浅议商标注册使用之“注大用小”问题 ——以欧盟知识产权局为视角

引言

我国《商标法》规定：商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。《商标法实施条例》也规定：商品或者服务项目名称应当按照商品和服务分类表中的类别号、名称填写。在填写商品服务名称时，申请人往往选择上位概念的商品服务名称，以谋求大的保护范围。商标注册成功后在实际使用注册商标的时候，又因为各种原因，往往只在上位概念的商品服务名称之下的具体个别商品服务上使用注册商标。实际使用注册商标的商品服务的范围比核准注册的范围小。这种现象可谓是“注大用小”。

在“注大用小”的情况下，如何理解“没有正当理由连续三年不使用”成了争议问题。争议的焦点在于具体个别商品服务上使用注册商标，是否构成在核准注册的上位概念的商品服务名称上使用注册商标。从另一个角度而言，也就是核准注册的上位概念的商品服务名称下的具体个别商品服务上使用注册商标，能否维持在该上位概念的商品服务名称下其他的商品服务上的注册。

我国现行对待“注大用小”问题的政策及其弊端

国家工商行政管理总局商标评审委员会某官员撰文披露我国现行政策如下：商标注册人或者被许可使用人在指定使用的一种或几种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。这种在商标使用权范围内的使用实际上被扩大保护到商标禁用权的领域，理由在于即使撤销复审商标在其他未使用的类似商品上的注册，因在一种或几种商品上实际使用而维持注册，其他人也无法再在同一种或类似商品上注册相同或近似商标，这从侧面反映了撤销三年不使用制度的设立目的之一——清除特定人注册和使用商标的障碍 [[1]]。

上文还进一步指出：考虑市场主体经营活动的灵活性、便利性，实际使用的标识、商品与核定使用的标识、商品之间难以做到完全一致。总体而言，商标确权实务机关在商标标识（尤其是在商标标识）、商品问题上，采取了一种相对宽容的态度，这反映了在撤三制度运行过程中，在平衡各方利益基础上，更加注重发挥商标功能、维护注册人利益的取向 [1] 。

简而言之，目前在我国，“注大用小”能维持大的范围的商品服务名称的注册。在这种政策的指引下，又加上商标申请时限定本类10个商品、超项要加收费用，申请人当然在申请注册商标时尽量选择上位概念的商品服务名称。换言之，申请人在注册商标时会在实际意图使用商标的商品服务的上位概念中选择商品服务名称。

诚然，目前 “注大用小”能维持大的范围的商品服务名称注册的政策有利于加强现有商标专用权的保护，但从另一个角度而言，这种政策也在鼓励商标申请不诚信的行为——在申请人根本没有实际使用意图的商品服务上注册商标。这种鼓励让“商标的生命在于使用”这句至理名言变得苍白无力。

实际上，“注大用小”也让很多行业的商标注册变得越发困难。以第5类0501类似群为例，该类似群中既有人用药、医用药物、医药制剂这样的上位概念，也有药用化学制剂、医用化学制剂、生化药品这样的中位概念，还有抗生素这样的下位概念。但申请商标选择商品的时候，实际只生产或计划生产一种或几种抗生素的申请人往往选择人用药、医用药物、医药制剂这样的上位概念的商品名称，再搭配药用化学制剂、医用化学制剂、生化药品这样的中位概念的商品名称，下位概念抗生素则看所选商品有没有超过10个项目，超过时就不选该下位概念了。这样一来，整个人用药领域的好的文字商标就被实际只能做一种或几种具体药品、甚至被不可能获得药品生产许可的企业给霸占了。“商标的生命在于使用”演变成了“商标的生命在于抢注上位概念”。这些年生物医药行业蓬勃发展，一些新兴生物药企就面临着注标难的问题。有些生物医药企业甚至连企业字号都无法成功注册商标。连自身字号都注册不了商标的生物医药企业，其药品上市后，就面临着被并不做相同药品但在人用药上有相同或类似字号的文字注册商标的其他企业指控不正当竞争的风险。有这种情况的企业，融资、上市都面临各方的质疑。

我国现行政策在逻辑上也有一些问题，实际只生产或计划生产一种或几种抗生素（化药）的我国申请人，按现行政策可以维持在人用药这一上位概念商品名称上的注册，当然也能维持在生化药品这一中位概念商品名称上的注册。现行政策下的这种逻辑显然不合常理，无法被新兴的生物医药企业接受。

 欧盟知识产权局现行对待“注大用小”问题的政策及其优势

欧盟知识产权局的政策则与我国截然不同。欧盟是分情况处理“注大用小”问题，尤其在一些“注大用小”的问题上采取了与我国完全相反的政策。

在欧盟知识产权局，允许以类标题的一般标识（general indications）注册商标。一般标识是出现在类标题之中分号之间的词语，如第13类由4个一般标识组成：火器；军火及弹药；炸药；焰火 [[2]]。当商标注册在特定类别的类标题列出的全部或部分一般标识下，但该商标被使用在一些恰好分类在该特定类别的一个一般标识下的商品或服务上时，该商标被认为使用在了该具体的一般标识上[[3]]。换言之，在这种情况下，“注大用小”只能维持该具体的一般标识的注册，不能维持原来核定的大的范围的注册。因为我国并不允许将商标注册在特定类别类标题列出的全部或部分一般标识下，所以本文不赘述这种情况。

在欧盟知识产权局，在下位范畴（subcategories）的商品服务上注册商标的情形下，“注大用小”问题被分情况对待。需要说明的是，在欧盟知识产权局的政策中，下位范畴是相对于类而言的下位范畴，指的是类以下的商品服务，包括本文所说的上位概念、中位概念、下位概念的商品服务。

在下位范畴的商品服务上注册商标的第一种情况是在宽范畴的商品服务上注册商标。欧盟知识产权局的案例法认为：如果商标注册在足够宽的范畴以致可在其中确认一些能被视为独立的子范畴，在异议程序中，商标已经被真实使用于部分商品或服务的证据所提供的保护仅及于商标实际被使用的这些商品或服务所属的子范畴[3]。换言之，在欧盟知识产权局，在上位概念、中位概念的商品服务名称上注册商标，实际使用注册商标只在部分下位概念的商品服务上，达不到维持该上位概念、中位概念商品服务名称上的注册商标的目的。这与我国的政策是完全相反的。

在下位范畴的商品服务上注册商标的另一种情况是在恰如其分具体的商品服务上注册商标。在具体的商品或服务的一些商品或服务上真实使用商标必然覆盖整个全部范畴，如果：

（1） 商标以恰如其分的方式被注册于具体的商品或服务；因此

（2） 没有任何人为的情况下，不可能，在该相关范畴作出任何显著的细分[3]。

换言之，在恰如其分具体的商品服务上注册商标这种情况下，“注大用小”是能维持整个具体的商品服务注册的。这与我国的政策是相同的。

很明显，欧盟知识产权局对“注大用小”问题的区别对待，从理论上更有说服力。在实务中也确有必要区别对待。在商标注册于医药制剂的情况下尤其重要，通常该商标只用于一种治疗特定疾病的药品[3]。由此可以得知欧盟知识产权局的价值倾向是不愿意见到注册在医药制剂上的商标，实际只用于治疗特定疾病的药品的情况下，能够维持医药制剂这一上位概念上的注册，进而阻碍相同或类似商标在医药制剂下的不类似的药品上的注册。

在欧盟知识产权局T-483/04案例中[[4]]，申请人在第5类“治疗威尔逊病的药物制剂”这一商品上申请注册“GALZIN”文字商标。初审公告后，在先商标“CALSYN”的权利人提出异议。在先商标“CALSYN”注册于第5类“医药制剂，更具体是钙基制剂”。在先商标权利人实际将“CALSYN”商标使用于“钙基制剂”。如果在中国，在先商标权利人实际将“CALSYN”商标使用于“钙基制剂”是能维持在“医药制剂”上的注册的，“GALZIN”商标申请人无法撤销“CALSYN”商标在“医药制剂”上注册的情况下，“CALSYN”商标可以作为引证商标阻碍在“医药制剂”之下的商品“治疗威尔逊病的药物制剂”上的类似商标“GALZIN”的注册。然而在欧盟知识产权局，在先商标权利人实际将“CALSYN”商标使用于“钙基制剂”无法维持在“医药制剂”上的注册，所以不能当然地认为该商标可以作为引证商标阻碍在“医药制剂”之下的商品“治疗威尔逊病的药物制剂”上的类似商标“GALZIN”的注册。因为“CALSYN”商标使用于“钙基制剂”仅能维持在“钙基制剂”上的注册，所以在T-483/04决定中，焦点之一是争论“钙基制剂”与“治疗威尔逊病的药物制剂”是否相似。尤其考虑到两种药品是处方药，专业医生的注意力会更高，混淆的可能性更低，在此情况下判断两种药品是否类似。欧盟知识产权局可谓对处方药的商品类似采取特殊的判定原则。而在中国，药品之间相互是类似商品，并不考虑处方药与非处方药有区别。

由此可见，欧盟知识产权局的政策并不支持在先商标权利人霸占整个“医药制剂”下所有商品的商标，这是非常有利于新药注册商标的。欧盟知识产权局的政策在第5类如此，在其他类也一样。换言之，欧盟知识产权局的政策非常有利于满足新兴创新主体对商标注册的需求，是非常有利于创新的。

 借鉴欧盟知识产权局改进我国对待“注大用小”问题的政策

为了满足新兴创新主体诸如生物医药企业的商标注册需求，缓解一些行业商标注册难的问题，落实“商标的生命在于使用”这一原则，增进商标注册申请的诚信，笔者认为有必要借鉴欧盟知识产权局的措施以改进我国对待“注大用小”问题的政策。具体而言，在上位概念、中位概念的商品服务名称上注册的商标，如果实际使用只在一种或部分下位概念的商品服务上，不应维持在上位概念、中位概念的商品服务上的商标注册。在下位概念的商品服务上的商标注册，实际使用只在一种或部分下位概念的具体商品服务上，则可以维持在该下位概念的商品服务上的商标注册。

此外，我国现行对待“注大用小”问题的政策的立论依据是“即使撤销复审商标在其他未使用的类似商品上的注册，因在一种或几种商品上实际使用而维持注册，其他人也无法再在同一种或类似商品上注册相同或近似商标”[1]。这种观点是想当然地把上位概念、中位概念下的所有商品服务都视为相互类似的商品服务，并未考虑有些行业的特殊性，如并未考虑医药行业处方药实际是由专业的医生帮助最终消费者进行选择，专业的医生的注意力更高，混淆的可能性更低，所以不能一概地认为人用药、医用药物、医药制剂等上位概念下的某种特定药品与其他所有药品都是类似商品。所以，我国现行对待“注大用小”问题的政策的立论依据也要做相应调整。

结论

我国商标注册使用之“注大用小”问题的现行政策，对新兴创新主体很不友好，也无助于实现“商标的生命在于使用”，更无助于商标注册申请的诚信，其内在逻辑也成问题。借鉴欧盟知识产权局的相关政策，或许是一种比较好的方式。借鉴欧盟知识产权局的相关政策后，笔者相信，我国商标申请人在选择商品服务项目的时候，会一改“注大不注小”的做法，更会从自己的实际情况出发，选择合适的概念层次的商品服务名称。借鉴欧盟知识产权局的相关政策后，霸占上位概念商品服务名称上的商标资源阻碍在后申请人申请商标的现象会得到改观。一些新兴创新主体也不用挖空心思去对商标进行特殊设计以避开在先商标了。特别是一些生物医药企业，能实现将自己的好字号在生物制品上注册成好商标的梦想。这对新兴创新主体是很大的鼓励。