混淆可能性在《商标法》第三十条中的定位与判断

前言

商标的基本功能在于区分商品或服务的来源， 商标通过使用在商品或服务与其提供者之间建立联系，避免相关公众的混淆与误认，使相关公众能够识别并区分商品或服务的来源。因此，混淆可能性是区分不同生产经营者的商品或服务的重要判断依据。根据《商标法》第三十条的规定，在商标授权确权案件中，商品是否类似、商标是否近似系是否构成同一种商品或者类似商品上的相同或者近似商标（为便于叙述， 以下统称类似商品上的近似商标）的要件。且在《商标法》的历次修改中，该条文的内容几乎没有变化。故就法律条文本身而言， 其并未明确混淆可能性作为商标授权确权案件中类似商品上的近似商标的构成要件。

一、混淆可能性的提出与定位

近年来为了进一步保护在先商标权，规制愈演愈烈的商标恶意注册行为，规范商标市场秩序，司法机关在实践中已逐渐将混淆可能性作为类似商品上的近似商标的判断标准之一。与此同时，司法政策方面，首先，在侵权案件中，2013年修订的《商标法》第五十七条第（二）项明确将混淆可能性作为侵权案件中判断类似商品上的近似商标的构成要件。申请商标注册的目的在于获得注册商标的专有使用权、排他权，从而在他人未经许可进入商标权保护范围时，能得到侵权救济。因此，商标授权确权案件中的标准应该与商标侵权案件中的判定标准保持一致。否则的话，就会出现使用已经被核准注册的商标，反而被认定为侵权等情形。[1]故商标授权确权案件与商标侵权案件中有关类似商品上的近似商标的判断标准应趋于相同，而在侵权案件中出现的混淆可能性亦应当适用在商标授权确权案件中。其次，最高人民法院相关司法政策对此亦予以明确。2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《商标授 权确权意见》）第14条规定，人民法院在审理商标 授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标民事纠纷解释》）的相关规定。《商标授权确权意见》 第16条将混淆可能性作为商标近似的判断标准。《商标民事纠纷解释》第11条将混淆可能性作为商品与服务类似的判断标准。学术界中，黄晖和汪泽等学者认为，《商标法》第三十条的适用同样需要对混淆可能性做出考虑，这既是统一解释的要求， 也是由商标的基础功能——识别来源功能决定的。[2] 由此可见，理论和司法实践中已确立混淆可能性作为类似商品上的近似商标的构成要件之一。但对于混淆可能性的具体定位，仍存在一定的争议。目前 实践中较为常见的标准包括二要件标准、三要件标准与混淆可能性标准等。本文拟通过分析上述不同标准的内涵与实际适用情形，据此探析混淆可能性在类似商品上的近似商标判断中的具体定位与适用建议。

二、二要件标准下的混淆可能性

（一）二要件标准的内涵

二要件标准，对于类似商品的判断结合商品客观属性的关联度来考量混淆可能性，对近似商标的判断通常考量混淆可能性。[3]即将混淆可能性要件分别纳入类似商品与近似商标的具体判断中，认定是否构成类似商品、是否构成近似商标，并在此基础上认定是否构成类似商品上的近似商标。在商品类似考虑混淆可能性，一般分为两个步骤，第一步是比对商品的自然客观属性，即判断商品在《类似商品和服务区分表》中是否位于类似群组，在功能、 用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同或者基本相同。如果是，则判定为类似商品。无需再进行混淆可能性的判断。如果不是，则进入第二步，判断相关公众是否认为商品之间存在特定联系、容易造成混淆；如果是，也要判定为类似商品。[4]同样，在商标近似考虑混淆可能性，亦可分为两个步骤，首先比对商标标识本身文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，或者其立体形状、颜色组合是否近似，再进一步就混淆可能性进行判断。

（二）二要件标准在司法实践中的适用与变化

类似商品混淆可能性标准在司法实践中较为典型的案例是啄木鸟图形案。[5]其率先确立了混淆可能性是商品类似关系判断时需坚持的基本原则。然而，近年来司法机关对于类似商品的判断标准正趋于客观化，即在商标申请驳回复审行政案件中， 一般以《类似商品和服务区分表》作为类似商品的判断依据。在商标不予注册复审、商标权无效宣告请求行政案件中，将《类似商品和服务区分表》作为重要参考，并结合功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面对可能超出《类似商品和服务区分表》类似群组标准的少数情形作出判断。出现上述变化的原因在于，混淆可能性要件优势明显，能较好的保护在先商标权益，但也有缺点，其往往考虑个案因素，在不同案件中因考虑的因素不同导致出现不同的裁判结果，以致超出社会公众的合理预期，进而可能影响司法公信力。而类似商品相较于近似商标而言，更易采用客观标准：第一，《类似商品和服务区分表》虽仍可能存在一定的滞后性，但在历次修改中已日趋完善，能够适应司法实践出现的绝大多数争议情形。且商标申请人申请 注册商标时有关类似商品标准亦参考《类似商品和服务区分表》。对于在《类似商品和服务区分表》 中的同一类似群组而言，一般无需考虑其他，径行认定构成类似商品。对于虽不在同一类似群组但有一定关联性的商品，可以结合功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面进行综合判断。类 似商品客观性标准有利于统一申请阶段至诉讼阶段的行政与司法稳定性和可预期性。第二，混淆可能性要件的适用可能出现在商品类别具有一定差异的商品跨类保护情形，而对于商品跨类保护当事人可以通过《商标法》第十三条驰名商标制度寻求救济。故类似商品客观性标准有利于进一步明晰《商标法》第三十条与第十三条的适用标准，有利于当事人根据客观实际寻求合理救济。 

近似商标混淆可能性标准自建立以来被司法机关广泛认可和适用。如北京市高级人民法院在案件中指出[6]，判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品或服务的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。即“商标近似=商标标识近似+混淆可能性”。司法实践中绝大多数商标近似的判断属于“商标标识近似+混淆可能性→商标近似”或“商标标识不近似→商标不近似”之情形，对于商标标识不近似，一般不再考虑混淆可能性，直接认定为商标不近似。当然，实践中亦存在“商标标识近似+ 不构成混淆可能性→商标不近似”之情形。在“永 和豆浆YONHO及图”商标行政案中[7]，北京知识产权法院认为，诉争商标确与引证商标属于商标构成要素近似，但同时认为诉争商标能够与引证商标区分，不致引起相关公众对商品来源产生混淆误认，故不构成近似商标。其理由在于，要妥善处理最大限度划清商业标志之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似。同时法院试图以此系列案件厘清“永和豆浆”与“永和大王”在市场中已形成的相互区分的稳定市场格局，实现二者包容性发展。 

因此，二要件标准发展至今，其标准根据司法实践进行了相应优化。即类似商品判断趋于客观标准，以《类似商品和服务区分表》为重要参考标准，并考虑功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面作出综合判断。近似商标判断仍保持主观标准，考虑混淆可能性要件，即“商标近似=商标标识近似+混淆可能性”。

三、三要件标准下的混淆可能性

（一）三要件标准的内涵

三要件标准首先比较两商标商品是否属于类似商品；其次比较两商标标识是否相同或者相近似；最后再考察两商标的使用是否会在市场上造成混淆或者有混淆之虞。[8]即“类似商品上的近似商标 =商品类似+商标标识近似+混淆可能性”。商品类似和商标标识近似的判断不区分先后顺序，若其中一项不满足构成要件，无需进行下一步判断，可直接认定为不构成类似商品上的近似商标。若需认定构成，则需同时满足上述三要件。三要件标准系将商品类似、商标标识近似的客观判断与混淆可能性的主观判断相结合综合判断。其中类似商品、近似商标与混淆可能性为并列关系，不再将混淆可能性作为类似商品或近似商标的具体判断标准。与此同时，司法机关亦对三要件标准的实际适用予以进一步肯定，2019年《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称《审理指南》） 第15.2条规定：适用商标法第三十条、第三十一条时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。

（二）三要件标准在司法实践中的适用

三要件标准在司法实践中亦较为常见，如北京市高级人民法院在判决中指出[9]，在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。随后该判决在逐一论述“类似商品、近似商标、混淆可能性”三要件的情况下作出判决。

四、混淆可能性标准

（一）混淆可能性标准的内涵

混淆可能性标准系对《审理指南》第15.2条的另一种解读。混淆可能性标准将“类似商品、近似商标”纳入混淆可能性唯一要件之下，只作为判断是否构成混淆可能性的考量因素。[10]即不再单独将类似商品、近似商标作为构成要件，仅将混淆可能性作为类似商品上的近似商标的唯一判断标准，只是判断混淆可能性时考虑类似商品、近似商标、知名度等多个参考因素。

（二）混淆可能性标准在司法实践中的适用

从司法实践的角度来看，混淆可能性标准出现似乎是为了适应实践中出现的新类型案件，其适用较为少见，但也出现在最近几年的案例中。这些少数案例似乎仍会对类似商品、近似商标进行评述，但与上述二要件标准、三要件标准通常将类似商品、近似商标分段描述明显定义为单独构成要件不同，混淆可能性标准案例明显的特征系将类似商品、近似商标与混淆可能性放在同一段落进行评述，在对类似商品、近似商标的客观属性进行判断后，再同时考虑引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，最终认定是否符合混淆可能性标准。笔者参与审理的“满山黎花”商标行政案中[11]，诉争商标 “满山黎花”与引证商标“黎红”指定使用商品类似，但在商标标识方面仅“黎”字相同，一般不应判断构成近似标识。但上述因素仅作为混淆可能性的考量因素，同时考虑到“黎红”商标在行业内的知名度、诉争商标注册人与“黎红”商标权利人处于同一行业，诉争商标注册人曾申请注册了三件与 “黎红”近似的“满山黎红”商标，更为恶劣的是诉争商标注册人曾发布的“满山黎红”牌麻辣油产品与第三人的“黎红”系列花椒油产品外观整体高度近似，可见其主观恶意明显。并最终认定二者构成类似商品上的近似商标。该判决体现了混淆可能性标准的具体应用，对于该判决为何适用混淆可能性标准，笔者将在后文中予以说明。

五、二要件标准、三要件标准及混淆可能性标准的适用建议

在笔者检索的北京知识产权法院2021年上半年结案的部分涉及《商标 法》第三十条的案例85件中，二要件标准与三要件标准案例占据主导地位， 混淆可能性标准案例仅有2件。就二要件标准与三要件标准而言，在绝大多数情形下适用并无明显差异，其混淆可能性要件均考虑了引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，不同之处仅在于混淆可能性考量的具体位置。如司法实践中常见的较为明显的各要件均构成的情况下认定属于类似商品上的近似商标，或其中一个要件不满足的情形下认定不属于类似商品上的近似商标，适 用二要件标准或三要件标准均能较好的完成说理论述，不致给社会公众带来不可预期性。目前，通过上述部分案例发现二者似乎正呈趋同之势，二者案例均明确将类似商品作为单独要件进行评述。但对于近似商标与混淆可能性，在案例中表现形式为， 将混淆可能性与近似商标的判断置于同一段落，先进行商标标识判断，再进一步判断两商标共存于同一种或类似商品上是否容易导致混淆误认。上述表述兼具二要件标准与三要件标准的要义。 

当然，就少数案件而言，上述两种标准的适用可能存在不妥之处。如前文提到的“满山黎花”商标行政案。按照二要件标准和三要件标准，因不 构成近似标识，均无需再判断混淆可能性，直接认定不构成类似商品上的近似商标，这与保护在先商标权、规制恶意注册行为的目的不相适应。同时，按照二要件标准，上述案件需在商标标识本身不近似的情况下因存在混淆可能性进而认定构成近似商标，这虽然在业内能够形成一定的共识，能够理解商标近似并非商标标识在客观属性上的近似，但裁判文书的公示性将会导致该判定与社会公众对商标近似的客观印象存在相悖之处，进而造成社会公众的困扰。此时，混淆可能性标准便成为上述少数案件适用的必然选择。当然混淆可能性标准弊端较为明显，其虽然也是在考虑多个客观的基础上作出主观判断，其相较于二要件标准和三要件标准，其主观性更强，更容易给社会公众造成困惑，易导致社会公众对司法裁判尺度不统一的质疑，损害《商标法》的稳定性与预期性。因此，笔者建议，关于 《商标法》第三十条，优先适用二要件标准或三要 件标准，将混淆可能性标准作为补充，仅在上述两标准的适用存在逻辑问题或难以规制恶意注册行为等情形时，再适用混淆可能性标准。

 结 语

混淆可能性标准可以作为二要件标准或三要件标准的例外情形，仅在特殊情形下的少数案例中予以适用。而对于绝大多数的案例中，因二要件标准及三要件标准均有其自身的优势与特点，且在司法实践中存在趋同之势，不宜做优劣好坏区分，可根据个案情况的不同予以具体适用。但不管二要件标准、三要件标准还是混淆可能性标准在司法实践中的适用，均始终诠释司法机关适用混淆可能性的初衷，即保护合法在先商标权益，规制商标恶意注册行为，推动知名品牌有序形成，维护良好市场竞争秩序。这也是混淆可能性要件自创立以来并被逐步接受、延续至今并不断发展的应有之义。

注释：

[1] 张玲、李世耘：《从“稻香村”商标系列案反思〈商标法〉第三十条的冲突标准》，《兰州学刊》，2020年9月。

[2] 杜颖：《最高院多因素量化分析法：混淆可能性判定的终结者》，《中国知识产权》总第127期，2017年10月。

[3] 冯晓青、夏君丽：《商标授权确权中的混淆可能性判断研究》，《湖南大学学报（社会科学版）》，第32卷，第6期，2018年11月。

[4] 刘庆辉：《我国商标近似、商品类似的判定：标准、问题及出路》，知识产权，2013年4月。

[5] 最高人民法院（2011）知行字第37号驳回再审申请通知书。

[6] （2021）京行终588号案行政判决书。

[7] （2018）京73行初7530号行政判决书。

[8] 曹新明：《我国商标相近似认定标准探讨》，《知识产权》，2019年3月。

[9] （2021）京行终2376号行政判决书。

[10] 同注[1]。

[11] （2020）京73行初17708号行政判决书。