《校花》作品惹争议，艺术创作不应挣脱法律的缰绳

6月17日，OCAT（华侨城当代艺术中心）上海馆微信公众号的一则推文引发争议，该推文描述了该馆的展览作品《校花》，英文名“UglierandUglier”，意为“越来越丑”。推文称该作品的创作者宋拓用录像机偷录下近5000名女大学生，按照个人喜好，将女生从美到丑进行排序，排序类别包括：“不可原谅的丑”、“绝对不可原谅的丑”、“勉强还是可以原谅的丑”等。该争议作品的发表，已逾越创作者的言论自由范畴，对照片中的女生具极强的侮辱性。该事件一经曝出，立即引起舆论对该艺术家及其作品的讨伐风暴。

6月18日凌晨，OCAT上海馆在官微上道歉，表示：“重新审视了该件作品的内容和艺术家的作品阐释，发现作品立意和英文标题涉及对于女性朋友的不尊重和冒犯，作品的拍摄方式也存在涉嫌侵权等问题。”OCAT对把关疏漏道歉，表示将从即日起将该作品撤出展览，同时进行闭馆调整。

一、争议事件始末

其实，这个“作品”并非第一次面世。早在2013年，这部作品就已经在尤伦斯当代艺术中心的大型展览“ON/OFF:中国年轻艺术家的观念与实践”展出。展览说明文字介绍称：“宋拓的作品像是一种去物化的观念艺术，他并不在意视觉美学的锤炼，而是在享受艺术可以挑逗一切宗旨的权利。”

对于外界物化女性的质疑，宋拓回应称，物化女性没关系，人人都有物的一面，“掏心掏肺地物化你，这也是一种尊重。”宋拓从不避讳这组多达4000多张的照片是偷拍的，其在接受自媒体@BIE别采访时称，照片都是偷拍，“没废话，直接拍。我当时都请的女孩子去拍，女孩子拍起来显得不那么变态。”在每个女生的照片下方，都有一个数字，代表在其心里女生们的美丑顺序。比如，该画面上出现一个女孩，骑着自行车从拍摄者面前路过，下面标着277，这代表，这个女孩在他心里处于第277名。

艺术的特性使得观者的主观感觉被放大和融入，因此观众对待宋拓的《校花》，也涌现出支持和批驳的不同声音。有人将之理解为“不平等的展现，礼貌的虚伪的抛弃，辛辣揭示以貌取人的普遍性。”台湾国际艺术公益协会则更其美化为从对社会伦理的讨论中解放审美。当然，社会主流更倾向于批驳该“作品”：《纽约时报中文网》曾就2013年UCCA展览刊发评论称，宋拓的《校花》这件作品的确有它的问题，或许是很严重的问题。这件作品将它所拍摄的几千名女生“物化”了，她们在毫不知情的情况下被利用，被异化为艺术家的个人审美序列中一个数字，并以如此粗暴的形式公开展出。在这场游戏中，艺术家好似权力主宰者，以摄像机为武器，而被拍摄者却没有任何为自己辩解或反抗的机会，不幸沦为牺牲品。该争议作品近日再次回归大众视野，绝大部分微博网友都鄙夷其“物化”女性和粗暴曝露隐私的本质，质疑《校花》艺术作品的性质和宋拓的艺术家资格。

二、《校花》选用的素材构成对被偷拍女生肖像权的侵犯

宋拓作品以4000多张偷拍的照片为素材，未经照片所摄客体同意，通过展览的方式利用其肖像权，构成了对照片中女生们肖像权的侵犯。

何为“肖像”？狭义的肖像是指公民以面部特征的形态和神态的客观表现形式。王泽鉴先生认为肖像固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内。广义上，肖像还包括肖像权人的形体特征，如乔丹扣篮，杨丽萍月前起舞的典型特征。之所以称之为特征，是因为肖像具有可辨识性而受到法律的保护。比如三道弯是傣族舞的基本特征，傣族风格的舞蹈基训和舞蹈剧目都会涉及含有“三道弯”元素的编排和演绎。因此舞者单纯的三道弯律动不足以构成肖像。但是艺术家杨丽萍在运用傣族手位、身段基本元素的基础上，融入自己的韵律、节拍变化，加之特形动作的设计、灯光舞美的配合，创造出经典剧目《云南映象》，并赋予剧目“追溯生命的起源，礼赞生命的过程”的精神，经演出后家喻户晓，因此月前剪影自然成为其肖像范围，受到法律保护。

对于肖像权人的确定，不仅要考虑到肖像的特征，还须考虑艺术作品的承载形式。采用素描、油画、漫画等并非直接固定形象的艺术创作方式下产生的肖像作品，肖像仅构成作品的一部分素材，因为在反映肖像权人特征的基础上还包含了作者的再创作与再加工，从具象到抽象，是否具有辨识度还须考虑到作者对原素材的变形程度，因此原型主张权利在证明上则存在一定困难。采用摄影、摄像等方式创制的作品，由于其更完整地反映肖像权人的真实影像，作品原型主张其作为肖像权人就更容易证明。本次作品《校花》近5000张照片中的女生于日常生活中被偷拍，被贬损性的、侮辱性的使用，每个女生的面部特征均被清晰地捕捉，具有极强辨识度。与这些女生熟悉的人一看照片便能清晰辨认，并且展览未取得被偷拍女生的许可，毋庸置疑，该作品构成了对广大女生群体肖像权的侵犯。 

以往的法律实践中，将“以营利性为目的”、“是否经肖像权人同意”作为判断行为是否侵犯肖像权的重要标准。现已实施的《民法典》删去了原《民法通则》中“以营利性为目的”的要件，这意味着法律扩大了对公民肖像权的保护范围，对即使不以营利为目的的利用他人肖像的行为也能予以规制。《民法典》第1019条规定，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像；未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。《妇女权益保护法》对此也有规定，第42条明确禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害妇女人格。未经本人同意，不得以营利为目的，通过广告、商标、展览橱窗、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、网络等形式使用妇女肖像。

而侵犯肖像权行为的法律后果可见于《著作权法》第51条：“画像、塑像及摄像的被画、被塑、被摄之人，有权禁止展出其肖像或以其他商业方式展出其肖像，肖像作者或其他人未经许可展出或者展示将依法负民事赔偿责任。”同时，被侵权人还可以依据《民法典》第179条，选择财产责任方式和非财产责任方式以维护自己的人格权。具体包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。此类案件中的精神损害的赔偿数额可以根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况等具体情节予以确定。

在画作原型王樱璇诉画家王宏峥侵犯隐私权肖像权案中，王樱璇基于亲密朋友关系同意王宏峥为其拍照作画，后王宏峥根据照片创作了《尘》系列中1、2、5等油画作品，在“第九画派”首届油画作品展中受到业内好评。随后，在未经当事人同意的情况下，相关油画被公开展览、刊登、拍卖，侵扰了原型王樱璇的日常生活。原告遂向雨湖区法院提起诉讼，要求对方立即停止侵权行为、登报赔礼道歉，并赔偿精神损失。一审二审法院均判决王宏峥停止侵权行为，赔偿30万，并于7日内在媒体上公开向王樱璇道歉、消除影响并恢复其名誉。以类案观之，法律珍视肖像权人的意思表示，若非经过本人同意，侵权人利用他人肖像权的行为均能得到法律的规制。

三、艺术作品内容的边界

古今之成就大事业、大学问者，必经过三种之境界：“昨夜西风凋碧树，独上高楼，望尽天涯路。”此第一境也；“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴。”此第二境也；“蓦然回首，那人却在，灯火阑珊处。”此第三境也。

艺术作品，也有三种境界，分为艺术语言、艺术形象、艺术意蕴。艺术语言是创造主体在特定艺术种类的创造活动中，运用独特的物质材料和媒介，按照审美法则，进行艺术表现的手段和方式。其具有多样性和丰富性，并在艺术发展中不断变化和革新。艺术形象是艺术反映人类生活的特殊方式，是通过审美主体与审美客体的相互交融，并由主体创造出来的艺术成果。其既包括鲜明生动的人物，也包括其他富有审美特征的情境、意象或意境。艺术意蕴是指在艺术作品中蕴含的深层的人生哲理或精神内涵，概念本身就具有多义性、不确定性和深刻性。一般来说，艺术意蕴是衡量艺术作品境界高下的重要尺度。

王尔德曾一语道出艺术的本质，“艺术永恒而慈悲，漫长的时间里，我因无数次贴近它而承受痛苦，反复心碎，但也终将被它拯救、治愈，一如最初，毫无折损。”作者认为，艺术虽不依赖数据理性和逻辑理性，但求感官倾诉和心灵共颤。真正的艺术有自己的灵魂和中心线性，应言之有物，应画龙点睛，而绝非囊括万象的垃圾桶，无视法律的遮羞布。

现代艺术之父马塞尔·杜尚称“一切现成品都可以作为艺术品”，以《泉》为艺术创作喷涌之源泉，激发了后人无数的艺术火花。但是在法律层面上，杜尚老爷子的观点似乎欠缺些合规要件。艺术当然享有创作的空间，但艺术创作要遵循决不能克减的底线——遵守法律，不得违背公序良俗。艺术创作也是民事生活的一部分，不应挣脱法律的缰绳。