从“绘画主义摄影”看新修改的著作权法

在近代，绘画和摄影相互影响，由此出现“绘画主义摄影”。探讨“绘画主义摄影”涉及的“艺术”“创作”“独创性”“摄影作品”“改编”“思想与表达二分法”等概念，关乎6月1日起实施的新修改的著作权法及其相关条款的适用。

在著作权法中，使用了“文学”“艺术”“科学”3个概念，但实际上，这3个词可以仅用“艺术”一个词来概括。在著作权法第三条所列举的9类作品中，哪一类能够离开“艺术”呢？“绘画主义摄影”也许很方便地被归类于摄影作品而纳入艺术范畴，但在过去相当长一段时间里，摄影曾属于另类艺术，是难以跟绘画比肩的。

摄影被另眼相待，是因为有人认为它不是“创作”，而只是“记录”。如果“创作”一词意味着从无到有，那么这种“创作”就不适用于人类，一般而言，我们目之所及的一切自然物质都是大自然的产物。所谓创造，不过是人类对自然物质进行加工，并注入了自己的思想，从而生产出可以满足各种需求的产品。但著作权法所关注的不是那些产品，而是凝结在产品之上的思想。

什么是“独创性”呢？只要艺术家们在利用自然物质过程中所使用的方法、材料、符号等，跟以往的有所不同，那就是“独创”，其成果便具有“独创性”。“独创性”是其创作者可获得著作权的要件之一，但具有“独创性”的作品，其作者并不必然获得著作权保护。在司法实践中，具体案件的承审法官们常常在涉讼标的究竟为何种作品上面花费大量时间。国家建立著作权制度的目的根本不在于此，而在鼓励“创作投入（Authorship）”。“Authorship”一词内涵丰富，在汉语里很难找到相对应的单词。我们只能从著作权制度的发展历史、演变过程，建立制度的初心，法律实施的效果等诸多方面，把它翻译为“创作投入”，但却没有很好地对著作权制度中的“创作投入”进行认真研究。著作权法其实不关心作品的类型，只关注有没有“创作投入”。

尽管对“摄影作品”的艺术性有争议，但是，立法者们仍然对“摄影作品”加以规定，甚至曾经把它跟“美术作品”归为一类。新修改的著作权法增加了对“摄影作品原件”的规定，这一改变或对提升摄影作品作者的地位有所裨益，但是为了顺利和正确实施著作权法，在制定配套的实施条例时，不能简单地从艺术市场上照搬某个关于“摄影作品原件”的概念，走“市场定义”或者“技术定义”的路子，而应从摄影史乃至整个艺术史的发展，来探讨“摄影作品原件”，从而获得既实事求是，又能被各方接受的法律定义。

“绘画主义摄影”一般分两派：“绘画派”和“画意派”。笔者在此仅讨论“绘画派”，即模仿古典名画的画风。从著作权法上看，这类作品中的一部分，其实就是利用当代摄影方法对年代久远的古典名画所做的改编。由于所依据的绘画原作已经进入了公有领域，这种摄影作品只要包含“创作投入”，作者便可获得著作权法保护。

在著作权法中，“思想与表达二分法”是一项重要原则。一般认为，著作权法只保护对于思想的独创性表达，而不保护思想本身。荷兰画家维米尔的油画《倒牛奶的女仆》被摄影师模仿是一个很好的用来解释这项原则的例子。2015年，乌克兰女摄影师尼卡·奥拉娃（Nika·Orlova）创作了一幅题为《人在村庄（In the Village）》的摄影作品。相比较维米尔绘画中那位表情平静而幸福的女仆，奥拉娃的作品中有两位模特，洋溢着开心活跃的气氛。《倒牛奶的女仆》的创作思想是“表现17世纪的荷兰生活”，而奥拉娃带有浓重模仿成分的作品，其创作思想就是“极尽模仿之能事”“重现经典”。维米尔的绘画中思想极富独创性，而在后的摄影师无论手法多么高明，在艺术上的贡献，或者说“创作投入”，都不过是“重复”或者“重现”维米尔已经表达过的思想而已。摄影师偶尔为之未尝不可，通过这种模仿和学习，可以为将来开辟新的思想市场做准备。因为著作权法最鼓励的，就是既不重复别人，也不重复自己的艺术。