​如何理解司法实务中的“反向混淆”

绪 言

此案是一起在相同产品上拥有市场强势地位的在后商标使用人是否对处于市场弱地位的在先注册商标权人构成侵害，以及在司法实务上认可”反向混淆“理论的典型纠纷。

在商标侵权案件上，司法审判中主要依据《商标法》第五十二条的规定来认定侵权与否，从五十二条中可以看出，我国法律并无明文规定”反向混淆“这一概念。然而，随着近几年司法实务中关于“反向混淆”案件的增多，学界和实务界对此的讨论也随着增多，（2017）最高法民再273号案件“金戈铁马”案中，最高院认为：相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系，妨碍商标权人行使其注册商标专用权，进而实质性妨碍该注册商标发挥识别作用。这一判例认可了“反向混淆”理论，为司法实务作出了指导。

案情简介

原告曹某于2009年6月注册取得第5492697号注册商标，该商标系文字与图形组合商标，文字“金戈铁马”系横向排列繁体中文，在“金戈铁马”文字下面有一个树叶的图案。该商标核定使用商品为第30类：茶；蜂蜜；糖；咖啡等。被告下关沱茶公司分别于2010年1月、2014年9月通过注册取得第6209882号、12201774号注册商标，该两项商标分别为文字“松鹤延年”+圆形+鹤的图案组成的组合商标和“下关沱茶”文字商标，该两项商标核定使用商品均为包括茶在内的第30类商品。2014年，被告在其生产的金印系列产品包装上使用了“甲午金戈铁马铁饼”字样，字体为简体字，其中“甲午”及“铁饼”字体较小，而“金戈铁马”四字字体较大，且位于茶饼外包装及内包装的显著位置，在“金戈铁马”四字旁边还配有一匹呈现奔跑状态马的图案。同时，被告在其生产的上述茶饼的内、外包装上均标注有“松鹤延年”注册商标和“下关沱茶”字样，并在内、外包装上标注有被告下关沱茶公司名称。原告认为，被告在其生产、销售的产品上使用了其注册的“金戈铁马”商标，侵犯了原告的注册商标专用权，于2015年2月诉至法院。

 一审裁判要旨

识别性是商标的基本特性。本案被告使用“甲午金戈铁马铁饼”标志系使用在被控侵权商品的内、外包装上，并配以一匹呈现奔跑状态马的图案，同时在被控侵权商品内、外包装上均标注有“松鹤延年”注册商标和“下关沱茶”字样，因此，被告的使用仅是作为商品装潢的使用，并不是商标性使用。从商标的构成要素来看，原告注册商标与被告使用的标志不相同，但读音和字意是相同的，原告虽是文字与图形组合商标，但该文字“金戈铁马”在原告注册商标构成元素中更为显著，而被告突出使用“金戈铁马”四字，虽然字体不一样，两者仍构成近似。法院判定，云南金戈铁马茶业有限公司在多款茶叶上使用了第5492697号“金戈铁马”注册商标，并已形成了一定的市场份额，具有一定的消费群体，被告在被控侵权商品上突出使用“金戈铁马”标志，容易使相关公众产生混淆、误导。综上，被告在同一种商品上使用与原告涉案注册商标近似的标志作为商品装潢使用，误导公众，且该使用行为未经原告许可，故侵犯了原告的第5492697号“金戈铁马”注册商标专用权。

 二审裁判要旨

被告下关沱茶公司并未侵犯原告的商标专用权。二审法院认为其中一个重要理由是，被控侵权商品上所使用的“下关沱茶”商标的知名度，远远高于涉案商标的知名度，被控侵权商品没有必要攀附涉案商标来提高自己的知名度。同时二审法院认为被控侵权商品包装装潢上所用的标志，与涉案商标既不相似，也不相同，不会误导公众。因此，被告下关沱茶公司不构成侵权。

 最高院裁判要旨

被告下关沱茶公司侵犯了原告商标专用权。并专门对原审法院所说的“被控侵权商品上所使用的下关沱茶商标的知名度，远远高于涉案商标的知名度,被控侵权商品没有必要攀附涉案商标来提高自己的知名度”的推断进行了评析：

商标作为一种区分商品或者服务来源的标识，其基本属性是其标识性。原审法院认定被诉侵权商品没有必要攀附涉案商标来提高自己的知名度虽有一定的可能性，但该推断忽视了注册商标作为一项标识性民事权利的权能和作用，其不仅有权禁止他人在相同类似商品上使用该注册商标标识，更有权使用其注册商标标识其商品或者服务，在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系。相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系，妨碍商标权人行使其注册商标专用权，进而实质性妨碍该注册商标发挥识别作用。因此，如果认为被诉侵权人享有的注册商标更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注册商标的标识，将实质性损害该注册商标发挥识别商品来源的基本功能，对该注册商标专用权造成基本性损害。

启 示

1.  商标的的基本属性是识别性，其核心要义是商标权人不仅能防止他人使用其商标，更能自己使用其商标，与一般混淆的“傍名牌”行为不同，拥有市场强势地位的大企业使用名气较小的企业的商标，会使中小企业逐渐丧失其市场份额，如果以传统视角来认定大企业是否构成侵权，将不利于对中小企业的发展，实质上是对平等保护原则的违反。

2. 同时，也要注意一些企业注册了商标后不使用，以逸待劳，掠夺知名企业经营的成果，因此在实际审判过程中，应注意考量注册商标的使用情况，商标权人的主观意图，避免在先注册人获得不正当利益。