玫琳凯二维码刮码案

案情简介

玫琳凯公司系“玫琳凯” “MARY KAY”商标注册人。玫琳凯公司采用“直销+经销”的业务模式，区别于传统的柜台零售化妆品品牌，广大消费者通过美容顾问获得个性化的护肤方案等服务。马顺仙系淘宝网店铺 “粉红小铺正品美妆商城”的经营者，该店铺中有各类标有“MARY KAY”标识的美妆护肤商品图片。玫琳凯公司发现马顺仙经营的淘宝店铺将玫琳凯产品刮码后销售，侵害了涉案商标权和构成不正当竞争，遂诉至法院。

浙江省高级人民法院经审理认为

第一，被诉侵权产品为正品，虽然二维码及生产批号部分信息被刮除，但该商品来源于玫琳凯公司属于客观事实，涉案商标区分商品来源的功能并未受影响，不会导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，不构成对涉案商标权的侵害。

第二，本案中，在电子商务发展的背景下，即使玫琳凯公司商业模式在商品实际流通中受到其他商业模式的冲击或影响，也系因不同商业主体争夺商业机会所导致的正常竞争利益受损。从竞争效率、消费者可选择范围、竞争效果等方面，马顺仙的被诉侵权行为并未构成对反不正当竞争法第二条的违反，不构成不正当竞争。

判决观察

一审法院认为，本案的争议焦点为：

一、马顺仙是否实施了侵害玫琳凯公司涉案注册商标专用权的行为；

二、马顺仙是否实施了对玫琳凯公司的不正当竞争行为；

三、如侵权成立，则马顺仙应当承担何种民事责任。

一、马顺仙是否实施了侵害玫琳凯公司涉案注册商标专用权的行为

一审法院认为，第594710号“玫琳凯”、第1275186号“MARY KAY”注册商标尚在保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。玫琳凯公司作为上述注册商标专用权人，有权以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼。商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的标志，具有直接表示商品或服务来源的作用。商标的最主要功能在于区分商品的来源，其承载着商品与商标权人特定联系的重要作用。由此衍生而来，商标还具有品质保证和信誉承载等功能。

首先，商标的最基本作用是在商品与商标权人之间建立起特定联系。商标权人将标有商标标识的商品投入市场后，该商品及其附载的重要信息共同构成商品的整体，公众通过商标在商品整体与商标权人之间建立起特定联系，从而获得完整无误的商品来源信息，避免混淆误认。未经商标权人许可隐匿、刮损、篡改商品上附载的重要信息，导致上述信息丢失、改变，将会破坏商品的完整性，使公众建立起错误联系，从而导致其获得的商品来源信息错误。本案中，扫描玫琳凯公司提供的标有“玫琳凯”、“MARY KAY”商标的商品二维码，显示有商品名称、编号、规格、价格以及正品保证信息，还可以注册登录玫琳凯公司的手机APP客户端“花氧”。而商品的批号直接对应具体的某一批产品，商标权人正是通过批号得以追踪、监控每一批产品的质量。由此可见，涉案商品的二维码、批号系涉案商品附载的重要信息。马顺仙将涉案商品刮损二维码和批号后予以销售，破坏了商品的完整性，使得消费者无法通过扫描商品二维码的方式获取商品名称、编号、正品保证信息，无法查询到商品的来源，亦无法获得商品的批号等重要信息，从而对涉案商品是否真实来源于玫琳凯公司产生疑虑、误认，甚至混淆，这从“是正品吗”、“骗子，假的谁买谁上当”等买家评论中可以得到印证。马顺仙的上述行为割裂了商品与商标权人的特定联系，破坏了注册商标识别商品来源的功能。

其次，商标还具有品质保证和信誉承载等功能。由于涉案商品的二维码和批号均被刮损，一方面使得玫琳凯公司无法对其商品质量进行追踪和管理，破坏了玫琳凯公司的质量管控体系，妨碍商标权人对其生产或授权生产的商品实施包括召回在内的质量追踪措施，干扰了商标权人控制商品质量的权利；另一方面使得涉案商品的包装破损，破坏了商品的完整性，损害了商品的整体美观度，使消费者无法获得玫琳凯公司提供的与涉案商品相对应的质量保障、售后服务。这势必导致公众对商标权人商品和服务的评价降低，对涉案注册商标的美誉度产生负面影响，从而破坏了涉案注册商标的品质保证和信誉承载的功能。

马顺仙辩称玫琳凯公司对涉案注册商标享有的注册商标专用权已经用尽，马顺仙销售被诉侵权商品的行为系其行使对物的处分权。对此，该院认为，权利用尽抗辩适用的前提是行为人未实施破坏商品完整性的行为，故该项抗辩在本案中不能适用，对此不予采信。

综上，一审法院认为，马顺仙将玫琳凯公司的商品刮码后销售，破坏了涉案注册商标的识别商品来源、品质保证和信誉承载等功能，给注册商标专用权人玫琳凯公司造成了损害，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为。

二、马顺仙是否实施了对玫琳凯公司的不正当竞争行为

玫琳凯公司主张马顺仙实施的不正当竞争行为表现形式有两种：其一，马顺仙将涉案商品刮码后销售，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，同时属于该法第八条规定的引人误解的虚假宣传行为；其二，马顺仙在其网店上将与玫琳凯公司毫无关系的商品穿插其中同时销售，并在商品详情页面嵌入玫琳凯公司的商品图片，容易使消费者认为这是玫琳凯公司的商品，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，同时属于该法第六条规定的引人误认的混淆行为。

首先，关于马顺仙刮码销售的行为。本案中，经过多年的经营，“直销+产品+售后服务”成为了玫琳凯公司最主要的经营模式。区别于传统的柜台零售化妆品品牌，服务系玫琳凯公司最大的竞争优势。具体表现为：通过美容顾问为消费者提供个性化的护肤方案和专业的彩妆指导、造型建议、产品专送，通过面对面的美容课为消费者提供个性化服务和产品试用，运用多渠道听取消费者诉求，了解消费者使用反馈，对顾客投诉进行及时和妥善的处理等。玫琳凯公司依靠上述经营模式培育稳定的用户群体，增加用户粘性，提高用户体验，使用户对玫琳凯产品形成忠诚度、依赖感和再消费期望值，玫琳凯公司借此在竞争激烈的化妆品行业中保有竞争优势。由此可见，玫琳凯公司的上述经营模式能为其带来经济利益和竞争优势，具有商业价值。

马顺仙利用消费者追求低价的心理，通过将涉案商品刮码后打折销售，使用户直接与马顺仙形成买卖合同关系，切断了用户使用玫琳凯公司产品和服务的正常过程。从表面上，马顺仙的行为迎合和满足了用户购买廉价商品的需求，会给消费者带来一定的福利，但从本质上来看，购买刮码商品的消费者由于并非直接与美容顾问形成合同关系，故无法享受到玫琳凯公司的个性化服务以及售后保障等服务。马顺仙的上述行为一方面使得玫琳凯公司无法跟踪产品质量，造成售后服务不良，从而切断了玫琳凯公司与其用户群的联系，破坏其用户粘性；另一方面使得玫琳凯公司对其商品的流动渠道无从追溯，亦破坏了玫琳凯公司的销售模式和对销售团队的管理，妨碍了其正常经营。综上，马顺仙的上述行为破坏了玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”的经营模式，降低了玫琳凯公司的用户粘性和市场竞争力，不仅有损玫琳凯公司的竞争利益，对消费者利益亦会产生一定的损害。若允许马顺仙继续实施上述行为，长此以往，必将会给整个行业带来负面影响，进而破坏以类似“产品+服务”模式经营的行业生态，削弱其竞争力，消费者也难以获得长期持续的利益。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。”该院认为，马顺仙不正当地利用玫琳凯公司多年经营所形成的竞争优势以谋取自身的交易机会，从而获取自身的竞争优势，其行为既损害了消费者的权益，又违反了诚实信用的原则和公认的商业道德，有损公平竞争的市场秩序，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定，属于该法第二条第二款规定的不正当竞争行为。

玫琳凯公司主张上述行为同时属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定的引人误解的虚假宣传行为。对此，该院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”马顺仙虽然实施了刮码销售的行为，但其在涉案淘宝店铺购物须知、其客服与买家的沟通过程中均明确告知刮码销售，故根据玫琳凯公司提供的现有证据，尚不足以证明马顺仙实施了虚假或者引人误解、欺骗、误导消费者的虚假宣传行为。

其次，关于马顺仙在其网店上销售除玫琳凯商品以外的其他商品的行为。玫琳凯公司主张，马顺仙将与玫琳凯公司毫无关系的商品穿插其中同时销售，并在商品详情页面嵌入玫琳凯公司的商品图片，容易使消费者认为这是玫琳凯公司的商品，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，同时属于该法第六条规定的引人误认的混淆行为。

对此，该院认为，根据玫琳凯公司提交的证据，马顺仙经营的涉案淘宝店铺中展示有各类标有“MARY KAY”标识的美妆护肤商品图片，此外，在上述商品图片列表中还显示有名为“玛姬儿压缩纸膜”、“LILY BELL丽丽贝尔优质化妆棉”的商品。但玫琳凯公司对其主张的马顺仙“在商品详情页面嵌入玫琳凯公司的商品图片”这一事实并未举证证明，根据玫琳凯公司提供的现有证据，尚不足以认定马顺仙销售其他商品的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，或构成该法第六条规定的引人误认的混淆行为。

三、如侵权成立，则应当承担何种民事责任

二审法院认为：

本案中，玫琳凯公司认为马顺仙的行为对涉案商标所承载的区分来源、品质信誉保障等功能造成损害，故构成商标侵权行为。马顺仙则认为根据商标权权利用尽原则，其以合法手段获取被诉侵权商品后，涉案商标专用权即告用尽，故其不构成商标侵权。对此，二审法院分析如下：

商标专用权人依法享有禁止他人未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，但是，商标专用权人或经其授权的人所制造的商品在被第一次投放到市场后，权利人即丧失了在一定地域范围内对它进一步的控制权，凡是合法取得了该商品的人均可以对该商品进行自由处分，该原则被称为商标权权利用尽原则。该原则的宗旨是在保护商品生产者的商标专用权的同时，兼顾销售者和一般消费者的合法利益，促进商品流通，维护正常的市场交易秩序。从商标承载的识别商品来源、品质信誉保障等功能出发，商标法下对侵权行为的界定，其根本上是以该行为是否妨碍商标功能的实现作为判断标准。因此，当商品通过合法途径进入到流通领域后，如果他人再销售等商品再次流转行为并未破坏原有商标功能的发挥，就没有必要被禁止。

本案中，被诉侵权产品系马顺仙以合法方式取得，产品上虽然已被刮除了二维码和部分可以追溯玫琳凯公司美容顾问或直销员的生产批号等信息，但玫琳凯公司一、二审庭审中均确认被诉侵权产品系正品，即马顺仙在销售中并未改变商品的品质。且根据一、二审查明的事实，被诉侵权产品本身外包装未有缺失，产品来源信息清晰可见，其他如生产日期、保质期、成分等化妆品类产品的必要信息，消费者亦可通过外包装上的标注所获取。因此，二审法院认为，在被诉侵权产品为正品的情况下，虽然二维码及生产批号部分信息被刮除，但该商品来源于玫琳凯公司属于客观事实，涉案商标区分商品来源的功能并未受影响，不会导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。至于商标的品质保障功能，在玫琳凯公司确认被诉侵权产品系其生产的情形下，该商品的质量始终处于玫琳凯公司的管控条件下，涉案商标的品质保障功能并不因二维码、生产批号等信息的缺失而受到影响。而马顺仙网店的目标客户应是对化妆品有一定了解的消费者，通过马顺仙在网站中对刮码的原因和来源的描述，其应当知道其购买的低于正常价格的产品系来自于玫琳凯公司但非其官方渠道的商品。因此，消费者对从马顺仙网店购买的产品的质量、包装有一定预期，也知晓其难以享受玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”商业模式下的全部服务，故马顺仙的被诉侵权行为并不会导致玫琳凯的品牌价值在消费者心目中产生贬损或其他负面影响。玫琳凯公司虽然提交了马顺仙网店有部分消费者质疑的评论，但该些少量评论并不足以证明刮码产品对玫琳凯公司涉案商标专用权造成商标侵权意义上的损害。

因此，马顺仙的被诉侵权行为既没有导致涉案商标的识别来源功能受损，不会造成相关公众的混淆误认，也未影响消费者对于商品本身的品质和商标权人信誉的评价，更不会影响消费者对商品本身的使用。马顺仙的被诉侵权行为可以适用商标权权利用尽原则，不构成对涉案商标权的侵害，马顺仙的该节上诉理由成立，一审法院对此认定不当，应予纠正。市场竞争过程中，经营者不负有维护其他经营者商业模式的义务，不同的商业主体为了争夺商业机会势必会产生摩擦和损害，从而影响到其他竞争者的利益，故不能因为经营者商业模式受到影响或利益受损就推断竞争行为具有非正当性，需运用比例原则，权衡经营者、消费者、其他市场竞争者的利益后对经营者竞争利益受损进行正确认定。同时，基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为反不正当竞争法所禁止。本案中，在玫琳凯公司涉案商标权并未因马顺仙的被诉侵权行为遭受侵害的情况下，需将商标法与反不正当竞争法保护的法益协调起来进行考虑，并综合考量玫琳凯公司、消费者以及社会公共利益，按照诚实信用和公认商业道德标准对马顺仙的被诉侵权行为是否违反反不正当竞争法一般条款进行衡量和判断。对此，二审法院分析如下：

第一，关于经营者利益。本案中，在马顺仙以合法方式获得玫琳凯公司的商品后，玫琳凯公司已经通过销售商品或奖励给美容顾问等方式获取了生产商品的利润，其作为商品生产者的利益并未受影响。而玫琳凯公司选择在其生产的产品上标注二维码和生产批号等元素，旨在跟踪商品流通路径、维护商品价格体系和“直销+产品+售后服务”的商业模式，系其商业自由，但该种商业模式是否能持续给玫琳凯公司带来竞争优势仍需在市场竞争环境下进行优胜劣汰的选择。而马顺仙作为淘宝卖家，其亦有追求销售者利益最大化的商业自由，其并无法定或约定的义务维护玫琳凯公司的价格体系或商业模式。在电子商务发展的背景下，即使玫琳凯公司商业模式在商品实际流通中受到其他商业模式的冲击或影响，也系因不同商业主体争夺商业机会所导致的正常竞争利益受损。根据玫琳凯公司的宣传介绍以及二审中马顺仙提交的证据2，玫琳凯公司已通过微信公众号或小程序开始打折销售其产品等方式对其原有商业模式进行调整。因此，从竞争效率评价，在玫琳凯公司可以通过调整或改善其商业模式以应对新市场环境下其他经营者对其商业模式造成冲击的情况下，马顺仙实施的被诉侵权行为并未达到需要反不正当竞争法进行规制的程度。

第二，关于消费者利益和社会公共利益。从提供给消费者商品的品质保障角度，因为被诉侵权产品系正品，如产品质量出现问题，玫琳凯公司和马顺仙均不能因产品被刮码而免除产品责任。从消费者选择权和知情权的角度，玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”的商业模式确实可以培养消费者对产品的认同感从而提高用户粘性，但马顺仙在网店声明中已明确告知刮码产品的真实情况，故消费者是在知晓该情况的前提下自主作出的购买行为，即其愿意在放弃二维码和生产批号的完整性以及部分玫琳凯公司服务的前提下，以较低的价格购入产品。因此，从消费者可选择范围看，偏好直销模式及看重售后服务的消费者仍会从玫琳凯公司官方渠道获得产品，对价格更为敏感的消费者，则可能会选择从马顺仙处购入商品，且可能存在部分如果不是因为低价吸引，而不会购买玫琳凯公司产品的消费者。因此，消费者的选择增加了，购买产品的消费者数量和交易量也相应增加，作为销售者的马顺仙和采用直销模式的玫琳凯公司正当的竞争需求亦均能满足，从竞争效果评价，市场竞争机制并未因马顺仙的被诉侵权行为而受损。

第三，关于诚实信用原则和公认的商业道德。公认的商业道德是经营者长期在商业实践中遵守诚实信用原则所形成的公认的行为准则。本案中，认定公认商业道德需要考量与电子商务规则特点相适应的电商平台内经营者的道德水平，不能将其泛化为与个人品德或社会公德相对应的道德标准。玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”的商业模式通过省去流通领域中的众多环节使消费者直接从生产商处获得商品并享受相应服务，马顺仙在电商平台上销售商品的商业模式利用网络技术的便利，以低廉的价格、多样化的选择作为吸引消费者的手段，两种商业模式都是正常技术发展和市场竞争的产物，并无商业道德高低之分。电子商务平台经营者以低价方式吸引消费者是正常商业行为，其需要遵守的公认商业道德包括在诚信原则下不欺诈、不诽谤、保护隐私和信息安全以及尊重知识产权等。本案中，从道德评价角度，马顺仙在并不负有法定或约定义务维护玫琳凯公司直销商业模式的情况下，其将支付了合理对价获取的刮码正品，在网店中销售，并作了较为充分的说明，并未违反诚实信用原则和公认的商业道德。当然，对于马顺仙等淘宝上销售刮码产品的卖家，应有合法的进货渠道及来源，并保存好相关凭证，不能以次充好，真假掺卖，同时充分履行相应的提醒义务，告知消费者所售产品的真实情况。

因此，二审法院认为，市场竞争是在市场引导下动态进行的，由竞争产生竞争性损害是市场经济的常态，创新更多地来自于经营者技术或商业模式之间的激烈竞争，竞争者在市场竞争中需要容忍适度的干扰和损害，实现消费者福利最大化，以此实现公共利益。本案中，综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，马顺仙的被诉侵权行为并未构成对反不正当竞争法第二条的违反，不构成不正当竞争。