河南高院：用户上传带有“龙标”电影到优酷视频网站，仍适用避风港原则

上诉人河南省银都影视制作有限公司（以下简称银都公司）因与被上诉人优酷信息技术（北京）有限公司（以下简称优酷公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（以下称一审法院）（2019）豫02知民初172号民事判决，向河南省高级人民法院提起上诉。近日，河南省高院就河南省银都影视制作有限公司、优酷信息技术（北京）有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷作出二审民事判决。

一、一审原告银都影视公司诉讼请求

1.判令优酷公司立即停止提供侵权作品信息网络传播行为并赔礼道歉，停止戏曲电影《第九个女婿》全剧在线播放服务并赔偿银都公司净票房损失50万元；

2.由优酷公司承担本案的诉讼费，并承担本案律师费25000元、公证费1280元、调查取证费550元等其他合理费用总计26830元。

二、法院判决

一审法院（开封中院）：驳回银都公司的诉讼请求。
二审法院（河南高院）：驳回上诉，维持原判。

三、判决理由

一审法院（开封中院）：

一审法院认为优酷公司亦不构成间接侵权，在其提供网络服务时没有过错，不承担赔偿责任，理由如下：

1.优酷公司在《用户服务协议》《知识产权声明》中均明确为用户提供“视频上传分享服务”“根据用户指令提供作品上传、传播的信息网络存储空间”，并载明了服务提供者名称、网络地址及侵权通知的具体方式。

2.优酷公司未改变服务对象上传的涉案电影内容。根据银都公司提供的其在优酷视频网上上传电影《少年杨靖宇》过程中的截图显示，优酷视频网用户上传视频的标题、分类、标签等相关信息均为用户自行填写。本案中，涉案影片在优酷视频网上所显示的标题“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时木全王玉凤魏。”等信息，没有证据证明系优酷公司编辑，银都公司也未提供证据证明优酷公司对涉案电影进行了任何形式的设计、整理、分类等行为。关于播放页面上所显示的“公众号梨园放歌”字样，从该案审理及同时期原告以相同事实起诉腾讯公司等案件中能够证明“梨园放歌”与“梨园飞歌”为同一人，即均为“闫树领”，也能证明优酷公司未对涉案电影存在编辑行为。

3.优酷公司不知道也没有合理理由应当知道服务对象上传的涉案电影侵权。认定网络服务提供者对于网络用户实施的侵权行为是否应知，其核心在于网络服务提供者是否尽到了合理注意义务。该注意义务的限度应充分考虑网络服务提供者系为他人信息传播提供中介服务的特点，在促进网络行业健康有序发展与保护权利人合法权益之间寻找合适的平衡点。根据《审理信息网络传播权的规定》第八条、第九条、第十条、第十二条的规定，人民法院可以根据侵权事实是否明显，网络服务提供者应当具备的管理信息能力，是否主动对作品进行选择、编辑、推荐等因素，综合认定网络服务提供者是否构成“应知”的情形。本案中，一方面，涉案电影虽然获得了发行许可，但事实上未在院线上映，在优酷视频网站仅是通过关键词搜索到涉案电影的视频，没有证据显示该电影位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置，也没有证据显示优酷公司对其推荐或者进行选择、整理、分类等，银都公司也未能举证证明涉案电影属于热播影视作品。另一方面，优酷公司的《用户服务协议》中已明确标示禁止“利用网络从事侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动”“如果您上传、发布或传输的内容含有以上违反法律法规的信息或内容的，或者侵犯任何第三方的合法权益，您将直接承担以上导致的一切不利后果。”同时，优酷视频网上所公示的《知识产权声明》中也提供了相关侵权投诉流程及渠道。据此，优酷公司主观上不具有应知的过错。

对于银都公司认为案涉电影为带“龙标”的电影，带“龙标”的电影就如“高高飘扬的红旗”，应当适用“红旗原则”的观点，一审法院认为，尽管我国著作权法并未明确何为“红旗原则”，但《审理侵害信息网络传播权的规定》第十二条可以视为对“红旗原则”的规定，以作为网络服务提供者“避风港”规则的例外。即,将热播剧影视剧等及其他明显感知的视频作品传播情形作为判断网络服务提供者属明知或应知的标准。那么，用户上传所有“龙标”电影到视频网站，是不是都适用红旗标准，网络服务提供者应当明显感知呢，一审法院认为答案是否定的。首先，本案中的涉案电影系地方戏曲剧种，首映式在开封市通许县进行，宣传时间短、地域窄，知名度不高，感知率较低，仅授权爱奇艺网站播放，未在院线、电视台发行，不属于被公众明显感知的作品，更不属于热播剧；其次，网络服务提供者若以“龙标”图案为识别标准，从而拒绝带有“龙标”图案的电影作品的网上传播，则会导致“龙标”电影作品的著作权人或经著作权人许可的人，愿意将其享有网络传播权的“龙标”电影作品进行信息网络传播、让公众分享时，亦同样会被拒绝上传，这样，“龙标”电影作品著作权人必将不能正常行使信息网络传播权，此举反而不利于对“龙标”电影作品著作权人或其授权的人的权利保护，不利于公众对信息量的获取。再次，近年间，我国每年有千部左右的电影获得发行许可，取得“龙标”，如果让每个网络服务提供者对这些视频作品进行鉴别是否有“龙标”，无疑扩大了网络服务提供者对作品进行“主动审查”的范围。导致“红旗原则”中的“红旗飘扬”适用范围扩大到“龙标飘扬”，如此会降低“红旗原则”标准。网络服务提供者对网络上的海量信息是否侵权没有主动监控的义务是国际上的普遍认知和做法，让更多的网络服务提供者进入“避风港”应是基本原则,而不是首先适用“红旗原则”为基本原则。否则，不利于网络经营者科技发展，势必阻碍其向社会公众传播信息的积极性，与社会公众享有获取信息自由、广泛权利的社会公共利益相悖。当然，网络服务提供者应当承担传播良好道德风尚、传播优秀文化的社会责任，对于“黄赌毒”等涉嫌违反法律、行政法规内容的作品应当负有审查义务，但这是行政管理机关克以网络服务提供者的行政法上的义务，而著作权是私权，权利人更应当积极保护其私权，故与本案涉案电影的传播行为不能相提并论。当然，一个具有较大影响力的网站，对著作权保护不仅不能无所作为，而是要做著作权保护的表率。对于作品权利人关于删除侵权内容或断开侵权链接的通知要及时处理，不能无故拖延。

4.优酷公司未从服务对象上传涉案电影中直接获利。在当前的信息分享时代，信息存储空间服务提供者提供服务器空间供用户免费上传视频等内容，与社会公众分享，其本身需要一定的数据维护等成本，为维持运营并获取一定的收益，其在网站上投放商业广告，并收取一般性广告费，已成为实践中一种惯常的商业模式。根据《审理信息网络传播权的规定》第十一条第二款之规定，网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。本案中，虽然涉案电影在播放过程中显示有广告，但内容为“OLAY”“肯德基”“必胜客”以及一些网络游戏的相关广告，银都公司未证明该广告与涉案戏曲电影存在特定关联性，无法认定优酷公司从播放涉案电影中直接获得经济利益。

5.优酷公司知晓侵权情况后，及时删除了闫树领上传的涉案电影。根据《审理信息网络传播权的规定》第十三条的规定，网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。根据查明的事实，优酷视频网站上设置有侵权投诉渠道，庭审中，优酷公司亦表示收到起诉状时，已将涉案电影下线，符合通知—删除的规则。银都公司庭审中主张发现侵权后联系了优酷公司客服，但其并未提供相关通知的证明，对此，一审法院不予认定。银都公司认为其上传《少年杨靖宇》电影未被通过，认为优酷公司对涉案电影没有采取合理有效且其实际能够做到的技术措施的问题，一审法院认为，《少年杨靖宇》电影不能上传的原因显示遭版权投诉，能够证明优酷公司对遭到投诉作品进行了及时断开，故银都公司提交证据的证明目的一审法院不予支持。

二审法院（河南高院）：《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款规定：“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。……”根据上述规定，判断网络服务提供者提供的信息存储空间服务是否构成对权利人信息网络传播权的帮助侵权，应具备下列要件：1、网络用户利用该服务实施了未经许可提供作品的直接侵权行为；2、该服务提供者对网络用户实施的直接侵权行为主观上具有明知或者应知的过错，且未及时采取删除、屏蔽等必要措施。本案中，涉案侵权视频是个人网络用户“梨园飞歌”自行上传，实施了未经许可提供作品的直接侵权行为。因此，优酷公司是否构成帮助侵权的关键在于其是否具有明知或者应知的过错，且未及时采取必要措施。

1、关于优酷公司是否具有“明知”的过错。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。”《信息网络传播权保护条例》第十四条规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。”根据上述规定，侵害作品信息网络传播权纠纷案件中，“明知”通常理解为网络服务提供者确切知道网络用户利用其网络服务传播的特定内容系侵犯他人信息网络传播权的内容，而对该侵权内容不及时采取必要措施。网络服务提供者确切知道侵权内容通常是收到了权利人的“通知”，该“通知”应符合信息网络传播权保护条例中的规定或者足以使网络服务提供者能够准确定位侵权内容。本案中，根据查明的事实，优酷视频网站上设置有侵权投诉渠道，庭审中，优酷公司亦表示收到起诉状时，已将涉案电影下线，符合通知-删除的规则。银都公司主张发现侵权后联系了优酷公司客服，但其并未提供相关通知的证明，对此，本院不予认定。因此，优酷公司不具有“明知”的过错。

2、关于关于优酷公司是否具有“应知”的过错。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。”根据上述规定，认定网络服务提供者对于网络用户利用其网络服务实施的侵权行为是否应知，其核心在于确定网络服务提供者是否尽到了应尽的合理注意义务。关于网络服务提供者应尽的注意义务，应在坚守诚信善意之人注意义务基本标准的基础上，充分考虑网络服务提供者系为他人信息传播提供中介服务的特点，在促进网络行业健康发展与保护权利人合法权益之间寻找合适的平衡点，不能失之过严，也不能操之过宽。认定应知的前提是侵权事实明显，即当存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当能够意识到侵权行为的存在时，就可以认定其有过错。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定：“有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。”本案中，一方面，涉案电影虽然获得了发行许可，但事实上未在院线上映，在优酷视频网站仅是通过关键词搜索到涉案电影的视频，没有证据显示该电影位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置，也没有证据显示优酷公司对其推荐或者进行选择、整理、分类等，银都公司也未能举证证明涉案电影属于热播影视作品，不具备明显感知的特征。另一方面，优酷公司的《用户服务协议》中已明确标示禁止“利用网络从事侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动”“如果您上传、发布或传输的内容含有以上违反法律法规的信息或内容的，或者侵犯任何第三方的合法权益，您将直接承担以上导致的一切不利后果。”同时，优酷视频网上所公示的《知识产权声明》中也提供了相关侵权投诉流程及渠道。综合考虑到涉案作品的知名度、侵权视频数量、侵权视频的浏览量、优酷公司所应当具有的管理能力，本院认为优酷公司不具有“应知”的过错。

综上，对于涉案电影《第九个女婿》，优酷公司提供的是信息存储空间服务，不构成直接侵权，且优酷公司不具有明知或者应知的过错，不构成帮助侵权。优酷公司的行为不构成侵害银都公司享有的涉案作品的信息网络传播权。

合议庭：宋旺兴、赵筝、梁培栋
裁判日期：2020.10.26