上海浦东法院：在搜索引擎中隐形使用他人URL推广不构成不正当竞争

一、基本事实

原告鸿云公司是一家主营VR全景制作及加盟服务的科技公司，原告发现在PC端和手机端的百度搜索引擎搜索原告企业名称时，搜索页面会出现标题为“3DVR全景加盟_VR招商加盟_VR全景营销系统代理”的广告，该标题下方显示“酷雷曼加盟更省心”，点击该广告会显示被告同创蓝天公司的相关推广内容。原告认为被告同创蓝天公司采用非正当方式，将原告URL（www.720think.com）作为关键词在百度搜索手机端进行推广，使得原告的潜在客户在搜索原告企业名称时，在搜索页面出现被告的推广链接，属于恶意抢占原告客户源的行为。被告百度公司作为国内专业从事搜索推广服务的知名公司，理应严格审查被告同创蓝天公司行为是否构成侵权，因而未尽到合理审查义务，应承担侵权责任。两被告的行为违反了反法第二条、第六条第三项的规定，原告遂诉至法院。

二、裁判要点

1、本院认为；适用《反不正当竞争法》第二条认定某一行为是否属于不正当竞争行为时应具备以下条件：1.法律对该种竞争行为未作出特别规定；2.反不正当竞争法保护的法益因被诉行为受到实际损害；3,该竞争行为确因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性和可责性。

2、本案中，虽然被告同创蓝天公司将原告的URL设置为搜索关键词，但原告官方网站依旧出现在搜索结果的首位。这种无需支付费用的“显示”已经保证了商业标识专用权人的网址对于消费者的可见性。被告同创蓝天公司对关键词的选择并没有剥夺原告有效使用自己URL来告知和赢取客户的机会。

3、商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，但其本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。作为理性的市场参与者，其与谁成市场交易仍取决于相对方的产品质量、价格、售后服务等因素。也就是说原告是否获得该交易机会，其关键还在于自身产品质量、价格、售后服务等相较于被告同创蓝天公司是否更具有竞争力。被告同创蓝天公司隐性使用原告URL的行为并不必然导致原告交易机会的丧失。同时，原告若要获得救济，需要证明其所受的损害的实际性，而不是具有一定概率性的损害。

3、在隐性使用他人商标作为关键词的情形下，不排除少量潜在消费者可能会以为广告主与与商业标识权利人可能存在某种关联关系，这削减了商业标识初始所具有的识别功能。但是，若付费搜索广告向网络用户展示出的广告内容明确标识了广告主的身份、信息中不包含他人商标、企业名称等商业标识、推广内容附有明确的广告标记使得其与一般自然搜索结果可以区分，那么消费者对广告中所示商品的来源产生售前混淆的可能性是极低的。虽然不排除少量潜在的消费者可能会以为广告主与商业标识权利人存在某种关联关系，但是当其进入广告主的网站，会意识到该网站的商品或服务不是其所输入的关键词的商标所对应的那个品牌。退一步讲，我们无法排除存在少数的消费者仍可能因种种原因而产生误认，但这种极少出现的混淆应当让步于此种使用所能够给社会带来的传递信息的功能。

4、自由竞争是市场经济的根本属性，任何竞争都会产生竞争者间的利益减损，竞争与损害相伴而生、如影随形。因此，竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态和应有特征，也是市场竞争所鼓励和提倡的。通过使用他人商业标识作为关键词，使用人能够借助搜索引擎的服务实时的捕捉到哪些互联网用户在对竞争对手的商品或服务感兴趣，当这些消费者出现时，搜索引擎会即时地将使用人的网址链接呈现在这部分消费者面前。所以，在付费搜索广告服务提供商与广告商之间形成一种信息的交换，这是一种以“竞争对手的目标消费者群体的信息”为客体的交易，是一种帮助广告商定位到竞争对手的目标消费者群体的服务。这种关键词选用行为本身，是一种市场竞争的手段。识别那些对其竞争对手产品有明显兴趣的目标消费者并试图说服这一群体改变选择是商业竞争的一种重要手段。在开放的竞争环境下，隐性关键词的使用方式符合现代销售和合法直争的精神，该竞争行为并不违反诚实信用原则和公认的商业道德。

三、案例评述

本案又是一起涉及反法第二条适用与理解的案例。尽管当前各地法院对反法第二条的适用都持谨慎态度，但面临中国司法环境中层出不穷的各类新型不正当竞争行为，反法第二条的生命力不减反增，其重要性变得越来越来重要。

本案被诉侵权行为未被认定为不正当竞争行为的关键点之一，在于百度公司在推广链接中明确标识了该链接为广告，法院据此认为造成消费者混淆的可能性很低。此外，法院还考虑到原告在搜索结果中的顺序也排在首位，被告的行为并未导致搜索结果顺位的显著变化。

从过往的案例来看，法院对适用反法第二条的观点已然比较明确。首先需要明确被诉行为是否已经有具体条款的规制；其次考虑反法保护的法益为何，被诉行为是否侵害反法保护的法益，本案浦东法院认为反法保护的法益是市场秩序（公共利益）、经营者和消费者权益三者的“三元叠加”；最后，对被诉行为不正当性的判断应当基于诚实信用原则和公认的商业道德。