著作权法视域下“鬼畜视频”的合法性分析

在2019年年初，一首《改革春风吹满地》[1]走红网络，标志着“鬼畜视频”的影响已逐步从传统的传播阵营——弹幕视频网站延伸到其他线上平台。时至今日，这则“鬼畜视频”不仅入选了哔哩哔哩弹幕视频网（以下简称“B站”）“入站必刷85大视频”榜单，也收获了共计8240.4万的播放量，在B站位列全平台第三名。这些足以说明“鬼畜视频”作为一种新兴的短视频种类，已经具有一定的影响力。而在2018年3月，国家新闻出版广电总局发布规范性文件《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》，强调“坚决禁止非法抓取、剪拼改编视听节目”的行为。而其官方解读表示，此处“非法”强调的是在视听节目内容的传播过程之中，必须遵循我国《著作权法》相关规定，抓取和二次创作等必须获得法定授权。[2]此项规范性文件似乎是为了限制“鬼畜视频”而“量身定制”：从制作方法来看，“鬼畜视频”是利用他人作品进行混剪创作，并且在实践中很少有视频制作者在制作“鬼畜视频”时能够取得每个“素材”的著作权人的许可。而在广电总局出台此规范性文件后，B站确实删除了许多原本在其“鬼畜区”中传播的“鬼畜视频”。

在此背景下，一个问题随之产生：制作“鬼畜视频”是否构成广电总局文件中所述“非法抓取、剪拼改编视听节目”，换言之，“鬼畜视频”的制作是否符合《著作权法》规范。利用原作品进行二次创作，必然涉及对原作品的复制、演绎等使用。若二次创作的成果能构成著作权法意义上的“作品”，则会产生权利冲突的问题：未经许可使用他人作品，是违反《著作权法》的行为，构成著作权侵权，除非符合“合理使用”或“法定许可”的情形。因此，“鬼畜视频”究竟是合法的网络新兴短视频种类，还是需要规制的“非法抓取、剪拼改编视听节目”，这一问题必须得到准确的回答，方可确定为广大“鬼畜视频”制作者和爱好者提供一个明确的指向。

一、“鬼畜视频”及其特殊性

（一）“鬼畜视频”的制作手法分析

“鬼畜视频”指利用对原有的视频、音频等作切片，形成“素材”，并将“素材”依据某种特定逻辑重新编排组合而形成的具有新内容的视频。经笔者概括，“鬼畜视频”作为一种独特的视频类型，具有以下四个特征：

（1）素材重组性，指“鬼畜视频”是由原音视频作品经切片进行重新组合而制作成的。

（2）高度重复性，“鬼畜视频”中会出现特定“素材”或者特定形象高频度重复，如《改革春风吹满地》以重复赵本山在春晚小品中的形象而展开。

（3）非再现性，指鬼畜视频不阐述或再现“素材”音视频的思想，而是表达其他思想。

（4）娱乐戏谑性，指该制作该类视频的目的在于起到一定娱乐效果或戏谑效果。

就制作方法而言，“鬼畜视频”主要运用了调音、修图和混剪三种方法。

（1）调音，即通过音频编辑软件调整“素材”音、视频中声音部分，改变其音调，使其产生“演唱者错位”或“内容改变”的效果。[3]

（2）修图，即利用图像、视频编辑软件进行图像、视频的图像编辑，以在原视频画面上添加新元素，起到幽默的效果，或以贴图等方式对整段“素材”视频进行改编、再创作。

（3）混剪则指将“素材”音、视频经过调音、修图后，按一定逻辑（如歌词的发展或故事情节推进）重新安排、组合，最终形成一个新的视频。

根据不同方法的侧重，“鬼畜视频”可分为以下三类：

（1）音MAD，将某个或某几个短片段声音，经调音后组合成一段音乐，达到该片段声音变成一种乐器的效果。

（2）鬼畜调教，即不经调音，直接剪辑“素材”视频，并组合成新视频。

（3）人力VOCALOID，使用一段已有一定名气的音乐作品作为BGM，并将“素材”视频中人声部分进行调音后配合BGM重新组合混剪，达到该音乐作品是由“素材”视频中的特定人物表演出来的效果。[4]

（二）“鬼畜视频”与“网络混剪视频”的区别

“网络混剪视频”则是一个大概念。“网络混剪视频”一般指利用一部或多部影视作品的片段，采用计算机技术手段进行重新剪辑并形成的新的短视频作品。其中主要包括介绍评论型（例如《谷阿莫x分钟带你看完某电影》系列）、说明型（纪录片节目《档案》）和讽刺型（或戏仿型，如《一个馒头引发的血案》）三类[5]，也有学者以“重混创作(Remix)”指称这类视频作品。[6]从制作方法上来看，“鬼畜视频”制作也需要运用视频片段的剪辑和混编，因此“网络混剪视频”和“鬼畜视频”是属种关系，“鬼畜视频”应当包含在“网络混剪视频”的外延之内。

由此可知，较“网络混剪视频”而言，“鬼畜视频”有其特殊性。

其一，“素材”种类不同。“网络混剪视频”选用的视频片段种类相对单一，以被介绍、被说明或被戏仿的对象为主。“鬼畜视频”的“素材”种类较多，涵盖了音乐作品、视听作品、声音源、画面等。

其二，对原视频作品使用的量不同。一般意义上的“网络混剪视频”，不论上述哪一种类型，对于原视频作品的使用量都较大。如谷阿莫系列，几乎完全以被介绍的电影的缩减画面进行展开。又如《一个馒头引发的血案》，在画面上也是大量使用了原电影作品《无极》的画面和片段。而“鬼畜视频”对于每一个“素材”视频的使用量都很小，且仅将原作品的短片段当做其组成单元，即“素材”。

其三，和原作品关联度不同。一般意义上的“网络混剪视频”以介绍说明或讽刺戏仿某作品或某人物、事件为目的，其本身表达的内容与原作品表达的思想的相关度较大。而“鬼畜视频”所表达的内容几乎与原作品（“素材”）无关，虽然会使用原音乐作品作为BGM，但由于作者一般会改变歌词的内容，以及由“素材”中的特定形象“表演”出来，其内容、思想也脱离了原音乐作品的思想。

二、制作“鬼畜视频”行为的著作权法定位

绝大多数“鬼畜视频”，不论其属于何种分类，在其制作上都有如下共性：

①会对一个特定的作品做大量借用，这种大量借用的作品一般是一首歌曲或一段影视剧片段，主要被用作为音MAD、鬼畜调教和人力VOCALOID类“鬼畜视频”的背景音乐，或是“鬼畜剧”中被模仿的影视剧片段。

②会对许多不同的作品进行切片，并进行借用。借用的部分会在“鬼畜视频”中高度重复地出现。然而正是因为“鬼畜视频”需要借其他既有作品为素材，才能完成制作，“鬼畜视频”在制作中存在着很大的著作权争议。

笔者将先分析“鬼畜视频”中大量借用情形和少量借用情形，再分析其各自存在的著作权争议。

（一）“鬼畜视频”制作中的既有作品使用情况

一般情况下，“鬼畜视频”一般可分为词、曲、画面三个部分。而经笔者在B站鬼畜区的考证，“鬼畜视频”的曲部分都是属于大量借用情形的，即在制作“鬼畜视频”时，选取一首音乐作为背景音乐。

而“鬼畜视频”的词和画面以及部分“鬼畜视频”画面中对原人物的“换脸”贴图的部分，是由对既有作品进行切片后少量借用而组成的，且少量借用部分会被高度重复地运用。例如本文提及的《改革春风吹满地》，词部分每一单句都是赵本山在春晚小品中的台词。视频制作者将其重新联结、组合，表达出新的内涵。而画面部分是由经剪切后的“素材”片段的画面按一定逻辑组合而成。这种逻辑一般是与词的展开相一致，例如，《改革春风吹满地》中其中一句词为“改革春风吹满地，中国人民真争气”，同时出现的画面就是赵本山在小品《昨天今天明天》中念这句“诗”的表演的片段。

（二）制作“鬼畜视频”的著作权争议

由“鬼畜视频”的创作特点不难看出，“鬼畜视频”是一种对既有作品进行重组而产生的“二次创作”成果。这种“二次创作”会与“演绎权”发生冲突。演绎权是一项专属于作者/著作权人的权利。我国《著作权法》没有单独将“演绎权”列为作者的专属性权利，但在《著作权法》第10条中列举了摄制、改编、翻译、汇编等四项权利，而在我国一般认为摄制、改编、翻译和汇编四项权利构成了我国《著作权法》中的演绎权。[7]但“演绎”作为一种二次创作的方式，实际上是更为宽泛的。例如，《伯尔尼公约》第12条之规定：“文学艺术作品的作者享有授权对其作品进行改编、音乐改编和其他变动的专有权利。”[8]再如，美国《版权法》第106条（2）之规定“根据受版权保护的作品准备演绎作品。”而美国《版权法》对演绎作品的规定则更为宽泛，指出“演绎作品”的核心是对原作品的“重写、转换或改编的任何其他形式。”[9]由此可见，不论是大量借用部分对原作品的戏仿，还是少量引用部分对原作品的借用，都会涉及与对原作品的演绎的冲突。而演绎权是著作权人的专属性权利，未经许可他人不得实施。因此“鬼畜视频”的著作权争议之核心就在于“鬼畜视频”与演绎权的界分。而从属种关系上来看，演绎行为，也是一种二次创作行为（secondary use）,而任何的二次创作均需要以“既有作品为基础”。有学者将演绎行为定义为标准化的二次创作，而其他新兴的二次创作方式，例如戏仿、挪用、混剪、同人创作等均为非标准化的二次创作。[10]而在现当代，尤其是在现下的短视频时代，非标准化的二次创作在各国互联网上屡见不鲜，甚至占据主流。然而正是由于著作权立法对标准化创作的演绎行为予以明确规定，而对非标准化的二次创作行为规定不明，这不仅给法官，也给创作者带来了困扰。而这一困扰的解决，需要对制作“鬼畜视频”的合理使用判断进行明确的分析论证。

三、制作“鬼畜视频”行为的合理使用分析

（一）我国既有著作权合理使用制度的不足

我国《著作权法》中的合理使用制度采用封闭式列举的立法模式，即当使用行为符合《著作权法》第24条第1款中列举了13种情形，并同时满足“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”，即被认定为合理使用，进而豁免其侵权。这种模式移植于知识产权国际公约中“三步检验法”对“特定情形”的要求——权利限制或例外务必限缩在一个较窄的范围内。[11]但是随着信息技术的发展和进步以及文化市场的繁荣，作品形式、创作模式和使用模式势必不断更新，封闭性的合理使用立法模式必然难以应对多变的文化市场环境。例如在“鬼畜视频”的制作中，完整地借用一首歌曲、并少量地借用多个既有的音、视频片段是其必不可少的创作过程，然而这种“二次创作”的行为并没有被包含在我国《著作权法》第24条列举的情形之内。而由于我国《著作权法》的合理使用情形自2000年版《著作权法》到现行的2020年版《著作权法》止几乎没有变动，仅在2020年版中增加了第（十三）项的半封闭式兜底条款。[12]为缓解我国合理使用的封闭性弊端，早在2011年最高人民法院发布了《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》司法解释，其中第8条规定了在判断合理使用的新思路，即“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”此《意见》第8条基本照搬了美国版权法107条的规定，将四要素的合理使用判断模式引入我国。而在此基础上，我国法官在司法实践中引入美国“转换性使用”来实现对我国合理使用情形的扩张。[13]

（二）“转换性使用”的理论与判例发展

“转换性使用”源生于美国，是基于美国《版权法》中“四要素”合理使用制度而衍生的判断思路。美国的《版权法》中的合理使用制度采用“四要素”模式，即在判断是否构成“合理使用”时必须考量①使用的目的和特点、②被使用的作品的性质、③被使用部分的量与重要性、④使用对被使用作品的潜在市场价值的影响。[14]而“转换性使用”则是由美国法官Leval首次提出的、基于“四要素”中第一个要素“使用行为的性质和目的”而衍生的判断合理使用的标准，即使用者以不同的方式或者不同的目的引用原作品的使用。[15]这一标准在Campbell 案中得到确认并形成判例。[16]进一步来说，在转换性使用中，使用者是将原作品（被使用作品）当作“原材料”（raw material）使用，并运用这些“原材料”创造出含有新的内容、新的美感和新的观点见解的作品。[17]并且，转换性越强，其他要素对是否构成合理使用的影响就越小。[18]由于“Campbell案”是美国最高法院做出的判例，“转换性使用”借此一举成为一项判例法规则，对后案产生拘束力。而后，例如Castle Rock v. Carol Publishing Group、Perfect v. Amazon、Frank Gaylord v. United State、Author Guild v. Google和2020年的The Andy Warhol, INC v. Lynn Goldsmith、 2021年的Google v. Oracle等案件都运用了“转换性使用”作为美国法院判断合理使用的标准。

通过对美国适用“转换性使用”的判例进行实证研究可以发现，美国法院普遍将具有目的转换性的转换性使用认定为合理使用，即在“转换性使用”的判断中，“使用目的”是判断的核心。[19]具体而言，“目的转换性”指使用原作品具有其他，而不是简单地再现原作品。而使用目的越具有转换性，则越容易被认定为合理使用。例如在著名的美国著作权判例Castle Rock v. Carol Publishing Group案中就充分体现了“目的转换性为判断核心”这一思路。本案的争议焦点就是基于电视剧Seinfield （宋飞正传）的剧情和细节编写剧情细节问答题是否是对电视剧的合理使用。在本案对“转换性使用”的判断中，法官着重强调了对“转换性目的（transformative purpose）”的判断。本案法官认为，剧情细节问答题不包含关于电视剧的评论、分析和研究，相反，这本书只是提出了一些关于剧情细节的问题。[20]因此法官认为该行为本质上只是将电视剧剧情“打包重组”，未增加新内容、新目的或新的特征。因此法官认定其缺少转换性目的，不符合“转换性使用”。而在涉及短视频的著作权争议中，“目的转换性”也发挥了作用。例如在2017年发生的Hosseinzadeh v. Klein案中，被告在其短视频的制作中“引用”了原告制作的短视频的部分片段，共计3分15秒，并加以原作品的批评和嘲讽，例如评论原告在视频中演技拙劣、剧情和对白不切实际。[21]在被告所创作的短视频发布在油管（YouTube）平台以后，原告认为被告其视频中使用自己制作的短视频的片段，侵犯了其著作权，并将其诉至法院。本案法官也延续了“目的性转换为核心”的思路，指出本案被告制作的视频是对原告视频的评论，因此符合目的转换性，符合“转唤性使用”，并最终认定被告引用原告视频片段来制作短视频的行为是合理使用。

（三）“鬼畜视频”的“转换性”分析

笔者认为，“转换性使用”可被引入来解决“鬼畜视频”的著作权争议。由上文所述，“转换性使用”的判断核心是“目的转换性”。就“鬼畜视频”而言，大量借用部分实质上是对被大量借用的音乐或影视剧片段的戏仿。而正因为戏仿作品的幽默效果正是来源于通过扭曲的模仿而产生的对被模仿对象的明显暗示，只有当戏仿针对某一特定的原创作品时，这种模仿必须能够“唤起”足够的原创作品，使其戏仿的对象被识别。[22]所以戏仿必须要大量借用原作品，才能实现其目的。而戏仿本身就是一种具有“目的转换性”的使用行为，因此符合“转换性使用”。而就少量借用部分而言，这类素材在被使用时已经脱离了原作品，形成了指代新内涵的符号。所以在对这类符号素材的使用，并非对原作品的再现，也具有“目的转换性”，也符合“转换性使用”。综上，制作“鬼畜视频”是对素材所对应的原作品的转换性使用 。进而，可以参照司法实践的一贯做法，通过扩大解释《著作权法》第24条（二）“适当引用”情形，将“鬼畜视频”纳入合理使用的范围内。

注释及参考文献

*作者简介：靳甬南，中国人民大学法学院2020级比较法学硕士研究生。

[1] 原名《【春晚鬼畜】赵本山：我就是念诗之王》

[2] 《广电总局发网络视听节目新规，官方解读“特急”通知》http://media.people.com.cn/gb/n1/2018/0324/c40606-29886319.htm

[3] “演唱者错位”，指视频制作者通过调节“素材”音、视频中声音的音调，使之具有旋律性并与“鬼畜视频”的音乐部分相配合，产生“鬼畜视频”中某人物在演唱歌曲的效果；“内容改变”，指视频制作者通过调音，改变使“素材”音、视频中某字、词、句的发音，并通过重组产生改变原有语句内容的效果，如将英文发音调音、重组后可形成一句中文语句。

[4] 这一种分类方法是哔哩哔哩弹幕视频网鬼畜区使用的分类方法。

[5] 参见孟奇勋、李晓钰：《网络混剪视频著作权转换性使用规则研究》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2019年第2期,第46-47页。

[6] 参见华劼：《共享经济视域下重混创作版权法律制度的构建》，载《南京社会科学》2018年第9期，第126页。

[7] 《著作权法》第10条第1款（十三）、（十四）、（十五）、（十六）。

[8] 《伯尔尼公约》第12条

[9] 美国《版权法》101条

[10] 原文运用的词汇为“标准化/非标准化的利用方式”，笔者认为原文作者所言“利用方式”和“二次创作（secondary use）”无本质差异，因此为保证前后语词的一致性，笔者予以替换。参见蒋舸：《论著作权法的"宽进宽出"结构
》，载《中外法学》2021年第2期，第333页。

[11] The report of the Panel on United States – Section 110(5) of the US Copyright Act, WT/DS160/R 15 June 2000

[12] 原文为“（十三）法律、行政法规规定的其他情形”。然我国目前并除《信息网络传播权保护条例》外没有其他法律、法规规定有其他合理使用情形，因此该项并非一般条款，而是半封闭式的兜底条款。

[13] 例如“王芊诉谷翔、谷歌公司案”和“上海美术制片厂诉华谊兄弟案”。参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第1321号判决书和（2015)沪知民终字第730号判决书。

[14] §107 of《Copyright Law of the United States and Related Laws Contained in Tıtle 17 of the United States Code》

[15] Leval, “Toward A Fair Use Standard”, COMMENTARIES, Harvard Law Review, 1990, 103(5),P1111.

[16] Campbell v. Acuff-Rose Music, INC

[17]Leval, “Toward A Fair Use Standard”, COMMENTARIES, Harvard Law Review, 1990, 103(5),P1111.以及Campbell v. Acuff-Rose Music, INC, para.25

[18] Campbell v. Acuff-Rose Music, INC, para.25

[19] Reese, Transformativeness and the Derivative Work Right, Columbia Journal of Law and the Arts，Vol. 31, No. 4, 2008, P102.

[20] Castle Rock Entertainment, INC. v. Carol Publishing Group, INC. 150 F.3d 132 (1998) ，para.73

[21] Hosseinzadeh v. Klein, 276 F.Supp.3d 34 (2017)

[22] Campbell v. Acuff-Rose Music, INC, para.45