2020年《著作权法》第十二条第一款解读

2020年《著作权法》第十二条第一款将2010 年《著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”修改为“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外”，该条款除了语句表达顺序变化之外，最重要的是应《中美经济贸易协议》第1.29条第1款要求，增加了“且该作品上存在相应权利”。

2020年《著作权法》第十二条第一款加上“且该作品上存在相应权利”后，究竟如何解读？至少存在三种观点：第一种观点认为，2020 年《著作权法》第十二条第一款规定的是作者推定规则；第二种观点认为，2020 年《著作权法》第十二条第一款规定的是权利归属或者说权利人推定规则；第三种观点认为，2020年《著作权法》第十二条第一款规定的是作者和权利归属二合一推定规则。李扬教授认为这三种观点都难以令人信服。

第一种观点逻辑上讲不通。结合2010年《著作权法》第十一条第二款规定“创作作品的公民是作者”，2020年《著作权法》第十一条第二款规定“创作作品的自然人是作者”，以及2010年、2020年《著作权法》第十一条第一款“著作权属于作者，本法另有规定的除外”等规定可知，是先有作者和作品，再有著作权，而不是先有著作权，再有作者和作品，自然人、法人或者非法人组织是否是作品的作者，与该作品上是否存在著作权并无关系。自然人创作出作品后，因职务（雇佣）、委托等关系，虽不享有著作财产权，特定情况下甚至不享有著作人格权（法人或者非法人组织视为作者的情形下），但该自然人实际从事创作、属于实际作者的事实并未因此而改变。与此不同，虽基于《著作权法》特别规定的职务创作、委托创作等原因，或者基于转让、许可、承继等法律事实而成为著作权人，但该等著作权人无论如何也不会因为享有著作权而成为作者。退一步说，即使将“且该作品上存在相应权利”解读为受保护的作品应当处于著作权保护期或者某种表达应当构成作品或者属于受《著作权法》保护的客体，作品上应当存在受《著作权法》保护的著作权，也与作者身份的推定没有关系。作品是否处于保护期，某种表达是否属于受《著作权法》保护的作品，该作品的作者并不会因此而发生变化。思想或者情感的某种表达不属于作品，不存在《著作权法》意义上的作者，也无须进行作者身份的推定。

第二种观点不符合法律体系解释规则，且与《中美经济贸易协议》第1.29条第1款的推定规则不符。主张第二种观点的人至少可以提出三个方面的依据：一是2002年最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者非法人组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”二是在华盖创意（北京）图像技术有限公司诉哈尔滨正林软件开发有限责任公司侵犯著作权纠纷案中，最高人民法院再次强调“网站上的‘署名’，包括本案中的权利声明和水印，构成证明著作权权属的初步证据，在没有相反证据的情况下，可以作为有著作权的证明”1。三是《中美经济贸易协议》第1.29条第1款。该款规定，“在涉及著作权或者相关的民事、行政和刑事程序中，双方应（一）规定如下的法律推定：如果没有相反的证据，以通常方式署名显示作品的作者、出版者、表演的表演者或者录音制品的表演者、制作人，就是该作品、表演或者录音制品的著作权人或者相关权利人，而且著作权或者相关权利存在于上述作品、表演、录音制品中；（二）在符合第一项推定且被诉侵权人没有提交反驳证据的情况下，免除出于确立著作权或者相关权的所有权、许可或者侵权的目的，提交著作权或者相关权的转让协议或者其他文书的要求。”

李教授认为，上述三个方面的依据都值得商榷。

其一，2020年《著作权法》第十二条第一款，从文义解释看，要解决的是究竟在何种情况下，自然人、法人或者非法人组织可以推定为作者且可进一步推定为权利人的问题。然而这样解释的结果，不但显得多余，而且与2020年《著作权法》第十一条第一款的规定存在出入。2020年《著作权法》第十一条第一款规定，“著作权属于作者，本法另有规定的除外”。该条款表明，除非本法另有规定，著作权就属于作者，无须再另行规定著作权归属推定规则。

其二，2002年最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款，以及最高人民法院在华盖创意（北京）图像技术有限公司诉哈尔滨正林软件开发有限责任公司侵犯著作权纠纷案中，对该解释第七条第二款的适用，将《著作权法》规定的“署名”推定作者规则，直接替换为“署名”权利归属推定规则，虽然因省略了通过“署名”推定作者身份这一步骤而简化了权利归属推定，但此种替换除了存在超越《著作权法》限制进行司法解释的嫌疑之外，也导致部分地方法院因为误解而忽视了对在作品或者制品上“署名”的自然人、法人或者非法人组织并非作者等，因而也并非权利人或者即使属于作者等但并非权利人的事实的审查，而直接将作品或者制品上的“署名”推定为权利人，客观上则因被部分市场主体投机性利用而造成著作权“蟑螂”现象。

其三，《中美经济贸易协议》第1.29条第1款（一）规定的权利人推定规则，存在一个隐含的前提，即只有“以通常方式署名显示作品的作者、出版者、表演的表演者或者录音制品的表演者、制作人”，才能推定为“就是该作品、表演或者录音制品的著作权人或者相关权利人”。以通常方式在作品或者制品上的署名，应当是显示作品的作者、出版者、表演的表演者、录音制品的表演者或者制作人身份的署名，而不是其他，才能推定其为权利人，2020年《著作权法》第十二条第一款直接规定在作品上署名的自然人、法人或者非法人单位是作者，最高人民法院上述司法解释直接规定在作品上署名的自然人、法人或者非法人单位是权利人与此种推定逻辑存在明显差别。

其四，即使将2020年《著作权法》第十二条第一款理解为“权利归属推定规则”，立法行文上也应当是“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且为该作品的著作权人，但有相反证明的除外”，同时应当删除第十一条第一款的规定。第三种观点同样难以成立。该种观点既存在上述第一种观点的问题，也存在上述第二种观点的问题。综上所述，2020年《著作权法》第十二条第一款为了回应《中美经济贸易协议》第1.29条第1款（一）的要求，在“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者”后面加上“且该作品上存在相应权利”后，变成了一个“四不像条款”。无论将其解读为作者推定规则，还是权利归属推定规则，还是作者和权利归属二合一推定规则，从文义解释和体系解释角度看，都存在无法自圆其说之处。之所以造成这种状况，除了我国立法者将《中美经济贸易协议》第1.29条第1款（一）要求纳入立法时，未考虑2020年《著作权法》第十一条第一款和第十二条第一款的关系之外，笔者认为，根本原因还在于《中美经济贸易协议》第1.29条第1款（一）中的“著作权或者相关权利存在于上述作品、表演、录音制品中”的表述，本身就令人难以理解，且毫无实际意义，不但造成了我国立法者的困惑，也极大增加了学理解读的困难。

究其实质，无论是《中美经济贸易协议》第1.29条第1款（一），还是我国2020年《著作权法》第十一条和第十二条，无非是要解决如下核心问题：以通常方式在作品或者制品上署名的自然人、法人或者非法人组织，是否可以推定为作者、表演者、录音录像制作者？如果推定成立，作者、表演者、录音录像制作者是否可以进一步推定为权利人？现实生活中，以通常方式在作品或者制品上署名的人，并不一定是作者、表演者、录音录像制作者等，即使是作者、表演者、录音录像制作者等，由于转让或者许可或者承继等法律事实，作者、表演者、录音录像制作者等也不一定享有权利。相反，未在作品或者制品上署名的人，虽然可能并非作者、表演者、录音录像制作者，却因为受让、被许可或者承继等法律事实，而实际享有权利。尽管如此，由于通过能够表明作者身份的署名来识别作者，进而推定作者属于权利人，是识别作者和确定权利归属较为可行且经济，并能够为各方接受的方法，因而《著作权法》原则上应当规定，创作作品的自然人、法人或者非法人组织是作者，在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织是作者，作者是著作权人，除非本法另有规定，或者有相反证据的除外。这些任务，在2010年《著作权法》第十一条已经全部完成，也完全达到了《中美经济贸易协议》第1.29条第1款的要求，除个别措辞外，无须进行任何实质修改。

于司法适用而言，李教授以为，法官在个案中完全可以不理会“且该作品上存在相应权利”的规定，只要严格审查自然人、法人或者非法人组织在作品或者制品上的署名，是否属于表明其作者、表演者、录音录像制作者身份的署名，在作品或者制品上署名的人是否属于真正的权利人，尤其是非作者主张权利时，其权利的合法来源即可。不过，在进行这几个方面事实的严格审查时，要避免将互联网中权利人的权利管理电子信息，直接推定为表明其作者、表演者、录音录像制作者身份的署名，甚至将互联网中权利人的权利管理电子信息或者其他署名，直接推定为权利归属的署名。特定个案中，如果确有必要，可以要求主张是作者、表演者、录音录像制作者的原告，提供其具有涉案作品、表演或者制品实际创作、表演或者制作能力的证据。对于非作者、表演者、录音录像制作者的原告，则必须要求其提供获得著作权或者相关权利的转让、许可合同或者相关承继事实的证据，必要情况下还必须要求其提供的转让、许可合同或者承继事实经过公证和/或者认证，进而判断在作品或者制品上的署名，是否是表明作者、表演者、录音录像制作者身份的署名，是否享有著作权。

基于上述解读，李教授认为，在2020年《著作权法》第十二条第一款未进行修订的情况下，从司法适用角度看，其中“且该作品上存在相应权利”的规定，或许会成为一个没有实际意义的摆设条款。

注释

1.参见最高人民法院（2014）民提字第57号民事判决书 。