张本勇：商业秘密犯罪比较研究

一、中外商业秘密犯罪立法比较

首先介绍的是，中外商业秘密犯罪立法比较。商业秘密最早出现在刑法典中，1810年法国《刑法典》中就有关于商业秘密的规定，后来的德国《刑法典》中也规定了商业秘密犯罪。将商业秘密通过非常详细的民事手段进行规制的，则最早出现在反不正当竞争法中。

（一）国际公约和组织关于商业秘密犯罪的规定

从国际公约和国际组织有关的规定来看，最早出现与商业秘密有关规定的应该是1883年的《巴黎公约》。公约中没有关于商业秘密刑事犯罪的规定，也没有规定商业秘密的具体侵权类型，但解释了在工商业活动中违反诚实信用原则的竞争行为构成不正当竞争。其他国际公约中也没有商业秘密相关的规定。

关于知识产权刑事规制程序，实际最早出现在《TRIPS协定》中。《TRIPS协定》规定，各成员国应规定刑事程序和处罚，具有商业规模的故意假冒知识产权（原文是“假冒商标或抄袭版权”）的行为构成犯罪。

我国立法充分地利用了“具有商业规模”来契合我国知识产权保护的发展阶段。例如，根据《TRIPS协定》，我国规定刑事程序规制的是具有商业规模的侵权行为。什么是商业规模？我们认为商业规模是有限度的，如果竞争行为达不到一定数额，或者达不到一定情节，是不构成犯罪的。

在《TRIPS协定》中，与知识产权有关的犯罪规定，包括商业秘密的犯罪规定，其主观要件都是“故意”。WIPO国际局编撰的《反不正当竞争示范法》则强调将重大过失纳入责任承担的范围。近年，我国反不正当竞争法中将重大过失也作为商业秘密入刑的依据，有同样规定的还有日本、美国和韩国。不过，我国刑法对此仍持谨慎态度，尚未将重大过失列入商业秘密刑事犯罪要件中。

（二）美国、德国、日本、韩国商业秘密犯罪规定

事实上，我国关于知识产权刑事方面的规定，无论是2019年《反不正当竞争法》的修改，还是2020年出台的《刑法修正案（十一）》，很大程度上参考了韩国、日本反不正当竞争法、美国1996年《经济间谍法》的有关规定。

美国的商业秘密保护体系主要由1985年的《统一商业秘密法》和1996年国会制定的《经济间谍法》构成。1985年的《统一商业秘密法》是关于民事的规定，该法的解释与我国反不正当竞争法中的很多规定一样。1996年的《经济间谍法》也对商业秘密进行了规定，主要是商业秘密刑事犯罪方面，界定了普通经销商的行为是合法运营行为，还是经济间谍行为。

无论是美国、德国、日本和韩国，商业秘密民事侵权规定和刑事犯罪规定逐渐融合，独立立法，成为单独的部门法，而我国有关商业秘密犯罪的法律规定还是纳入在刑法典中。

在美国《经济间谍法》中，除基本的商业秘密规定外，特别强调一个概念——行为犯。在世界主要发达国家，他们现在的知识产权犯罪基本上都是这个观点，除美国的一个侵犯著作权犯罪是结果犯以外，其他都是行为犯。简而言之，一个行为构成民事侵权，该行为也同样构成犯罪。

德国2004年的《反不正当竞争法》也采取行为犯的观点。关于商业秘密犯罪的规定包括：第一是行为犯，即你实施这个行为就构成犯罪；第二是不要求实际损失；第三是犯罪目的多样。这里给大家特别介绍一点，在德国，商业秘密犯罪的法定刑是很低的，一般是三年以下监禁。情节方面明确规定以盈利为目的，它的最高刑是5年。但是有一点是肯定的，在世界主要发达国家，知识产权犯罪除了美国的经济间谍，一般都是告诉才处理。也即民事侵权行为和刑事犯罪重叠时，权利人可以通过民事诉讼，也可以通过刑事起诉维护自身权利。

日本2018年的《反不正当竞争法》第21条，也是在部门法中规定商业秘密犯罪是行为犯，但日本刑法关于境外商业秘密犯罪的最高刑是5年至15年。

韩国2020年最新修订的反不正当竞争和商业秘密保护法非常有借鉴意义。韩国对商业秘密的保护实际上是通过两个途径：一个UCPA，即《反不正当竞争和商业秘密保护法》；另一个是ITA，即产业技术的《保护及防止产业技术泄露法》。这两部法律规定中有交叉的地方。韩国为什么单独制定了一个产业技术防治系统，主要是针对国家重大科技专项和核心技术内容，涉及这方面的侵犯行为的处罚比普通的商业秘密侵权重很多，这就相当于韩国是从两个角度来分析这个问题并进行立法。大家可以看到，UCPA有关民事救济的内容和我们国家不太一样，主要有以下几点：

第一，停止侵害商业秘密的民事救济的最长诉讼时效，我国是3年，韩国现在是10年。第二，损害赔偿，我国的惩罚性赔偿最高可达5倍，韩国是3倍。第三，韩国可以请求恢复声誉，善意获得者的保护，保密命令等等。关于刑事部分，它分几点：第一，获取、使用、披露行为都要追究刑事责任；第二，刑法典明确规定，用于非法获取、使用或者披露商业秘密的试图、准备行为或者密谋行为也应该追究刑事责任。第三，十年以下有期徒刑或者五亿韩元内罚金。第四，UCPA规定，明知用于海外或者将用于海外，仍获取、使用、披露的，十五年以下或者15亿韩元罚金，这一点与美国《经济间谍法》的最高刑是一样的。

ITA保护的是国家核心技术，民事救济有：请求停止侵权，法定时限十年；损害赔偿，不论故意或者过失的，应予赔偿惩罚性赔偿可达三倍。刑事救济分两种侵权类型，（1）产业技术被侵犯：国外使用的，判处15年或15亿韩元；其他的，判处7年或7亿韩元；过失的，判处3年或3亿韩元；（2）无政府申报或者批准的国家核心技术出口或外资并购，判处15年或15亿韩元。ITA明确规定了，商业秘密犯罪需要区分故意或过失、国内或国外等情形，这对我们将来修改立法是有借鉴意义的。

我国《刑法修正案（十一）》中有关商业秘密的修订主要包括：第一，第219条源于1993年的《反不正当竞争法》，将1997年的《刑法》规定的给商业秘密权利人造成重大损失修改为情节严重的，前者类似于过去的数额犯，即把结果犯修改为情节犯，那情节犯、数额犯和结果犯的区别在哪里？一般而言，数额犯就是根据侵权人造成的损失来计算，可以量化。而情节犯，包括侵权人造成权利人破产、被清算、其他经营产生特别重大困难的情形，或者是侵权人一年之内被揭发三次等，作为一个犯罪情节，也照样可以追究刑事责任。简而言之，我国现行刑法不一定要求侵权人给权利人造成了多大损失，或者侵权人有多少获利，才追究刑事责任。如果有特别严重情节的，最高人民法院明确规定，照样可以追究刑事责任。

从犯罪构成角度而言，第219条第一款第一项把过去的利诱改成贿赂，犯罪行为增加了电子侵入和其他不正当手段，第三项把过去的约定改为保密义务。此外，第二款过去仅有一个明知前款所列行为，现在是明知或应知。在刑事犯罪中，应知我们过去推定为重大过失，修正案把“应知”明确在刑法典中，认定为故意行为。

通过上海高级人民法院翻译的美国商会与美国贸易代表办公室提交的关于中国商业秘密的报告可以发现，报告中提出电子侵入获取、将违反约定改成违反保密义务，教唆、引诱、帮助他人违反保密要求或者约定，获取、披露、使用或允许他人使用等侵害商业秘密的情形，我们后来的反不正当竞争法立法时迫于国际压力将上述情形都直接纳入法律中。但是在《刑法》中增加了一个条文，就是关于为境外的机构、组织、人员窃取商业秘密，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，最高可以处5年到15年的有期徒刑。也就是说，我国现在关于商业秘密犯罪的规定，已经和美国、韩国等一致，针对把商业秘密泄露到国外的情形，加重刑罚。

这里比较一下中外侵犯商业秘密犯罪规定，不同点为：第一，美德日韩都是行为犯，中国是结果犯；第二，美国、韩国、中国法定刑最重，日德最轻；第三，中国犯罪规定在刑法典，美德日在部门法相同。相同点为：第一，公诉与自诉相结合；第二，非法获取都是犯罪，但美国没有规定披露；第三，美国、韩国、中国都规定了商业秘密间谍，日本、德国没有规定。

同时，我国的商业秘密民事侵权构成也在修改，调整的内容有：（1）扩大了商业秘密的保护范围（商业信息）；（2）扩大了侵权主体的责任范围（经营者-经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织）；（3）增加了侵犯商业秘密的情形（电子侵入获取、将违反约定改成违反保密义务，教唆、引诱、帮助他人违反保密要求或者约定，获取、披露、使用或允许他人使用）（第9条）；（4）提高了处罚和赔偿标准，引入惩罚性赔偿规定（第17、21条）；（5）引入举证责任转移原则，减轻了权利人举证责任（第32条）。

在知识产权刑事法律规定与民事法律规定的关系上，需要明确一点，一次性违法和二次性违法，也即行为不够成民事侵权，则一定不构成犯罪。
还有一个罪行法定原则与2019年《反不正当竞争法》第9条的适用问题。也即是在《刑法修正案十一》颁布之前，1997年《刑法》的犯罪构成要件，与2019年的《反不正当竞争法》的新侵权要件如何适用的问题。2020年的侵权行为能适用《反不正当竞争法》的规定中对应刑法条文的概念，我们现在认为是不可以的。

对刑民交叉案件的审理，到底是先刑后民，还是先民后刑的问题。我们倾向于认为这是一个伪命题，为什么叫伪命题呢？不论是民事或刑事案件，当法官没弄清楚案件性质，如何判断？所以像这种情况，我们觉得以证据事实为基础，哪个证据你觉得可以确认，就先办已经确认的事实。

前面的律师同志也提到了，不接受五个刑事司法解释和《刑法修正案（十一）》的适用关系。这是什么意思？知识产权法律有4个刑事司法解释，一个公安部、最高人民法院与最高人民检察院的指导意见，4个司法解释包括一个关于出版物的解释，三个知识产权的司法解释，这些都是《刑法修正案（十一）》之前颁布的。

现在《刑法修正案（十一）》颁布了，以前的五个规定能不能适用于现在的刑事犯罪？司法解释基本的原则是对现行法律进行解释、适用，也就是说，过去的司法解释能不能适应现在《刑法》第219条关于商业秘密犯罪的规定。4月1日，我们给最高人民法院提了我们关于上述问题的调研报告，初步的观点认为，只要犯罪行为和对应的犯罪构成在过去的法律中是有明确对应的，则《刑法修正案（十一）》颁布前发生的刑事犯罪行为，仍然可以适用旧法条审理。

二、商业秘密犯罪适用中的特殊问题

最后给大家介绍的是商业秘密犯罪适用中的几个特殊问题。

第一是刑事附带民事诉讼，国内有的地方已经开始试点，在刑事诉讼当中提出民事诉讼，我们初步认为刑附民诉讼依旧是刑民分开处理的情形，这一观点可能颠覆了过去一系列的司法解释；第二是犯罪主体、主观方面是否包括重大过失、非法获取行为是否构成犯罪的问题；第三是损失认定的问题；第四是商业秘密的鉴定问题；第五是商业秘密价值评估问题，由于犯罪数额影响了是否入刑，因为商业秘密价值评估是实践中重要且困难的问题。如，按照何种许可方式的许可费用评估？尚处于开发阶段的商业秘密如何评估？当商业秘密丧失成为公知信息，完全被公开、被披露了，在这种情况下是否仍按照商业价值来评估？

刑事犯罪和民事侵权不一样，民事的评估报告提交以后，法官可以采纳，甚至在采纳评估出来的结果以后，法官可以自由裁量认定的范围。但刑事评估和鉴定则需要确定且权威。首先评估机构一定要有资质；其次，评估和鉴定结果涉及到罪与非罪、重罪与轻罪的问题，所以这一定是铁板钉钉、很准确的结果，要由国家来认证。因此，现在关于商业秘密鉴定，对鉴定机构是有资质的要求，但是对评估机构尚未明确规定。

中国资产评估协会是财政部主管的机构，可以对商品价值进行评估，商品价值评估的方法包括市场法、收益法、损失法等等，这是一个系统问题。但实际上，无论是最高人民法院、司法部或者其他有关机构，都没有认可这一评估结果。

司法解释中关于商业秘密价值评估的问题无法操作，这个问题要怎么解决？我们认为是应当建立最高人民法院、最高人民检察院、司法部和财政部，包括关税务总局、有关的高校专家学者的联动，授权有权国家机关作出明确规定，有关机构紧密配合，制定一套非常成熟的关于知识产权鉴定和评估的规则，这是要马上推动、必须解决的问题。