组合物发明创造性审查意见的应对技巧

导读：组合物发明是一种常见的发明类型，有自身的一些特点。在答复组合物发明创造性审查意见时既要考虑一般发明创造性的答复思路，也要考虑组合物发明的特点，组合物发明通常采用组成（组分、含量）和结构、性能参数、和/或制备方法这三种方式来表征。本文对组合物用组成来表征的情形进行讨论。

组合物发明是一种常见的发明类型，有自身的一些特点。在答复组合物发明创造性审查意见时既要考虑一般发明创造性的答复思路，也要考虑组合物发明的特点。

一、组合物发明概述

组合物发明的特点在于至少两种化学组分或进一步与其含量的组合，以实现特定的技术效果。其中，各组分之间可以是简单混合，也可以在特定条件下发生化学反应（即，反应性组分）。通常，各组分都是现有技术中已知的，然而技术特征（主要是组分，或者进一步结合含量或比例）、技术问题和技术效果之间的关联具有多样性和不确定性。

组合物发明通常采用组成（组分、含量）和结构、性能参数、和/或制备方法这三种方式来表征。由于性能参数往往不是技术手段，而是直接或间接反映要解决的技术问题，所以判断其是否具有限定作用，需要确定使组合物满足所述性能参数的技术手段（即，组成和结构）。同样地，判断制备方法是否具有限定作用，需要确定其对组合物的组成或者结构是否产生影响，所以本文仅讨论组合物用组成来表征的情形。

二、组合物发明的创造性

组合物发明包括两种或更多种组分，组分之间通常通过以下作用方式来体现其创造性。

1. 一种组分对另一组分的性能发挥具有促进作用

例1，一种防污涂料组合物，其包含聚硅氧烷基粘结剂体系，2-7 %干重的亲水改性聚硅氧烷，和抗微生物剂，其中所述亲水改性聚硅氧烷与抗微生物剂的重量比为1:0.2-1:6。其中的技术构思在于采用亲水改性的聚硅氧烷来促进抗微生物剂发挥防污功效（以下有详细分析）。

2. 不同组分之间具有协同增效作用

例2，一种抗皮肤过敏的组合包，其由0.02-3%的D-泛醇、0.01-1.5%的尿囊素和0.2-5%的燕麦仁提取物的组合组成。在该发明中，D-泛醇、尿囊素和燕麦仁提取物组分在一定含量范围内具有协同增效作用，从而获得改进的抗过敏性。

3. 多种经选择的组分的组合

有些组合物发明，组分间的作用方式不清晰，只能归纳为各种经选择的组分的组合。

例3，一种去污组合物，其包含：1-50wt%的单乙醇胺和2-(2-氨基乙氧基)乙醇作为碱性源，1-80wt%的包括乙醇胺十二烷基苯磺酸盐的表面活性剂，和1-90wt%的包括苯甲醇的溶剂体系，其中所述组合物含有少于1wt%的碱土金属氢氧化物，和所述组合物的使用溶液中挥发性有机化合物不超过4wt%。

在审查实践中，审查员常常针对组合物发明的创造性发出审查意见。审查意见中关于缺乏创造性的审查和判断思路是：以三步法为原则，在相同或相似的技术领域中，寻找与在审发明组合物包含最多相同或相似的组分的现有技术作为最接近的现有技术，且往往引用其中的一个具体的实例组合物（甚至可能是一个作为对比例的组合物）来与在审发明组合物进行组成的比较；随后，对于区别特征（通常是组分），在其它的一个或多个其它的现有技术中进行寻找，然后将不同的现有技术进行结合；和通常还进一步指出对于组分的替代或者含量的选择是常规的，没有带来预料不到的技术效果。

三、对组合物发明创造性审查意见的应对技巧

虽然在审查实践中，审查员通常侧重比对组成来考查组合物发明的创造性，但是审查员通常首先会对申请事实进行如下认定:“申请记载的实验数据”→ “所解决的技术问题”→“关键技术手段”。

其中，在审查员对组合物发明创造性的审查中，“申请记载的实验数据”非常重要，是认定“所解决的技术问题”的主要依据。“所解决的技术问题”是基于其对发明的理解、检索到的现有技术重新认定的发明实际解决的技术问题，而不是发明人声称的“要解决的技术问题”。“关键技术手段”是审查员认为的对所解决的技术问题起决定性作用的技术手段。

基于此，在答复组合物创造性审查意见时，应该先分别分析在审发明和现有技术的构思（即“所解决的技术问题”+“关键技术手段”），从而清楚说明在审发明与现有技术的区别，以及在审发明的技术方案相对于现有技术的非显而易见性；然后再以“申请记载的实验数据”来证明所述技术方案的技术效果。

1. 技术构思

在所解决的技术问题相同/相似的情况下，详细分析在审发明与现有技术的技术构思的异同，这需要仔细阅读说明书，必要时需要发明人提供技术支持。

以上述例1为例，其技术构思是用亲水改性的聚硅氧烷（简称亲水硅油）控制抗微生物剂从涂层中浸出，和辅助在涂层-水界面形成水合层帮助将抗微生物剂保留在涂层表面上，从而实现抗微生物剂的缓慢和可控制的释放，进而实现更长时间的防污性。即，该发明的技术构思是，采用亲水硅油来控制抗微生物剂发挥作用，其关键技术手段是控制亲水硅油的量为2-7干重%以及亲水硅油与抗微生物剂的重量比为1:0.2-1:6。

审查员引用的对比文件1公开了一种防污涂料组合物，其包含（A）反应固化型硅橡胶（A）,和（B）有机聚硅氧烷混合物，其是（B1）有机聚硅氧烷（B2）包含式≡SiR3OH表示的结构的有机聚硅氧烷的反应混合物，其技术构思是采用一种特定的有机聚硅氧烷混合物（B），其实际上是一种稳定形式的亲水硅油。虽然审查员具体引用的对比文件1中实施例5公开的防污涂料组合物包含了例1中的聚硅氧烷基粘结剂体系和亲水改性硅油，和其说明书一般部分公开了还可任选包含抗微生物剂，但是对比文件1的技术构思与例1是完全不同的，其关键技术手段与例1也是完全不同的。

通过首先详细分析在审发明与现有技术的技术思路的不同，可以避免陷入单纯来比对组成不同而得出缺乏创造性结论的误区。

2. 实验数据

在目前的审查意见中，证明组合物发明的创造性，实验数据是必不可少的。实验数据主要来源于以下两种途径。

a.从实施例中提取可对比的平行实验的数据。若没有可对比的平行实验，试着从技术上陈述变化的其它因素是非主要影响因素，从而说明两组实验是可对比的。

b.补充实验，其主要用于证明以下两个方面的问题：证明审查员引用的现有技术中的技术方案的技术效果不如在审发明的技术方案；和证明在审发明的技术方案具有技术效果，前提条件是，该技术效果应当是能够从申请文件记载的内容中得到的。

（2019）最高法知行终33号（2020.10.26）中给出了接受补充实验数据的条件：“原专利申请文件应当明确记载或者隐含公开了补充实验数据拟直接证明的待证事实。申请人不能通过补充实验数据弥补原专利申请文件的固有内在缺陷，意在强调补充实验数据通常应当通过证明原专利申请文件明确记载或者隐含公开的待证事实具备真实性，而对最终要证明的法律要件事实起到补充证明作用”。

在具体操作中需要特别注意的是，补充实验数据不能与申请文件中记载的实验数据矛盾，要仔细核实；且代理师最好参与或者帮助发明人设计实验组，保证是可比的平行实验和有针对性的实验。

3. 强调组合物发明的技术方案的整体性

由于组合物发明的特点在于通常已知的至少两种化学组分的组合，因此在答复组合物发明的创造性审查意见时，需强调指出，审查员应该考虑在审发明和引用的对比文件的技术方案的整体性，不能以各组分均为已知组分为理由，简单地认为现有技术存在技术启示，相反，应当考查使用多个组分作为一个整体解决相同技术问题在现有技术中是否存在技术启示。同时，不能仅局限于区别技术特征自身固有的性能，而应当将发明作为一个整体看待，考虑关键（区别）技术特征的引入对整个发明技术方案产生的影响，应重点围绕关键技术特征带来的技术效果（包括关键特征自身在发明中的作用，与其它特征间的关联、协同作用）进行陈述。这种整体性观点对于上述例3类型的组合物发明的创造性的争辩是尤为重要的。

此外，在组合物的审查实践中，审查员常常引用公知常识证据来证明某一区别组分的作用是现有技术已知的，从而本领域技术人员有动机将其引入在审发明。对于这种常见的审查意见，（2019）最高法知行终127号行政判决书给出了指引，其中指出“面对所要解决的技术问题，本领域普通技术人员从现有技术中可以获知的启示原则上应该是具体、明确的技术手段，而不是抽象的想法或一般的研究方向。仅仅依据研究方向的一致性和本领域的抽象、普遍需求来认定现有技术给出的启示，隐含着后见之明的危险，容易低估发明的创造性”。

同样地，通过强调整体性，可以避免陷入审查员单纯来比对组成不同而得出结论的误区，这对上述例3类型的组合物发明是尤其重要的。