自贸区知识产权海关保护的困境及应对

自由贸易试验区的贸易便利化举措必然使其成为知识产权侵权避风港的可能性急剧上升。但由于相应制度的缺失和认识的偏差，自由贸易试验区可能成为知识产权海关执法的模糊区甚至空白区。

目前，自贸区知识产权海关保护的主要困境包括：海关监管权的模糊性、与知识产权地域性冲突、海关查处侵权的困难性以及过境货物知识产权边境措施的争议性等。

笔者建议对自贸区知识产权海关保护应明确海关的监管执法权、坚持“主权优先、兼顾地域性”的监管原则、采用“目的国违法”规则监管单纯过境货物，并建立国家间海关联动机制。

2013年8月22日，中国（上海）自由贸易试验区由国务院批准设立，并于9月29日正式挂牌。自贸区的建立是一项顺应全球经济贸易发展新趋势、构建国际合作和发展新平台、拓展经济增长新空间的重大举措，但也为知识产权侵权和犯罪活动提供了便利条件。在2011年“通过商业活动制止假冒和盗版（BASCA）”组织的一份报告中指出，在国际贸易中的假冒和盗版产品的经济价值已经达到了全球假冒和盗版产品价值总量的一半以上。因此，如何在自由贸易园区内实施有效的知识产权保护成为各国政府近年来关注的热点。

知识产权海关保护已成为以《跨太平洋伙伴关系协议》（即TPP）为代表的自由贸易协定的核心内容，知识产权海关保护也必然是自由贸易试验区建设的重要内容。自由贸易试验区的“境内关外”特点和“一线放开、二线安全高效管住、区内自由流通”的监管模式创新所形成的高度对外开放性，使得自由贸易试验区成为知识产权侵权避风港的可能性急剧上升。由于相应制度的缺失，自由贸易试验区可能成为知识产权海关执法的模糊区甚至空白区。“境内关外”的特殊属性，更是对国家主权与知识产权地域性根本属性的兼容性提出了不小挑战，引发了对过境货物侵权风险的探讨。

一、自贸区内知识产权海关保护的困境

由于自由贸易试验区实施“一线放开”的政策，海关对试验区内货物的监管通常在保证“二线管住”的前提下，尽可能地减少对一线活动的干预。因此，海关在实施知识产权边境执法的过程中，存在监管权模糊、海关执法与知识产权地域性冲突等问题，自由贸易试验区的建立对传统知识产权海关保护提出了新的挑战。

海关监管权的模糊性

对海关在自由贸易试验区内监管权的质疑主要源于对相关概念的误解。有观点认为，自由贸易试验区的本质特征为“境内关外”，即国境之内、关境之外。因此，自由贸易试验区不受海关监管，也不征收进口关税。然而，从国际上对于自由贸易园区的特征描述来看，“境内关外”即“关境之外”的提法较为片面，因而便产生了“自由贸易试验区是排除海关和相关行政机关监管的特殊区域”这一误解。

人们通常理解的“境内关内”是指在海关特殊监管区域实施“一线和二线都管住”的海关监管模式，进而理解为“国境之内、关境之外”，并以此排除海关监管。其实，《京都公约》在使用“自由区”这一概念时，明确了“境内关外”仅是就进口关税而言，而并非针对海关监管。货物进入自由贸易试验区后，就已事实上进入了我国国境，处于我国国境之内，但对入境货物免除进口关税以及在通关等方面提供有别于我国境内其他区域的优惠和便利措施，即在进口关税和通关领域提供“关境之外”的优惠，但在海关监管上依然处于“关境之内”。简而言之，“境内关外”仅是针对进口关税和通关而言的。因此，在自由贸易试验区内，海关与相关行政机关依然拥有监管权，若无特殊规定，相关的国内法和海关法律在自由贸易试验区内也依然适用。

与知识产权地域性的冲突

进入自由贸易试验区内的货物是已经位于我国境内，但尚未进口的入境或过境货物，而知识产权保护的合法性源于法律赋予知识产权权利人在一定范围内的专有权利，其权利的行使应以他人货物进入或意欲进入一国市场为前提。因此，在自由贸易试验区内实施知识产权海关保护，将会与知识产权地域性原则产生冲突。

根据知识产权的地域性原则，在一国取得的知识产权仅在该国受到保护，一国的知识产权法律也只针对在其境内的制造、销售、进口、使用等实施使用行为具有规制的效力。因此，就本国货物和进口货物而言，因为存在发生于境内的制造、销售、进口等实施使用行为，一国可以根据该行为获得管辖权。

知识产权是一国法律赋予权利人对其发明创造、商业标志和作品等一定期限内的专有权利，以禁止他人的未经许可的实施使用行为，维护权利人的市场竞争优势。一国知识产权保护的管辖权应以有关行为人的货物进入或意欲进入本国市场为前提。自由贸易试验区分离了国境和市场边境，进入自由贸易试验区即进入我国国境，但并未必然进入我国国内市场。

自由贸易试验区内的货物虽在物理位置上已进入我国国境，但该货物并未当然进入我国国内市场。不进入国内市场的情况主要有两种：一是在试验区内进行制造后出口的货物；二是涉及过境货物，包括单纯过境的货物和在试验区内进行加工后离开我国国境的货物。货物不进入我国国内市场，就不会在国内市场与权利人形成竞争关系，不影响权利人在我国基于其知识产权所取得的市场竞争优势。因此，根据知识产权地域性原则，我国并无根据就此类入境或过境货物采取知识产权海关保护措施。但是，根据国家主权原则和属地原则，如果货物在物理位置上已进入了我国境内，中国知识产权法当然适用于试验区，中国知识产权在试验区内应当受到保护。

海关查处侵权的困难性

在自由贸易试验区中，海关有权对进出试验区的货物进行监管。“一线放开”政策避免了海关通关程序的不必要的繁文缛节。同时，海关通过风险分析，对高风险货物进行检查，而对低风险的货物减少详查，可以最大限度地保证贸易便利化。然而，这种较为宽松的监管方式可能导致自贸区成为知识产权侵权的高危区域。

知识产权的客体的非物质性决定了知识产权侵权行为的隐蔽性。知识产权权利人发现侵权行为和执法机关查处侵权行为本身就具有一定的困难。

自由贸易试验区的贸易便利化目的的监管加剧了海关查处知识产权侵权行为的困难程度，可谓“难上加难”。在自由贸易试验区内可以对货物进行简单加工或实质性加工，而海关往往不进行在生产加工环节中的知识产权状态监管，于是行为人可以对有关货物重新包装、贴牌，并利用监管漏洞将货物出口到第三国或进口到试验区所在国。这种做法，就会切断产品的真实来源，改变海关的风险分析参数，使得侵权产品更难以被海关查获。

 过境货物知识产权边境措施的争议性

“过境货物”是指来源地和进口地均不在过境国境内的货物。由于知识产权的地域性，过境货物的知识产权保护就涉及管辖权和法律适用等诸多问题。近年来，国际社会对过境货物的知识产权国际保护问题的关注度越来越高，对过境货物是否应当采取知识产权边境措施存在较大争议。

首先，在自贸区内对过境货物采取知识产权保护没有强有力的法律依据。在我国海关保护的相关法规规章中没有关于过境货物知识产权保护的规定，我国海关也缺乏针对过境货物知识产权监管的实践经验，对过境程序中的知识产权保护是目前海关执法的空白点。

尽管在相关国际条约和文件中已经体现了将知识产权边境措施扩展至自由贸易园区的发展趋势，但始终没有对过境货物进行海关执法的强制性规定。　《京都公约》专项附约四“第二章自由区”中，虽然规定了海关在自由贸易园区内的执法权、过境程序等，但是这仅仅是选择性条款，并不具有强制性。《TRIPS 协议》第51条项下注释13指出各成员方“无义务”对过境货物采取中止放行程序。最新缔结的《反假冒贸易协议》（ACTA）虽然对过境货物是否采取边境措施做出了较为肯定的回答，但也并不强制成员国对过境货物采取边境措施。而且，ACTA缺乏有效的纠纷解决机制，参与国家有限，协议辐射面不广。

另外，从最新披露的《跨太平洋伙伴关系协议》（TPP）知识产权草案中可以看到，目前仍在谈判中的TPP也将对过境货物的边境措施纳入了相关条款中。这一条款遭到一些国家的反对，最终能否通过协商一致进入到最终协议中，还未可知晓。

其次，对过境货物实施知识产权监管，虽然对规制自由贸易园区内知识产权侵权行为有较大作用，但将产生与贸易便利性之间的冲突。《关税及贸易总协定》（GATT）第5条第3款对“过境自由”做出了规定：过境国“除未能符合可适用的海关法律和法规的情况外，”此种来自或前往其他缔约方领土的运输不得受到任何不必要的延迟或限制。其中“可适用的海关法律和法规”是否包括一国对知识产权实施海关保护的措施，成为争议的焦点。如果“可适用的海关法律和法规”包括一国对知识产权海关保护的措施，那么其实质上是认为知识产权海关保护高于贸易便利化。

另外，根据《TRIPS协议》第41条第1款第二句，“成员执法措施的适用应避免产生对合法贸易的壁垒，并应提供阻止措施滥用的保障”。该规定似乎又对贸易便利性和知识产权海关保护的关系进行了进一步的明确。在合法贸易的前提下，贸易便利性应置于知识产权保护之上，任何对合法贸易产生阻碍作用的知识产权执法行为将被视为对过境自由的违反。反之，对非法贸易采取知识产权边境保护措施将不会构成对过境自由的违反。然而，在过境程序中进行知识产权侵权认定是一个较为复杂的程序，需要探寻知识产权保护与贸易便利化之间的平衡点，尽可能减少国际贸易中的时间成本和经济损失。

最后，关于过境货物的法律适用问题也比较复杂。过境货物是否侵犯知识产权主要取决于准据法的适用，由于过境货物涉及出口国、目的国和过境国三个国家，各国的法律各不相同，不管适用哪国法律都会面临与知识产权的地域性原则的冲突。同时，海关不是司法机关，也不具备准确适用外国法的地位与能力。因此，在过境货物的法律适用问题上，需要权衡地域性原则和控制侵权货物流通这两方面的问题。

二、自贸区知识产权海关保护的本土化思考及对策

中国（上海）自由贸易试验区是由国务院批准在上海设立的施行特殊贸易、投资与金融政策，并率先探索政府管理模式改革的指定区域。2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区正式挂牌，该试验区是中国历史上第一个真正意义上的“自由贸易园区”。从国际上发展较为成熟的自由贸易园区的现状来看，目前利用自由贸易园区实施知识产权侵权活动已经成为阻碍自由贸易园区发展和国际贸易的重要因素。海关作为知识产权边境执法的重要力量，需要在自由贸易试验区内加强对货物的知识产权状态的监管，自由贸易试验区的贸易便利化不应带来知识产权监管的松懈，自由贸易试验区更不应成为知识产权侵权的避风港。

正确认识自由贸易试验区的性质

自由贸易试验区是海关特殊监管区域的一种类型，具有“一线放开、二线管住”的U 型监管模式。进入自由贸易试验区的货物免于办理通常的报关手续，实行备案制管理，即“先入区、后报关”的新型通关模式。同时，自由贸易试验区在关税和通关方面具有“境内关外”的特征，允许外国货物豁免关税，可以在区域内自由流通或再出境。因此，海关在自由贸易试验区内仅就通关和边境程序采取较为便利或简化的程序，并在税收方面提供有别于区域外的优惠政策，但不意味着海关在这一区域内丧失监管执法权。建议国家在立法上明确海关在自由贸易试验区内的监管执法权，使海关具有具体的执法依据。

坚持“主权优先、兼顾地域性”的监管原则

自由贸易试验区内的货物虽然在物理位置上位于中国境内，但是其并非传统意义上的进口货物，也并非当然进入中国市场。所以，对不进入中国市场的货物实施知识产权监管必定会与知识产权的地域性原则发生冲突。对此，为了抑制可能爆发的试验区内知识产权侵权活动，同时又要确保试验区的贸易便利化，做到知识产权保护与贸易便利化的协调平衡，需要坚持“主权优先、兼顾地域性”原则对试验区内货物实施知识产权监管。

在自由贸易试验区内的知识产权侵权行为主要是制造、加工、贴牌等行为。因此，为打击和抑制知识产权侵权活动，对进入试验区的货物存在除仓储、过境之外的其他制造、加工、贴牌等行为，优先适用主权原则和属地原则，即我国对此类货物享有海关管辖权。同时，为确保贸易便利性，对单纯过境货物的知识产权监管则兼顾知识产权的地域性原则，即对此类货物以“目的国违法”规则实施知识产权监管。

采用“目的国违法”规则对单纯过境货物进行监管

自由贸易试验区的建立是为了促进贸易便利化，然而对单纯过境货物实施知识产权监管在一定程度上将会阻碍贸易便利化目标的实现。但是，从相关国际条约和其他国家立法来看，对过境货物采取知识产权监管是现在和未来国际知识产权保护的必然趋势。因此，在打击知识产权侵权活动的同时需要兼顾贸易便利性和地域性原则，可以采用“目的国违法”规则对单纯过境货物实施知识产权的保护措施，即只有根据目的国法律认定为侵权货物，我国海关才可以实施相应措施。在认定过程中，利害关系人需要提供相关证明材料，包括在目的国的相关授权文件、作为权利人的证明材料等，以初步证明该过境货物在目的国市场流通的合法性。如果发现该货物涉嫌在目的国违法，中国海关可以采取措施限制或禁止该批货物出境。

建立国家间海关联动机制

在自由贸易试验区内的知识产权侵权活动大多为对货物进行重新包装、贴牌等行为，改变产品的原产地，同时改变海关的风险分析参数，使侵权产品难以被海关查获。由于各国之间缺乏国际合作平台，使得货物的知识产权信息难以在较短的时间被跟踪、核实。因此，对自由贸易试验区内的知识产权状态监管需要尝试更多国家间的合作，特别是针对流动性较大的过境货物的监管。对此，可以借鉴欧盟608/2013号新条例中关于各国海关联动的运作机制，建立中国海关与个别侵权风险较大的国家相关机构之间的知识产权数据分享平台，以及时掌握货物的相关信息、提高货物的通关效率并便于货物出口国跟踪涉嫌侵权的货物。