国内首例：APP图标构成一定影响力的装潢

一、基本事实

原告新氧公司和被告完美公司、更美公司同为医美行业的头部公司。新氧公司运营的“新氧”手机APP图标为，最早于2015年开始使用，经原告大量宣传，在相关公众中具备较高的知名度。被告运营的“更美”APP，于2019年6月上线的版本使用图标为。新氧公司认为“新氧”APP图标构成反不正当竞争法第六条规定的“具有一定影响力的商品装潢”，完美公司、更美公司经营的“更美”APP图标与“新氧”APP图标高度近似，构成不正当竞争，故诉至法院。

二、裁判要点 

1、本案中，新氧公司主张的装潢为附着在移动应用软件程序上的图形标识，相关公众在实际使用过程中，首先接触的是APP图标，进而通过图标认识和区分不同的APP及通过APP提供的不同服务。APP图标虽与有形器物的外部装饰等传统意义上的“装潢”相比有一定差异，但均为经营主体在商业活动中使用的、由特定元素构成的商业外观，目的是美化商品与区别服务来源，故本院认定新氧公司主张的APP图标属于反不正当竞争法规定的“装潢”。

2、具体到本案中，一方面，新氧公司主张的涉案装潢为“浅蓝浅绿渐变色背景、右下角粉色角标、白色书写文字”的背景、布局、颜色组合，虽然总体设计较为简单，各独立元素也较为常见。但是，颜色的选取、布局的排列组合有很大的选择空间，文字的字体、代销、角标的尺寸、位置、构图等有很大的设计自由度。新氧公司在可以自由设计的范围内，将各构成要素通过北京、色彩、位置和大小进行独特的排列组合，形成了具有可区别于其他APP的、与服务功能性无关的一定的显著性特征。

3、本案中，涉案装潢与被诉装潢均使用在面积较小的APP图标中，在相关消费者施以一般注意力的情况下往往很难区分，即使注意到图标内商标文字不同，能知晓是两款不同的APP，但是，两款图标的整体高度近似性已经足以导致相关公众误认为两款APP系具有关联关系的同一系列品牌。

4、完美公司通过多次修改其APP图标，不断靠近涉案装潢，并自2018年12月20日至今，使用与新氧公司涉案装潢高度近似的被诉装潢，其主观上难谓善意。

5、装潢承载商誉、发挥识别作用的功能因其被使用而存在，其产生和发展需要一个长期、稳定的过程，相应地，其在相关公众中印象消失也需要一个逐步减弱、淡化的过程，不会因停止使用而立刻消除。只要涉案装潢在被诉行为发生时属于有一定影响力的装潢，且具有区别服务来源的显著特征，就应受到制止不正当竞争的保护。

三、案例评述

本案有几个有意思的问题值得关注：

1、APP图标本身是否具备足够的显著性。“装潢”的本质是未注册商标，要得到反法的保护，需要论证该装潢具备一定的显著性，能够区分商品或服务的来源，或者经过长期的使用后获得了显著性。一般的APP图标很难达到这种显著性。本案涉案装潢的显著性认定，得益于新氧公司长期使用和宣传新氧APP所产生的知名度，使得相关公众能够根据涉案APP的图标与新氧公司建立联系。此外，法院指出，在进行显著性认定时，需要减去图标中的“新氧”、“医美”等文字，仅考虑背景、布局、颜色组合，从而避免“新氧”商标的知名度对认定图标显著性的干扰。

2、被告的“更美”APP图标有一个不断修改的过程，不断地贴近原告的APP图标。原告这个举证十分关键，对于论证被告的主观恶意十分有帮助。

3、在原告新氧公司已经停止使用涉案APP图标的情况下，还能否得到保护。朝阳区法院认为，反法第六条规定的“一定影响”，来源于持续使用的过程，无论是产生还是消失，都不是一夕之间的事，因此只要在被诉行为发生时属于有一定影响力的装潢，就应当受到反法的保护。但是，如果新氧公司放弃使用原图标之后，它还能算是原图标的权益所有人吗？这一点，一审法院没有做出更多的论述。在判决书中，法院称：“新氧公司自行停用涉案装潢不代表其所承载的商誉不再得到保护”，问题是一定影响力的装潢保护的究竟是商誉还是联系？这个问题仍然有待进一步研究。此外，如果原告停止使用原图标较长时间，已经不构成“一定影响力”的情况下，他人能否使用？有无可能用其他法律来规制，譬如反法第八条的虚假宣传？（参考小米科技有限责任公司、小米通讯技术有限公司与被告中山奔腾电器有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案【（2018）苏01民初3207号】）。