从70余家影视机构的《联合声明》再看“合理使用”与“避风港原则”

一、引言

近日，53家影视公司、5家视频平台及15家影视行业协会发表联合声明，将对网络上针对影视作品进行侵权创作的行为，发起集中、必要的法律维权行动。同时，声明呼吁短视频平台与公众账号生产运营者提升版权意识，形成“先授权后使用”的良好行业生态。该声明将抖音、bilibili（B站)、快手等主要的UCG平台再一次推上了风口浪尖。

这已经不是电影作品著作权人第一次与短视频创作者爆发冲突。2006年，《一个馒头引发的血案》恶搞电影《无极》，片方曾给两家传播该视频的网站寄送了律师函。但后片方并未诉诸法庭。2017年4月26日，依“X分钟看完XX电影”系列在网络平台拥有数百万订阅的台湾网红“谷阿莫”遭电影片商“又水整合”状告侵害著作权。基于短视频行业发展势头强劲，视频素材来源却不明晰的乱象，2018年3月16日，国家新闻出版广电总局办公厅发布《国家新闻出版广电总局办公厅关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》（以下简称 “《通知》”），要求“坚决禁止非法抓取、剪拼改编视听节目的行为”，进一步规范了网络视听节目的传播秩序。然而，为何未获授权却对影视作品进行二次创作的侵权行为屡禁不止，致使逾70家影视机构发布联合声明呢？笔者认为，系“影视作品剪辑类”短视频创作者认为自己的创作属于“合理使用”的侥幸心理以及短视频平台认为自己有“避风港原则”的庇护作为“免死金牌”所致。本文将结合法条，对“合理使用”的边界及“避风港原则”进行解读。

二、《著作权法》上的“合理使用”

我国《著作权法》第22条规定了12种“合理使用”的情形，且并未设置兜底条款。换言之，不属于该12种情形的行为即无法使用“合理使用”理由抗辩。多数“影视作品剪辑类”短视频创作者的抗辩系基于该条第二项，即“（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。然而，《著作权法》第22条还受《著作权法实施条例》（以下简称“条例”）第21条的限制，即“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”《著作权法》与《条例》共同构成了我国《著作权法》意义上的“合理使用”制度。特定行为在认定是否符合“合理使用”时，该行为首先要符合《著作权法》第22条，即能归入该条12种情形中；但这并非判断行为是否属于“合理使用”的终点，在行为被归入该条后，还需判断该行为是否符合《条例》第22条的规定。目前大多数“影视作品剪辑类”短视频虽然有作者一定的介绍、评论，但视频作者往往截取了整部电影中最精华的片段，略去大量的影视作品转换镜头，仅介绍影视作品的起承转合，力求以最简短的语言解释某影视作品的剧情，在几分钟时间内即完成了对长达几个小时的电影作品的解析，实质替代了整部剧集的具体表达，包括具体情节、主要画面、主要台词等。“影视作品剪辑类”短视频虽然时长较短，但已经远远超出以评论为目的的“适当引用”的必要限度，因而笔者认为大多数该类型的短视频已经达到了影响相关电影作品正常使用的程度。同时，因前述替代效应的产生，致使本应由电影作品著作权人享有的市场份额被平台用户访问平台视频的行为所占据。另外，该类型短视频作者往往以其作品对电影作品具有“宣传作用”为抗辩理由。

笔者认为，该理由同样无法成立，理由如下：电影作品在上映前确实会先发布一些“宣传片”，但该类宣传片往往保留了剧情悬念，起到激发公众观影欲望的作用。甚至一些宣传片还会有“假镜头”，以进一步提升公众对电影作品的期待。而前述类型的短视频涵盖了相关电影作品的主要剧情和关键画面，在一般情况下，难以起到激发观众进一步观影的作用[1]，所谓的“宣传作用”并不符合电影作品著作权的利益需求，事实上损害了权利人的合法权益。综上所述，“影视作品剪辑类”短视频创作者无法以“合理使用”抗辩。

三、平台“避风港原则”与“红旗原则”

（一）“避风港原则”与“红旗原则”的引入与变革

我国“避风港原则”直接借鉴自美国《千禧年网络数字版权法案》（以下简称“DMCA”）。DMCA创设“避风港原则”和“红旗原则”时，是为应对网络侵害著作权所采取的法律措施[2]。所谓“避风港原则”是指是指在发生著作权侵权案件时，当ISP只提供空间服务，并不制作网页内容，如果 ISP 被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在 ISP 的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则 ISP 不承担侵权责任。而“红旗原则”是指ISP对在自己的网络上发生的明显的侵权行为已经知道或者应当知道却视而不见，不采取删除、屏蔽或者断开链接的必要措施，其行为相当于用自己的网络为侵权行为提供帮助，构成共同侵权行为中的帮助行为[3]，应当与网络用户一起承担连带责任。2006年，我国在《信息网络传播保护条例》（以下简称“《保护条例》”）中率先引入“避风港原则”（《保护条例》第14条至第17条）与“红旗原则”（《保护条例》第22条至第23条），然而，该条例仅适用于知识产权的著作权领域，其他领域无法适用。后在2009年《侵权责任法》规定网络侵权责任时，借鉴了“避风港原则”与“红旗原则”的规则，但将其保护领域扩大到了“民事权益”的范畴，立法者认为，《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任的保护范围，是包括知识产权的[4]。另外，我国《电子商务法》与《消费者权益保护法》亦规定了“避风港原则”与“红旗原则”[5]。

2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）正式施行，其第1194条至第1197条系网络侵权责任的相关规定，完善了原《侵权责任法》第36条的“避风港原则”与“红旗原则”的规定。具体而言，《民法典》第1195条相较于《侵权责任法》第36条第2款“避风港原则”的改进如下：一是将原《侵权责任法》中的“被侵权人”修改为了“权利人”；二是弥补了《侵权责任法》与原《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“原《规定》”，2020年修正后的简称为“《规定》”）在司法实践中产生的问题，要求权利人通知网络服务提供者时，必须包括构成侵权的初步证据与权利人的真实身份信息。特别强调了提交构成侵权的初步证据的重要性；三是规定了网络服务提供者的通知转送义务；四是规定了权利人错误行使通知权造成损害的侵权责任。《民法典》第1197条相较于《侵权责任法》第36条第3款“红旗原则”的改进如下：将《侵权责任法》第36条第3款中的“知道”扩张为“知道或者应当知道”，对“红旗原则”的适用范围进行了一定程度上的扩张，为权利人的救济提供了进一步的保障。该改动明确规定了适用“红旗原则”的主观要件，终止了《侵权责任法》第36条第3款关于适用“红旗原则”的主观要件是否包含应当知道的学术争论[6]。另外，《民法典》第1196条还规定了“反通知规则”，解决了《侵权责任法》第36条只规定通知规则而未规定反通知规则的问题。自此，中国的“避风港原则”与“红旗原则”迈上了新的台阶。

（二）“避风港原则”之滥用与“红旗原则”之停用

2020年10月，中国网络视听节目服务协会发布《2020中国网络视听发展研究报告》（以下简称“《报告》”）。《报告》指出，网络视听用户规模已突破9亿，网民使用率达到95.8%。2019年网络视听产业的市场规模为4541.3亿元，其中短视频产业市场规模为1302.4亿元，占比为29%，已超过综合视频的市场规模[7]。且短视频亦为增速最快的产业，同比增长178.8%。然而，《报告》亦指出，短视频的版权问题成为了短视频的一个“黑点”。而短视频平台经营者借着“避风港原则”之旗，坐收流量并逃避责任。笔者总结之前遇到的案例，短视频平台的做法可分为如下几种方式：

1、只谈避风港，不见红旗飘。“影视作品剪辑类”短视频已经成为了短视频下的一个垂直分类。大量的短视频创作者依靠着作品剪辑获得数十万甚至上百万的流量，以某短视频APP为例，笔者进入该软件后以“电影解说”作为关键词检索，检索出大量以“影视作品剪辑类”短视频，辅以解说，在极短的时间内便可“看完”一部电影（详见图1）。笔者认为，依照普通网络用户的思维，也可意识到“电影作品”是一种需要多方通力合作，耗费大量人力、物力、财力才可完成的作品，即普通的网络用户在通常情况下不大可能拥有一部电影作品的著作权。从另一方面来讲，即使普通网络用户拥有一部电影的著作权，其更可能将其中的财产权利授权给长视频平台，而不会仅为了流量将其电影剪辑使用。

而作为从事商业活动的平台经营者，其注意义务应当高于普通网络用户。笔者认为，在“影视剪辑类”短视频已如红旗般在短视频平台飘扬时，平台经营者不能再依“避风港原则”免责。

2、笑看鹬蚌争，坐收渔翁利。一般的短视频平台用户协议中仅约定“用户理解并承诺，在使用软件及相关服务时发布上传的内容（包括但不限于文字、图片、视频、音频等各种形式的内容及其中包含的音乐、声音、台词、视觉设计等所有组成部分）均由用户原创或已获合法授权（且含转授权）”，而减轻了平台经营者进一步采用技术手段避免平台用户侵权的责任。然而，在用户上传“影视剪辑类”短视频时，短视频平台经营者往往采取默示许可的态度，并未依靠技术手段对大概率侵权的行为进行规制，直到相关影视作品著作权人向平台发送通知时，平台经营者才采取删除、屏蔽、断开链接等措施将被权利人投诉的作品下架，而依照法律规定，权利人也仅能要求短视频博主承担侵权责任。如权利人采取直接起诉平台的做法，则平台经营者通常可依“避风港原则”免责。在该过程中，影视作品著作权人的合法权益受到了损害，短视频博主承担了其应当承担的责任。仅有平台经营者，占用了网络用户的时间，获取了网络用户的流量，增强了网络用户的黏度，却在“港湾”里躲避了风雨。

3、紧抓时效性，怒等子弹飞。《民法典》吸收了《保护条例》与原《规定》之亮点。但依民法典第1195条第2款前半句之规定，“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”，即在上述网络平台接到通知时，其“转送”与“采取必要措施”两个行为均要“及时”。然而，纵观法律与司法解释[8]，并未对“及时”做出明确规定，仅在《规定》第四条规定了对于民法典第1195条第2款“及时”的判断，应当根据网络服务的类型和性质、有效通知的形式和准确程度、网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断，使得该词成为了一个模糊不清的地带。一些平台充分利用传播学的特性，在收到权利人的侵权通知后并不在第一时间将侵权作品下架，而是等该作品充分传播后再将其屏蔽，亦抗辩其行为符合“及时”之定义，笔者认为该抗辩难谓合理。

（三）对短视频平台审查责任的再设计

互联网技术加速了信息传播，短视频风口及“分享”功能的兴起使得信息传播呈裂变式增长，短视频在短时间内即可获得大量的关注度与影响力，意味着侵权作品在短时间内即可对权利人造成难以弥补的损害。平台据此获取了大量的用户流量，但其承担的责任却因“避风港原则”之滥用显得无足轻重。笔者认为，对于网络平台审查知识产权的责任，可采用如下方式：

1、借鉴《规定》第6条，对作品具有“控制能力”的平台应当承担更高的审查责任。如平台以人工或者自动方式对侵权视频等以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理，则平台无法再依“避风港原则”免责。

2、平台经营者对于某些特定类型的短视频（例如：“影视剪辑类”短视频、“赛事录播”短视频）是否获得合法授权的审查应当有更高的要求。例如短视频平台应当采取一定的技术手段，在识别出视频博主上传的视频为前述特定类型的短视频时，要求视频博主上传授权证明等以证明其短视频的合法性。

3、平台经营者对于某些已经因著作权侵权给予处罚的视频账号，应当有额外的关注度。平台经营者应当有一套切实可行的算法，对于某些以侵犯他人著作权收割流量的视频博主，在进行一次处罚后可对其进行更高的关注，一方面防止其再次侵权，另一方面对其二次侵权的行为给予更严厉的打击。

4、立法者应当及时总结司法实践的经验，细化标准。立法者可根据短视频侵害著作权案件的反馈，及时总结“类型化”的短视频侵权行为，并对平台处理该类侵权行为是否“及时”给予更细化的标准。

四、结语

互联网本身并不创造内容，而是通过加强价值生产者与价值使用者之间的联系，加强信息传递的快捷性与易读性，以充分挖掘既有资源的交换价值。[9]对于互联网平台企业的著作权责任的制度构建，有学者提出应当站在平台企业的角度思考，以平台经济的发展需求为导向[10]，笔者深以为然。但是，正如习近平总书记2016年4月19日在网络安全和信息化工作座谈会上的讲话所云，“办网站的不能一味追求点击率，开网店的要防范假冒伪劣，做社交平台的不能成为谣言扩散器，做搜索的不能仅以给钱的多少作为排位的标准”，对于平台经营者，其应当努力提高对侵犯知识产权行为的打击手段与打击力度，不能将“避风港原则”作为其“免死金牌”；对于立法者，其应当及时总结经验，寻找“互联网+”时代防范知识产权侵权行为的方针政策；对于普通网络用户，其应当提高自身知识产权保护意识，自发形成知识产权保护习惯。只有这样，我国平台经济由国内兴起转向国际发展的过程中，才可顺利转型，创立具有国际话语权的互联网平台版权责任体系。

参考资料

[1]笔者认为，依一般习惯，普通群众会反复听一首歌，但是不会在已知道一部电影的结局时再多次重复观看某部电影。当然，一些为了寻找“系列电影”彩蛋的观影群众除外。 

[2]杨立新：《民法典侵权责任编草案规定的网络侵权责任规则检视》，载《法学论坛》2019年5月第3期。 

[3]吴汉东：《侵权责任法视野下的网络侵权责任解析》，载《法商研究》2010年第6期。 

[4]王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第189页。 

[5]《电子商务法》第42条，《消费者权益保护法》第44条。 

[6]王利明教授认为知道应当主要限于明知，不能够包括应当知道。（王利明《侵权责任法研究（下卷）》，中国人民大学出版社2018年版，第143页）；张新宝教授认为此处的知道应当解释为明知（张新宝《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第174页）；最高人民法院的法官认为知道包括推定知道和有理由知道，推定知道与应当知道并非一个概念（最高人民法院侵权责任法研究小组编《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版本，第265页）。 

[7]综合视频市场规模为1023.4亿，同比增长15.2%，占比为22%。 

[8]例如《规定》第四条；《最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》第2条。 

[9][美]马歇尔W.范·埃尔托斯泰恩、杰奥夫雷G.帕克、桑基特·保罗·邱达利：《平台革命：改变世界的商业模式》，志鹏译，机械工业出版社2017年版，第36-43页。 

[10]赵泽睿：《平台革命引发的美国版权责任变革及经验分析》，载《电子知识产权》2020年第12期。