混淆可能性标准在商标侵权判定中的地位

裁判要旨

商标的基本功能在于识别商品或服务的来源，设立商标权的目的在于保护商标的区分功能，防止相关公众的混淆误认。在商标侵权判定中，被诉商标使用行为是否用于识别商品来源，从而构成商标性使用，是判定的前提。在商标侵权的前提得到满足后，仍需进一步认定该行为是否符合商标侵权的其他构成要件，而判定的核心在于是否影响了商标识别功能的发挥，从而导致市场混淆。混淆可能性是判定商标侵权的核心和根本。

案情介绍

原告：沈阳艾尔玛商贸有限公司(简称艾尔玛公司)

被告：寇某、浙江淘宝网络有限公司（简称淘宝公司）

原告艾尔玛公司于2015年11月30日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“百利本能及猫图”商标，并于2017年1月7日获得核准注册，商标注册证号为第18463413号，核定使用的商品为国际分类第31类“谷（谷类）；动物食品；动物饲料”等商品。2017年7月，艾尔玛公司开始销售“百利本能”猫粮等宠物粮食，其产品使用的标识为“百利本能及猫图”和“Natural Instinct”。

2017年10月23日，原告经公证取证，发现被告寇某在淘宝店铺销售“Nature’s Variety Instinct”宠物食品，在商品链接名称及店铺宣传中使用“百利本能”“美国百利Instinct天然本能”“美国百利本能”“美国进口百利天然本能Instinct”字样及小猫图案，在商品宝贝详情的品牌、生产厂家、生产厂家地址处标注“百利”“百利本能”“百利天然本能”等字样。艾尔玛公司以寇某恶意利用其商标的知名度，非法使用其商标进行商业推广侵犯其商标权，淘宝公司作为电商平台，其未采取审查措施、未尽合理注意义务、为寇某的侵权行为提供了便利为由，诉至法院，请求判令：（一）二被告停止侵权，并赔偿原告损失；（二）被告淘宝公司在店铺张贴告示赔礼道歉，消除不利影响。

被告寇某辩称：店铺所销售的商品名称是美国百利，是由百配贸易有限公司提供并给予销售授权；百配贸易有限公司是经天津百利中国有限公司授权，并提供大陆地区下游客商货源；店铺销售的商品及商标都是百配贸易有限公司提供；“本能”只是美国百利猫粮的一个系列，店铺里的部分图文也是供货商提供的；店铺使用的小猫图案是店铺上传图片用的水印，部分图片是自家猫咪图片。因此，寇某主张其并不构成侵权，请求驳回原告的诉讼请求。 

被告淘宝公司辩称：淘宝公司未实施任何侵害原告商标权的行为，不应承担侵权责任。

法院审理

天津市第二中级人民法院经审理认为，原告艾尔玛公司是第18463413号“百利本能及猫图”注册商标专用权人，该商标尚在保护期限内，依法应对原告的合法权益提供法律保护。被告寇某在其淘宝网店销售产自美国的“Nature’s Variety Instinct”宠物食品，在四款商品链接中及商品宝贝详情的品牌、生产厂家、生产厂家地址处注明标注“美国百利Instinct天然本能”“美国百利本能”“百利天然本能”等字样，其使用方式属于用于识别商品来源的商标性使用。

被告寇某在网店销售宠物猫粮时,对“Nature’s Variety Instinct”商品采用的上述表述方式，虽与原告艾尔玛公司注册商标“百利本能及猫图”核定使用的商品属于相同商品，标识文字存在一定近似性，但意在表达其销售的商品产地、生产厂家和品牌，即美国产、百利公司产品、本能系列宠物猫粮。综合考虑被告寇某销售的商品是经过天然百利中国有限公司授权销售，授权书指定的防伪标贴亦为“天然百利Instinct”，被告寇某使用上述方式表述其商品存在一定根据，其并无恶意使用原告“百利本能及猫图”注册商标、攀附原告商标知名度、使消费者混淆二者商品的主观心理态度。

综合上述情节，鉴于被告寇某已将其淘宝店铺中“百利”和“本能”连用的表述删除，现有证据亦不能认定该种使用方式给原告商标造成损害，故法院判决：驳回原告艾尔玛公司要求二被告停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求。

案例评析

商标性使用是商标侵权判定的前提

商标作为一种商业标识，最基本的功能是指示商品或者服务的来源，以区分不同生产者的商品或服务。简而言之，即“彰显自己，区别他人”。“商标的生命在于使用，通过使用，商标识别商品或服务来源的基本功能才能实现，因此使用在商标法中具有核心地位。”[1]

商标识别功能的发挥依赖于商标的使用，商标只有实际使用在商品上，才能使消费者建立商品与商标的特定联系，才能发挥商标的识别功能。然而，在商标法领域，商标使用与商标性使用却有着不同的法律内涵。只有商标性使用，才是商标法意义上的商标使用。何为商标性使用？《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条文对商标性使用即商标法意义上的使用行为作出了明确的界定。单纯将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，虽然属于商标使用，但该种使用行为并非商标法意义上的使用行为。“用于识别商品来源”，是商标法意义上的使用的本质特征。一种行为是否侵犯注册商标专用权，首先应判断被控侵权的使用行为是否为用于识别商品或者服务来源，即只有用于识别商品或服务来源的使用行为，才可称为商标法意义上的使用行为。倘若所使用的与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等标识不具有区分商品或者服务来源的作用，这种使用并未发挥商标识别功能，也就不能称为商标意义上的使用，因而不会构成对于他人注册商标专用权的侵害。

在天津市高级人民法院二审审理的上海金易久大酒业股份有限公司诉天津边氏集团有限公司侵害商标权纠纷案[2]中，金易久大公司在葡萄酒类商品上注册了“金易久大”文字加图形商标，其为王朝公司法国原产“王朝”“DYNASTY”牌葡萄酒在中国大陆地区独家总经销商，并在涉案葡萄酒瓶背面标签下方印有“金易久大”商标。二审法院认为，相关消费者在购买商品时，是基于瓶体正面标签上印有“DYNASTY”品牌的认知而购买，“DYNASTY”商标才是被诉商品的商标性使用。尽管金易久大公司将涉案商标标注在被诉侵权商品上，但由于该种商标使用方式不具有识别被诉侵权商品来源的功能和作用，不属于商标性使用，故其诉讼请求无法得到法院的支持。

可见，在商标侵权判定中，被诉侵权行为是否构成侵权，应首先审查认定该使用行为是否构成商标性使用。只有满足了这一前提条件，才存在商标侵权的可能。

混淆可能性是商标侵权判定的根本

在商标侵权判定中，被诉行为构成商标性使用是判定侵权的前提条件。在这一条件得到满足后，仍不能仅就此认定构成商标侵权，而尚需审查被诉行为是否符合商标侵权的其他要件。其中，混淆可能性为判定商标侵权的根本。

我国在2013年修订的《商标法》中确立了混淆可能性的商标侵权判定标准。《商标法》第五十七条规定：

“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”

上述规定使混淆可能性标准在立法中得到了明确规定，也为司法实践中以混淆可能性标准进行裁判提供了法律依据。需要指出的是，“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的商标侵权中，法律没有将“容易导致混淆”作为构成侵权的要件，而是默认在“双重相同”的情况下，只要构成商标性使用，市场混淆就必然发生，而无需再考虑是否存在“容易导致混淆”。

那么，此种情况下，是否就无需考虑混淆可能性？有人提出，在“双重相同”情况下，“混淆可能性的缺失使这项规定甚为不妥”[3]，并进一步指出，“《与贸易有关的知识产权协议》中的第十六条第一款的表述为‘将相同的标记使用在相同的商品或服务上，应当推定存在混淆的可能性’。‘推定存在’表明，假如有相反的证据，则可以认定不存在混淆的可能性”。亦有学者持有同样的观点，认为：“在某些特殊情况下，‘双重相同’并不会导致混淆，此时仍然应当坚持混淆理论，不能认定侵权。”[4]

笔者赞同上述观点。虽然在“双重相同”的商标侵权情况下，往往会导致市场混淆的存在，法律亦未规定“容易导致混淆”为其构成要件，但这种默认的混淆的存在，终究不是没有例外的，被诉侵权人仍有权举证证明不存在混淆，且在证据确凿充分的情况下，其主张就应得到法律上的支持。因此，在商标侵权判定中，是否侵权仍应以混淆可能性作为判定的标准。况且，“商标是一种市场标识，它不仅仅是由文字、图形等构成的一种符号，更重要的是凝结了实际使用者的商誉，且往往代表的是一种市场格局或者市场格局的划分。具有划分和切割市场格局意义的商标，说明已经能够与其他商标区分开来，所代表的是一种客观的物质存在，在决定是否撤销或者认定是否构成侵权时应当格外慎重，不能从概念出发和搞本本主义，不能闭门造车和想当然，不可能搞理想化的人为切割”[5]。

综上，笔者认为，在商标侵权的判定中，应始终围绕是否“容易导致混淆”、是否存在混淆可能性，以对案件进行正确的事实认定和法律适用。即便是在“双重相同”的情况下，也应依此逻辑依此标准处理案件。

本案具体剖析

本案中，法院在商标侵权判定过程中，首先认定被告使用近似商标的行为是否构成商标性使用。只有在这一大前提被确定后，才有判定本案是否构成侵权的意义。与以往常见的直接在商品包装上使用商标的行为不同，本案中被告作为互联网店铺的经营者，仅在商品链接、宝贝详情描述中使用了近似标识，但该种使用行为的目的是为宣传展示销售的商品，属于在商业活动中用于识别商品来源的使用行为，构成商标性使用。

被告行为构成在相同商品上使用近似商标的商标性使用，本案的重点和难点在于判定这种使用行为是否容易导致混淆。在混淆可能性判定过程中，法院不仅仅考虑了商品类别是否相同、商标的近似性、原告商标的知名度、被告的使用方式、被告商品的包装装潢及使用的商标情况，而且从被告的主观意图进行分析，认为其使用近似商标是基于销售的宠物食品商标权人在我国的注册商标及经销商使用行为、使用方式、经销商的企业名称等事实，从而认定被告的使用行为存在一定合理性，并无恶意攀附原告商标的主观目的。另外，法院亦将原告曾多次恶意模仿他人商标进行注册的事实及主观目的纳入考量。综合以上多维度、多因素的考量，法院最终认定，被告的使用行为并未导致市场混淆，不存在混淆可能性， 不构成商标侵权。

参考文献

[1] 黄砚丽：《商标性使用是认定构成商标侵权的前提和基础》，《法律适用（司法案例）》，2017年第22期。

[2] 参见天津市高级人民法院民事判决书（2016）津民终248号。

[3] 孙国瑞，罗裕珍：《商标侵权判定中混淆可能性的地位及其影响因素》，《中华商标》，2016年第3期。

[4] 王迁：《知识产权法教程（第六版）》，中国人民大学出版社2019年版，第502页。

[5] 孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2014年版，第122页。