判赔900万！浅析欧舒丹樱花润肤露商标侵权案件

一、案件详情

M&L实验室公司拥有知名化妆和护肤品牌“L’OCCITANE/欧舒丹”，该品牌以天然成分制造的优质身体护理、护肤及香氛产品深得引入中国消费者喜爱。M&L实验室公司发现一家国内商业连锁企业在其遍布全国的门店内大肆销售一款名为“樱花滋润身体乳”的商品，该商品包装、装潢与欧舒丹樱花润肤露包装、装潢极为近似，并使用了与M&L实验室公司注册的樱花图形商标相同的商标。由此，M&L实验室公司向苏州知识产权法庭(苏州市中级人民法院)提起商标侵权及不正当竞争之诉。

2020年8月6日，杭州中院对该案进行了开庭审理，认定商标侵权和不正当竞争成立，判决君大公司、爱莲公司停止侵权，君大公司赔偿300万元，爱莲公司赔偿600万元。君大公司、爱莲公司不服一审判决，上诉至浙江高院。

二审中，针对一审900万元的赔偿数额，爱莲公司和君大公司提出，一审裁判没有考虑其实际成本和盈利情况，法院认定的108万余瓶销量中存在“刷单”，判决的赔偿金额过高。且爱莲公司提出，其已在涉诉后更改了产品包装，生产、销售新包装产品的行为不构成商标侵权和不正当竞争，希望降低赔偿数额。

浙江高院审理认为，经比对，爱莲公司更改包装的产品虽然瓶身形状、花的大小以及数量方面进行了改变，但樱花图案依旧与欧舒丹相关产品近似，瓶身大小、材质、花纹、瓶盖方面较为近似，包装上各元素的排列也基本一致，仍可能造成消费者混淆。爱莲公司生产、销售新包装产品的行为同样构成商标侵权和不正当竞争。

关于赔偿数额的问题，浙江高院认为君大公司、爱莲公司虽然在上诉中主张网店销量系刷单形成，但没有证据支持。君大公司、爱莲公司明知欧舒丹樱花系列商品有较高的知名度，仍恶意攀附商誉，不仅从商标到商品包装全面模仿，侵权商品销售网页的商品介绍亦与欧舒丹樱花系列商品介绍近似，甚至有“数据来源于欧舒丹内部”的表述，且在涉诉后，仍然没有停止侵权行为，侵权主观恶意明显，造成损害后果进一步扩大。

浙江高院认为，一审法院确定君大公司承担300万元的赔偿额、爱莲公司承担600万元的赔偿额并无不当，应予维持。近日，浙江高院二审公开开庭审理该案并作出维持原判的终审判决：浙江君大生物科技发展有限公司（下称君大公司）、广州市爱莲化妆品有限公司（下称爱莲公司）立即停止侵犯M&L公司商标权及不正当竞争行为，共赔偿900万元。

二、案例评析

本案是一起典型的适用酌定赔偿，在法定赔偿最高额之上确定赔偿数额的案例。酌定赔偿和法定赔偿经常会被混为一谈，因为两者都有法官自由裁量的因素，但在制度上两者截然不同。法定赔偿制度是《商标法》明文规定的，在权利人实际损失、侵权人侵权所得利益以及商标许可使用费都无法确定的情况下的最后救济手段。但在司法实践中，实际上还存在“酌定赔偿”的认定途径。

最高院在2009出台的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条中指出：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”2013年，最高人民法院在第三次全国法院知识产权审判工作会议上明确：“要正确把握法定赔偿与酌定赔偿的关系，酌定赔偿是指法官在一定事实和数据基础上，根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额，其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。并且上述酌定赔偿不是在适用法定赔偿，仍属于实际损失或侵权获利的确定，不能因法定赔偿中有酌情考虑就将上述酌定赔偿混同于法定赔偿。”

以本案为例，一审法院其实是以酌定的方式确定被告的实际获利。本案中，被诉侵权产品的销售量和正品的单价都是确定的，唯一无法确定的变量就是樱花系列产品的单位利润率。M&L公司在一审中以集团的整体利润率来计算，一审法院未予采纳。但是，考虑到本案被告的侵权情节和欧舒丹樱花系列产品的知名度，一审法院认为被告的侵权获利必然大于500万的法定赔偿最高限额。

为什么本案可以适用酌定赔偿？首先应当注意到，本案中被诉侵权产品的销量和单价都能够查明的，这提供给法官一定的事实和基础可以用于后续的酌定；其次，一审法院在判决中明列被告四条“罪状”，凸显其极强的侵权恶意；最后，适用酌定赔偿，一般都是因为法定赔偿的最大限额远远无法弥补原告的损失，或者远远低于被告的获利适用。法定赔偿会造成无法有效保护权利人的利益且无法对侵权人造成足够的警示。

当下，中国引入惩罚性赔偿之后，恶意侵权者的代价会越来越高。建议企业在推出新产品时，应当委托专业机构进行FTO（Free To Operate，自由实施分析），判断是否存在知识产权相关侵权风险，从而控制和规避自身的侵权风险。