如流量劫持、干扰经营、域名抢注、深度链接、恶意不兼容等，相较于传统的不正当竞争行为更具技术性与复杂性，其行为的正当性判断主要结合是否符合商业道德、是否影响消费者权益等要素进行整体考量。有鉴于行业规则、商业共识的普遍滞后，且相关行为取证困难、损害难以界定，行为正当性的判断标准往往不够明晰。

诉前禁令适用不多，侵权救济的及时性有待加强

涉网络不正当竞争行为具有蔓延速度快、波及范围广等特点，被侵权人的产品或服务遭受侵害后，商业信誉、用户份额等方面的损失均难以通过赔偿完全弥补，通常需要申请诉前行为保全禁令提前保护。鉴于诉前禁令的构成要件相对严格，尤其是关于胜诉可能性的判断较为复杂，故而适用比率不高，难以保障权利救济的全面性与及时性。此外，当事人每每采用管辖权异议等方式故意拖延案件审理期限，诉前保障机制的缺位将进一步扩大权利人损失。

法定赔偿适用泛化，“向一般条款逃逸”现象尚未根除

司法实践中，一般适用法定赔偿方式酌定赔偿数额。在适用“互联网专条”的同时，也往往会提及《反不正当竞争法》第二条（即一般条款），并将其同时作为裁判依据，“向一般条款逃逸”的现象仍未根除。

标本兼治难以实现，判决的可执行性有待强化

“互联网+”时代，新型网络不正当竞争行为层出不穷、难以定义，部分侵权行为人为追求短期利益，在前案判决生效后，采取“移花接木”“改头换面”等举措对侵权形式稍加改动，在继续侵害原告利益的同时，从根本上规避前案判决执行。

“互联网专条”类型化分析欠缺的原因

规定过于面面俱到，限制了法律适应技术更新的张力

“互联网专条”第二款的分类存在重叠情况，第四项规定内容可涵盖前三类行为，且上述分类过于具体，缺少包罗万象的前瞻性标准，难以应对复杂多样的社会现实。事实上，司法实践中不仅存在妨碍或破坏他人产品或服务正常运行但不构成不正当竞争的情形，也存在虽未妨碍或破坏其正常运行却构成不正当竞争的可能。而构成要件式的条款在为行为人提供指引的同时，也在某种程度上限制了法律适应技术更新的张力。换言之，法条无法抽离具体构成要件的藩篱，确定一类可被援引的衡量标准，更无力追随日新月异的社会现实，构建一种可供参考的价值判断，由此再度引发了对可能“向一般条款逃逸”的担忧。

针对流量劫持行为，未明确纳入关于消费者利益的考量

当前，“互联网专条”针对流量劫持行为的规制，仅作了“未经经营者同意”的表述，而未明确将消费者意愿纳入考量。而该条中包含的“插入链接、强制目标跳转”等行为，似乎并非传统不正当竞争行为中的“虚假宣传”所不能规制。

针对干扰经营行为，认定标准欠缺客观性和可执行性

“互联网专条”概括了“修改、关闭、卸载”等类型化要件，也给出了“其他经营者合法提供的网络产品或者服务”这一行为客体，甚至以“误导、欺骗”等描述性修辞涵盖了对于行为人主观状态的价值判断。但竞争本身即有损害，何谓“误导”“欺骗”，还欠缺客观化与可执行化的认定标准及考量因素。在具体的司法判断过程中，也存在一定程度的主观性与不确定性。再如该项所述的“误导、欺骗、强迫用户”等行为，可能与《反不正当竞争法》第八条第一款规制的“欺骗、误导消费者”产生竞合。鉴于互联网用户亦属广义的消费者，针对发生在互联网领域的“误导、欺骗”行为，是否仍有单独调整的必要，存在争议。

针对恶意不兼容条款，可能与反垄断法的调整范围发生重合

反垄断法主要以宏观经济政策为导向，从整体上保障市场竞争免受限制，维护自由合理的竞争秩序是其立法宗旨；反不正当竞争法则主要以商业道德为依托，从微观层面规制经营行为，该法首先保护的是竞争者，继而才保护竞争。故此，不具有市场支配地位的市场主体为了自身利益，实施“不兼容”其他软件的行为，也并不违反商业道德，不会从根本上影响正常的竞争秩序。反不正当竞争法不应对此过于苛责，以免抑制互联网领域的创新积极性。

开展“互联网专条”类型化分析的理念证成

有学者指出：“互联网行业的竞争手段具有新颖性和隐秘性特征，但互联网条款中有些规定源于典型案例，部分规定具有高度裁量性，对具体规制互联网不正当竞争行为而言，条款的宣示意义大于实用价值。”[1]另外，司法实践中，被选为分析样本的案例，在相关商业领域可能并未持续较长时间，或不具有普遍意义，在司法裁判对其正当性进行评价后，行为主体亦已得到合理引导。换言之，此后该类行为仍然持续不断且大规模出现的可能性不大，完全可以通过个案裁判得到妥善处理。笔者认可上述观点的合理性，在当前背景下，从抽象层面对新型不正当竞争行为进行规范确实难度颇高，但对其开展类型化分析仍有必要。

适度弥补成文法固有缺陷

对互联网领域中的新型不正当竞争行为进行类型化，使得“互联网专条”成为有生命力的条文，需要抽象出每类行为的共性，确立稳定且可复制的司法及裁量标准。而涉网不正当竞争纠纷的主要特点，系因法律尚未对新兴商业模式或新技术发展给予充分关注，导致现行成文法无法适应日新月异的社会现实，从而引发法律适用方面的困境。在此基础上，结合“互联网专条”实施司法规制，有助于弥补立法的滞后性，避免出现“无法可依”的弊端，也有助于更好地修正法律条文的“阶段性”“可变性”“非典型性”等局限。

合理限制法官自由裁量权

“互联网专条”颁布之前，法官曾尝试在少数案件中，依据“非公益必要不干扰原则”和“最小特权原则”等创设评判标准，并在当前互联网经济方兴未艾的大背景下，结合自身专业知识及实践经验进行司法裁判。同时亦有学者认为，反不正当竞争法的适用应当遵循谦抑性原则，司法实践中，不妨让“子弹先飞一会儿”，即在法律没有明确规定时，尽可能地让位于市场，通过市场的自发调节去化解纠纷。[2]故此，通过“互联网专条”进行类型化规制，有利于合理限制法官的自由裁量权，增强法律适用的确定性及可预期性。

避免原则性条款过度适用

在新《反不正当竞争法》修订以前，司法实践中往往通过一般条款规制互联网领域的新型不正当竞争行为，即由法官在自由裁量权的合理范围内，依据旧《反不正当竞争法》第二条作出适法判决。然而，一般条款存在泛道德化的倾向，其过度或不当适用可能导致对商业道德的任意解释，从而造成抑制甚至扭曲竞争等弊端。新《反不正当竞争法》通过“互联网专条”对新型不正当竞争行为给予类型化规制，有助于增强裁判标准的统一性，实属必要之举。

完善“互联网专条”类型化分析的转型进路

涉网不正当竞争纠纷的主要特点，系因法律尚未对新兴商业模式或新技术发展给予充分关注，从而导致现行成文法无法适应日新月异的社会现实，并引发法律适用方面的困境。而针对目前专条规定的类型化区分不够全面，相关论证分析还欠科学等不足，仍有必要在现行“互联网专条”的基础上，坚持科学论证及谨慎界分。

秉承公平的原则价值

一方面，竞争行为是否适法，要在衡量经营者利益、消费者利益和社会公共秩序的基础上，作出合理判断。在新型互联网不正当竞争行为的法律规制中，维护公平合理的市场竞争秩序并激励创新是最重要的考量因素。部分竞争行为可能在短期内损害竞争者利益，但从长远来看可能有利于增进消费者利益和社会整体福祉。故此，有必要运用利益平衡的方式方法，识别创新与不正当竞争行为的界限。

另一方面，基于互联网产业技术和商业模式日新月异的特点，明确“法律的归法律、市场的归市场”，将能够交由市场调整的行为交给市场解决，可以为市场自我调节及技术创新预留更多发展空间。事实上，某些情形下经营者所采取的商业模式或许从长远来看有利于消费者，但这并不排除该种经营方式在短期内违背消费者意愿甚至损害其利益的可能性。申言之，消费者本身即是一个范围不甚精确的群体性概念，若将其意愿通盘纳入考量，可能导致经营者的合法利益受损；消费者意愿也可能反过来成为不正当竞争行为的保护伞。正如部分学者所指出的，“反法不是简单对比原被告的利益得失，而是要考量被告使用新技术的行为是否破坏了整个市场竞争秩序，是否会给网络用户乃至整个社会带来额外的收益，进而去评判其行为是否正当，这是反法的精髓，也恰恰是最容易被忽略的地方。”[3]故此，唯有市场才是检验各类经营行为的最佳试金石，而维护自由开放、公平有序、充满活力的市场竞争秩序，并找到经营者、网络用户之间的利益平衡点，进而促进整个社会公共福祉的实现，才是反不正当竞争法的目标和宗旨。

明确合理的规则内容

首先，明确“非公益必要不干扰”规则的优先适用地位。在“百度诉珠穆朗玛”案中，[4]法院提出“不得破坏他方合法经营模式，也不能阻碍他方与客户正常交流”；在“百度诉联通青岛分公司”等案中，[5]法院指出“不得未经他人许可，利用他人的服务行为或者市场份额来进行商业运作并从中获利”；在“爱奇艺诉北京极科极客”案中，[6]法院明确“不得恶意破坏他人经营模式上的某一链条”。而在“百度诉奇虎涉及安全软件的插标与流量劫持”一案中，[7]法院提出了“非公益必要不干扰”规则，并在该案的再审裁定中获得最高人民法院认可。根据该规则，“网络服务经营者不得未经其他互联网产品或服务提供者的许可，干扰他人互联网产品或服务的运行，除非这种干扰是出于保护网络用户等社会公众利益的需要，而且应当确保干扰手段的必要性和合理性”。[8]

其次，重新定义经营者的主观方面。针对恶意不兼容等新型互联网不正当竞争行为的规制，兼容本身或许并非市场追求的最终目的，维持创新、保障良好的市场环境及消费者福利才是终极目标。而关于如何规制“恶意”，在现行《反不正当竞争法》相应条款的基础上，仍需进行具体判断，特别应对“恶意”进行审慎平衡的考量。首先，考虑行为对于竞争者、消费者带来的损害；其次，考虑行为给竞争带来的利益和价值；最后，衡量整体的行为手段和目的是否相适应、具体手段本身是否存在不正当性以及有怎样的正当性理由等。申言之，尽管立法强调区分经营者的主观方面，但在司法规制过程中，仍需强调行为的客观表现及相应结果，在此基础上做出适当判断。

再者，完善不正当竞争行为的客观类型。未来是“互联网+”时代，经济形态日新月异，竞争手段也更趋复杂多样，故此，可通过对原则价值的合理解释及具体条文的灵活适用加以融通，避免频繁修法影响法律适用的稳定性。

平衡多元的司法实践

一是提高法定赔偿额标准，增强惩戒震慑力度。鉴于互联网不正当竞争行为具有损害难以量化的特点，故对于具体的赔偿数额，应综合考量被告行为的主观恶意程度、是否就避免损失进一步扩大采取必要措施、原被告双方渠道所对应的月/日均流量等因素加以考量。

二是适度降低诉前禁令的适用门槛，提高侵权救济的及时性。在颁发诉前禁令时，对于申请人与被申请人双方是否具有竞争关系，可结合行业性质与目的等，进行扩张解释。同时，强化对滥用管辖权异议等恶意拖延诉讼行为的审查，加大惩戒力度，及时保障权利人合法权益。

三是细化行为正当性的判断标准，防止“向一般条款逃逸”。在明确依据“互联网专条”进行裁判的前提下，可以不再适用《反不正当竞争法》第二条一般条款。如在北京爱奇艺科技有限公司与杭州龙境科技有限公司、杭州龙魂网络科技有限公司不正当竞争纠纷案中，[9]法院认为，《反不正当竞争法》第十二条第二款的适用要件应包括：一是被诉行为系经营者利用技术手段实施的行为；二是被诉行为影响了用户选择，或以其他方式妨碍、破坏了其他经营者合法提供的网络产品或服务的正常运行，此处的“运行”应做宽泛理解。被诉行为违反了《反不正当竞争法》第十二条之规定，鉴于该案已适用该法具体条款，对于爱奇艺公司关于同时适用该法第二条进行调整的主张，法院不再支持。

四是多方联动完善监管网络，强化判决的可执行性。在撰写涉及网络新型不正当竞争案件的判决时，应尽量避免对侵权行为构成要件展开过于细致、详尽乃至面面俱到的分析，而更多地从行为本质属性等角度出发展开论述，追本溯源，避免侵权行为人通过形式上的改动规避判决执行。同时，应当多方联动，加强法院与市场监督管理等有关部门的协作配合，完善监管网络，加强判决执行力度。

参考文献：

[1] 孔祥俊：《论新修订反不正当竞争法的时代精神》，载《东方法学》2014年第1期，第71页。

[2]余杰：《移动平台软件干扰的反不正当竞争法规制—兼评“互联网专条”》，载《竞争政策研究》2018年6月，第66页。

[3]熊文聪：《网络不正当竞争纠纷的经济分析——兼评“互联网专条”》，载《中国知识产权杂志》2018年1月，第22页。

[4] 参见北京市高级人民法院（2006）高民终字第263号民事判决书。

[5] 参见山东省高级人民法院（2010）鲁民三终字第52号民事判决书。

[6] 参见北京市第一中级人民法院（2014）京知民终字第79号民事判决书。

[7] 参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决书，最高人民法院（2014）民申字第873号民事裁定书。

[8] 陶鑫良：《非公益必要不干扰原则与反不正当竞争法一般条款的适用》，载《电子知识产权》2015年第25期，第27页。

[9] 参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初37522号民事判决书。