法律法规修订后商业秘密该如何保护？

在国家全面加强知识产权保护的时代背景下，我国知识产权领域的相关法律法规也根据国际、国内经济社会发展形势的变化开启“修订模式”。

商业秘密作为一项重要的知识产权，越来越受到国家的重视。2019年4月，修正后的《反不正当竞争法》开始实施；2020年1月，中国与美国签订的“中美经贸协议”，把保护商业秘密作为优化营商环境的核心要素之一；《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》于2020年9月生效；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》于2021年1月开始实施。

本文以上述修订后的法律法规为基础，总结归纳商业秘密保护的新动向，以便于权利人了解商业秘密的特点，为企业建立商业秘密保护体系提供思路。

一、商业秘密的定义

《反不正当竞争法》第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

我国在1993年颁布《反不正当竞争法》时，将商业秘密定义为符合“三性”的技术信息和经营信息；2017年修正时依然沿袭了这种定义；但在2019年修正时扩大了商业秘密的保护范围，将符合“三性”的商业信息均纳入商业秘密的保护范围。这与“中美经贸协议”的内容实质相同，[1]充分体现我国在商业秘密保护上与国际经济形势已趋于一致。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《2020年新规定》）第一条列举了《反不正当竞争法》中商业秘密的客体范围：

与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。

与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。

前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

需要注意的是，《2020年新规定》对于商业秘密的客体并非穷尽式列举。根据《反不正当竞争法》的立法本意，凡是符合“三性”特征的商业信息，均可作为商业秘密来保护。

二、商业秘密的“三性”新旧对比

01不为公众所知悉（秘密性）

（1）明确秘密性的判断时间点为“被诉侵权行为发生时”

对于“被诉侵权行为发生时”这个时间点可以这样理解：即使涉案商业信息在被诉侵权行为发生后因种种原因成为公知信息，只要在被诉侵权行为发生时该信息不为公众所知悉，则可以认定其具有秘密性；即使涉案商业信息在被诉侵权行为发生前一直不为公众所知悉，只要在被诉侵权行为发生时成为公知信息，该信息则不具有秘密性。

（2）明确“基于公开信息形成的新信息”可以具有秘密性

如果权利人所主张的信息完全来源于公知信息，这些信息是否可以构成商业秘密？根据《2020年新规定》，只要对公知信息进行整理、改进、加工后形成的新信息符合“在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的”这一条件，同样可以作为商业秘密受到保护。其原因在于对公知信息进行整理、改进、加工的方式本身可能是保密的，而这种加工方式及由此产生的新信息同样可以对企业产生重要的商业价值。

02商业价值（价值性）

（1）明确“秘密性”与“价值性”的关联性

《2020年新规定》明确规定商业秘密的“价值性”是指“因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值”，突出了“秘密性”与“价值性”之间的内在关系。
在实践中，如果某类商业信息处于“不为公众所知悉”的状态则无法实现其商业价值，那还能作为商业秘密保护吗？【（2015）陕民三终字第00033号】案件中，原告主张保护的商业秘密为其“煤层气抽采、开发、利用、销售及瓦斯发电”的经营模式。法院认为，经营模式的价值必须将该模式付诸实践后才能体现出来，实践行为本身属于对外公开的行为。所以，就经营模式而言，其价值性与秘密性存在矛盾，不具备商业秘密的全部特征，不能构成商业秘密。

（2）明确阶段性成果可以具有价值性

《2020年新规定》对商业秘密价值性的限定有所缩减，一方面不再强调是否可以为权利人带来“竞争优势”，另一方面肯定了“生产经营活动中形成的阶段性成果”的商业价值，在减轻权利人的举证责任的同时，也扩大了权利人可以主张的权利范围。

03采取保密措施（保密性）

（1）明确保密性的判断时间点为“被诉侵权行为发生以前”

“被诉侵权行为发生以前”这个时间点可以理解为，即使涉案商业信息在形成后权利人没有立即采取保密措施，但只要在被诉侵权行为发生之前采取了相应的保密措施，仍然满足“保密性”要求，可以认定为商业秘密。

（2）以列举的方式细化法律认可的保密措施

“保密性”并不要求权利人采取的保密措施“万无一失”，只要求权利人采取的保密措施“在正常情况下足以防止商业秘密泄露”即可。这一点《2020年新规定》沿用了既往的判断标准。

《2020年新规定》列举了更多保密措施的具体形式。一方面是对以往实践中常见保密措施的归纳总结，如除保密协议之外在合同中设置保密条款，或者通过企业内部规章制度等提出保密要求；另一方面纳入伴随技术不断发展而产生的新的保密措施，如与计算机、互联网有关的限制访问措施等。

此外, 作为商业秘密泄露的“重灾区”，《2020年新规定》将权利人对离职员工的保密义务要求明确列入保密措施的具体情形。对于权利人而言，如果前期保密制度不完善、其他保密措施不到位，还有“要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务”这一项亡羊补牢的措施。

三、商业秘密侵权案件中的证明责任

证明责任是指当事人对其诉讼主张负有提出证据的义务，一旦举证不能，其应承担不利的诉讼结果。证明责任由法律明确规定，在具体案件中不能由法官自由裁量。

修正之前的《反不正当竞争法》将商业秘密侵权案件的证明责任分配给权利人，权利人不仅需要证明其主张的技术信息和经营信息构成商业秘密，还需要证明涉嫌侵权人的侵权行为事实存在。但在实践中，权利人通常很难掌握直接证据来证明涉嫌侵权人的侵权行为，只能依赖一些间接证据，这也是商业秘密侵权案件权利人维权困难的一个重要原因。

在中美贸易纠纷的大背景下，2019年修正的《反不正当竞争法》对此作出重大调整。《反不正当竞争法》新增第三十二条：

“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：

（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；

（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；

（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第十四条：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

从上述规定可以看出，对于商业秘密侵权案件，新修正的《反不正当竞争法》是在权利人提供了涉案商业信息符合商业秘密构成要件和商业秘密被侵犯的初步证据后，推定权利人的主张成立，再将证明责任转移到涉嫌侵权人，由涉嫌侵权人提供反驳证据。这与将证明责任倒置于涉嫌侵权人一方有着明显的差别。举证责任倒置是指在某些特殊情况下，法律直接规定由涉嫌侵权人承担证明责任，证明其与损害结果之间不存在因果关系、受害人或第三人存在过错，或者涉嫌侵权人有法定免责事由，若其不能证明，则推定涉嫌侵权人存在侵权行为，应承担相应的民事责任。而新修正的《反不正当竞争法》依然要求权利人提交初步证据来证明相关事实，然后才能由法律推定其主张成立。

相较于修正之前的规定，权利人在证明侵权行为时，法律使用的术语是“有证据表明”而不是“证明”，这就意味着修正后的《反不正当竞争法》不要求权利人提供的关于侵权行为的初步证据达到“高度盖然性”的证明程度即可推定侵权行为存在，而涉嫌侵权人需要就此承担不存在侵权行为的证明责任。这种举证方式显著降低了权利人的证明负担，提高了权利人维权的积极性。

具体而言，修正后的《反不正当竞争法》规定了权利人初步证明存在侵权行为的两种情形。

一是有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的商业信息与该商业秘密实质上相同，此即司法实践中已经较为成熟的“接触+实质性相同”的推定规则，即在涉嫌侵权人所使用的商业信息与权利人的商业秘密构成实质性相同且具有接触可能性的前提下，推定涉嫌侵权人的侵权行为成立。

二是有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用，或者有被披露、使用的风险。这是本次修正中的重大调整之一。“风险”只是一种可能性，并不一定实际发生。这意味着权利人提供的证据能表明涉嫌侵权人有可能侵犯其商业秘密，法律即推定侵权事实成立。这大幅降低了权利人的举证负担，将有力地促进商业秘密的保护。

四、商业秘密侵权案件的惩罚性赔偿

2018年11月5日，习近平总书记在首届中国国际进口博览会上发表题为《共建创新包容的开放型世界经济》的讲话，提出“保护外资企业合法权益，坚决依法惩处侵犯外商合法权益特别是侵犯知识产权行为，提高知识产权审查质量和审查效率，引入惩罚性赔偿制度”。《反不正当竞争法》在2019年修正时新增了惩罚性赔偿条款，同时将法定赔偿额由原来的三百万元提高到五百万元。其第十七条规定：

“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”

《2020年新规定》对商业秘密侵权案件的赔偿数额认定予以细化。《2020年新规定》第十九条沿用之前司法解释确立的规则，因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，法院确定赔偿数额时可以考虑商业秘密的商业价值。同时，《2020年新规定》第二十条明确法院可以参照商业秘密许可使用费来确定权利人因被侵权而遭受的实际损失，并规定了相关考虑因素。在确定侵权人因侵权而获得利益方面，《2020年新规定》第二十四条规定，在权利人已提供初步证据的前提下, 法院可以根据权利人的申请，责令侵权人提供由其掌握的相关账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供的，法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

随着我国经济在全球化进程中不断发展，商业秘密作为一项的重要知识产权，将越来越得到权利人的重视。我国目前对商业秘密相关法律法规的修订，扩大了商业秘密的保护范围，细化了商业秘密的认定方式，减轻了权利人的证明责任，增加了侵权人的侵权成本，进一步改善了商业秘密保护的司法环境，较好地解决了长期以来商业秘密侵权案件中的权利人面临的诉讼困境。可以预见，在今后一段时间内商业秘密权利人将拥有更有力的武器来保护其合法权益。