深层链接行为的违法性分析

链接分为内链和外链，外链是指向不同网站的主页，一般情形下不构成侵权；内链也称为深层链接（deep-link），是指向不同网站主页下的某一页面，即绕过被链网站首页直接链接到分页的链接方式。深层链接设链平台（APP或网站）所提供的链接服务使得用户在未脱离设链平台的情况下，即可获得被链接平台上的内容，此时页面地址栏里显示的是设链平台的网址，而非被链接平台的网址。

为避免歧义，本文讨论的深层连接，均指被连接平台对接触作品设置了保护措施而非自由传播，被链接网站以长视频平台为主。设链者利用深层链接技术提高了用户获取内容的便利性，在自己控制的平台上实质呈现了著作权人的作品，并且基于此获利。而对被链接平台而言，一是内容层面产生了不同程度的替代效果，二是直接影响了经济利益，由此引发了大量诉讼。但在理论和司法实践中，深层链接应通过信网权保护还是破坏作品技术措施规制存在一定争议，本文将探讨深层连接是否侵权，侵害何种权利以及不同主张的后果等问题。

一、深层链接是否构成侵害信息网络传播权

（一）信息网络传播权界定

先看信息网络传播权的定义，《著作权法》第十条规定信息网络传播权即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。重点在于对“提供”的理解，法律法规并未对“提供”行为的边界进行具体界定，随着互联网信息技术的迅猛发展，通过链接、分享、搜索、云存储等技术可以扩大作品的传播渠道，对著作权人的合法权益造成影响。那么对“提供”是初始提供作品本身，还是包含提供作品以及提供可以获得作品的任何方式就成为关键。信息网络传播权源于WCT第8条，“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”，可见仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成WCT意义下的传播。结合原文分析，这里的提供指的是上传作品，使保持作品处于可获得的状态。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了侵害信息网络传播权行为。

（二）信息网络传播权界定的常见争议

深层链接行为出现后，国外很多国家对其法律定性的认定也存在一个变化的过程，德国法院早期将注意力集中在用户感知之上，强调用户被误导的事实。美国法院早年也曾采取类似路径。第九巡回法院在2001年的kelly v. ArribaＩ案中便根据“内嵌标准”将搜索引擎展示原图的行为认定为侵害公开传播权。不过法院在2003年的kelly v. ArribaⅡ案中撤回了直接侵权责任部分的意见，并在2007年的Perfect 10 v. amazon案中肯定了“服务器标准”。

在我国理论和实践中关于信息网络传播权认定主要存在几种不同的标准，主要包含：服务器标准、实质性替代标准、用户感知标准，后两个标准差异仅在于前者强调客观效果即实质呈现了被链作品，后者则强调用户的主观感受，即用户认为作品来源于链接提供平台。采用不同的标准对于深层链接行为是否构成信网权侵权得出完全相悖的结论。司法实践中不同标准均有支持者：如在中国三环音像社与北京衡准科技有限公司侵犯著作权纠纷案[(2008)海民初字第22561号]中，被告通过深层链接，在其搜索网站直接展示但并未存储内容，为用户提供《士》剧的分集视频，法院认为前述行为应定性为直接使用传播的行为，侵犯了原告对《士》剧享有的信息网络传播权。

在深圳腾讯计算机系统有限公司诉北京易联伟达科技有限公司著作权侵权案[(2016)京73民终143号]中，腾讯公司依法享有《宫锁连城》的独家信息网络传播权，被告未经授权在其快看影视APP中对涉案影视作品进行了选择、编辑、整理等服务，播放时在快看APP界面的网址来源一栏显示相关视频的来源是乐视网。一审法院认为，被告此等行为构成构侵犯信息网络传播权。二审北京知产法院改判一审认定，认为信息网络传播行为是信息网络传播权所控制的行为，对该行为的认定属于事实认定范畴，服务器标准最为符合信息网络传播行为这一客观事实属性。一二审同案不同判的重点在于链接行为是否构成侵害信息网络传播权。二审法院秉持了服务器标准，认为信息网络传播行为与复制、发行、表演等其他行为一样，是一种客观行为，对该行为的认定属于对客观事实的认定，应具有客观性及确定性。但用户感知标准却难以符合上述要求，用户感知标准可以通过一些处理如突出提示内容来源等补正。实质性替代标准是在著作权案件中采用了竞争案件的审理思路。著作权每项权利的作用均在于赋予著作权人控制特定行为的权利。实质性替代标准未区分著作权利益与经营利益、合同利益。

再回到深层链接行为，其本质上并不涉及上传作品、初始提供作品，在被链接网站将相关作品删除后，设链接网站便不能再继续访问相关内容，无法保持使公众可获得的状态。按照王迁老师的“传播源”理论，深层连接并未形成新的传播源。司法实践中目前服务器标准占主流的情况下，仍会存在不同法院有一定差异化认定的情形。在具体的诉讼中，需要结合管辖法院、实际侵权情形去主张权利，避免因主张存在瑕疵导致诉请未被支持。

二、破坏技术措施的深层链接行为性质

破坏技术措施的深层连接纠纷多发生在长视频类版权领域，而爱优腾芒等长视频内容平台多需要注册成为用户并购买会员才能观看，实践中设链方一般都会通过爬虫爬取相关内容，而被设链网站多设置了反爬措施。被爬取的内容在设链网站一般不需要会员或注册即可观看，多数被爬内容的广告也会一并被清理掉。技术保护措施不是著作权专有权利，是维护权利人利益的手段。1996年WCT第11条规定了关于技术措施的义务，我国《著作权法》规定，为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技术措施，未经权利人许可，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施。

（一）是否采取有效技术措施的判断

技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件，常见的技术措施如robots协议、加密技术、各种登录验证等，长视频网站一般会公布《关于反盗版和防盗链等技术措施声明》等内容，进一步阐明技术保护措施。技术措施是否有效，以一般用户掌握的通常方法是否能够避开或者破解为标准。如在优酷公司与上海千杉公司侵权纠纷案[(2018)京0108民初34124号]中，优酷公司证明①涉案内容存在会员和非会员的区别；②反盗声明载明了采取了技术措施；③鉴定说明存在身份校验、密匙，法院认定优酷公司采取了技术措施。在得力富公司与未清华侵害计算机软件著作权纠纷案[（2020）最高法知民终1206号]中，最高人民法院也认为，针对特定的行为采取的技术措施的有效性是相对的，即通常情况下不容易被避开或者破解，而非不能实现避开或者破解。

（二）是否破坏技术措施的判断

此类破坏保护作品的技术措施一般分两步，第一，破坏技术措施；第二，通过设置深层链接的方式向公众播放作品。关于破坏技术措施的认定，在上述优酷诉千杉案中法院认为根据公证的抓包数据说明涉案内容来源于优酷的服务器，根据鉴定意见说明优酷公司采取了技术保护措施无法公开搜索到，在被告不能提供合理解释的情况下，认定被告破坏了原告的技术措施。由此可见，此类案件中原告的举证责任核心在于两点，一是设链网站平台内容来源于原告；二是原告对其平台内容采取了技术保护措施。

三、侵害信网权与破坏技术措施

按照严格意义上的服务器标准，是否构成侵害信息网络传播权与是否破坏了技术措施没有必然联系，关键在于是否客观地“提供”作品。如腾讯公司诉上海真彩公司侵权案[(2018)沪73民终319号]中，法院认为破坏技术措施的行为与侵犯信息网络传播权的行为是两类不同性质的侵权行为， 在上诉人未实施将涉案作品置于公众开放的服务器中的行为的情况下，其虽然实施了破坏技术措施的行为，但仍不构成对涉案作品信息网络传播权的直接侵犯。司法实践也有不同的认定，如腾讯公司诉被告上海千杉公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[(2018)粤03民终8807号]中，被告通过破坏原告技术措施获取涉案作品，构成《著作权法》（2010）第四十八条第六项侵权行为。关于是否侵害信息网络传播权，一二审法院认为被告行为主观上具有在其软件上直接为用户呈现涉案作品的意图，客观上也使用户在其软件上获得涉案作品，构成未经许可的作品再提供，侵害了腾讯公司的信息网络传播权。

司法实践中因立法技术和法律解释、理解的问题，深层连接的侵权判断、违法分析仍存在不同的认定。判断是否构成信息网络传播权侵权本身就有很多不同观点，而信息网传播权和破坏技术措施侵权认定也存在不同态度，面对这种不确定性，诉讼方案设计和诉讼技术就显得尤为重要，实践中不乏因诉讼主张问题而导致诉请无法支持的情况。

四、不同权利主张的影响及建议

我国《著作权法》第五十三条规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的”。侵害信息网络传播权和破坏技术措施都属于《著作权法》第五十二条所并列列举的侵害著作权的情形，二者在侵权后果层面的区别是什么？侵害著作权的后果是根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本处讨论侵权情形不涉及人身权，消除影响和赔礼道歉一般不涉及，而就停止侵权而言，两类违法行为都会予以支持。那么侵权后果的区别主要落在了赔偿损失方面，二者对损失的计算是否有差异呢？根据我国《著作权法》规定损失计算首先按照被侵权人损失或侵权人违法所得计算，在难以计算时可以参照该权利使用费给予赔偿。长视频类平台的获利模式一般是“会员＋广告”，深层链接会导致前述利益丧失，除此之外还影响了平台的用户流量及粘性等，基于此，本文认为尽管侵害信网权和破坏技术措施的侵权性质不同，但侵权损失层面二者是相当的甚至破坏技术措施损失的损失更大。在腾讯公司诉上海真彩公司侵权案[(2018)沪73民终319号]中，一审法院认定侵害信息网络传播权，二审法院认为不构成侵害信网权但构成破坏技术措施，判决层面是维护原判的即损失认定方面不变。

综上，涉及链接作品内容尤其是视听作品的深层链接行为多是破坏了被链接网站技术措施，尽管司法实践中对于该等实质在设链平台呈现被链接内容的行为性质存在一定争议，但主流的观点认为该等情形下被链接平台有权根据现行著作权法第53条主张权利。如果著作权人和被链接平台为不同主体的，著作权权利人维权的建议根据不同的侵权情况选择维权方案，如被连接网站也是侵权网站，可以主张共同侵权；如被连接的为合法授权网站，可以联合被链接平台一起起诉；在被链接平台怠于起诉的情形下，建议权利人分析管辖法院、查看相关在先判决等，选择通过侵害信息网络传播权或者不正当竞争等维护权利。实践中的侵权纠纷是较为复杂的，应结合不同的权利基础情况、侵权事实、证据情况、司法环境等综合判断，设计最优方案。