（2020）最高法知民终2号浙江中隧桥波形钢腹板有限公司与郑州恒天大建桥梁钢构有限公司、河南大建波形钢腹板有限公司、成都华川公路建设集团有限公司侵害发明专利权纠纷案

　　上诉人(原审原告)：浙江中隧桥波形钢腹板有限公司。住XXXX。
　　法定代表人：冯雅萍，该公司经理。
　　委托诉讼代理人：王登远，天册(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：吴壮，浙江六和律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：郑州恒天大建桥梁钢构有限公司。住XXXX。
　　法定代表人：张晓飞，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：白洁，上海锦天城(郑州)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：杨增辉，上海锦天城(郑州)律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：河南大建波形钢腹板有限公司。住XXXX。
　　法定代表人：张艳，该公司董事。
　　被上诉人(原审被告)：成都华川公路建设集团有限公司。住XXXX。
　　法定代表人：谢应文，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：程文星，该公司工作人员。

　　上诉人浙江中隧桥波形钢腹板有限公司(以下简称中隧桥公司)因与被上诉人郑州恒天大建桥梁钢构有限公司(以下简称恒天公司)、河南大建波形钢腹板有限公司(以下简称大建公司)、成都华川公路建设集团有限公司(以下简称华川公司)侵害发明专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院于2019年7月17日作出的(2019)冀01民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月11日对本案进行了询问，上诉人中隧桥公司的委托诉讼代理人王登远、吴壮，被上诉人恒天公司的委托诉讼代理人白洁、杨增辉，被上诉人大建公司的法定代表人张艳，被上诉人华川公司的委托诉讼代理人程文星到庭参加询问。本案现已审理终结。

　　中隧桥公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.支持中隧桥公司原审全部诉讼请求；3.判令恒天公司、大建公司、华川公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：(一)原审判决未对中隧桥公司证据保全申请进行处理，严重违反法律程序。中隧桥公司在民事起诉状中载明，恒天公司系恒天重工股份有限公司与大建公司合资设立的制造基地，进行转角强化不等厚型波形钢板的生产制造，然后由大建公司参与投标和施工。其中大建公司和华川公司施工的河北省太行山高速邯郸段工程涉及到转角强化不等厚型波形钢板产品(以下简称被诉侵权产品)制造、采购、运输、施工、安装。大建公司官网的项目案例中展示了包括太行山高速公路邯郸段的多个项目，相关媒体对恒天公司参与建设太行山高速公路邯郸段项目的情况也进行了宣传报道，大建公司、恒天公司、华川公司在太行山高速公路邯郸段项目中实施了侵害中隧桥公司名称为“一种转角强化不等厚型波形钢板及制造方法”、专利号为ZL201310308210.2的发明专利(以下简称涉案专利)权的行为，其中制造、使用、销售、许诺销售的被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1—6的保护范围；被诉侵权产品的制造方法落入涉案专利权利要求7—9的保护范围。因涉案专利为产品专利加方法专利，且应用于桥梁，中隧桥公司客观上无法通过自身取证完全获取被诉侵权产品及其制造方法的材料。故根据法律规定，向原审法院申请对太行山高速公路邯郸段项目：龙虎河大桥、西坡大桥、江家1号大桥、江家2号大桥中的涉嫌侵害涉案专利权产品进行证据保全。然而，原审法院未对中隧桥公司的证据保全申请进行任何处理，也未给出不予处理的原因，导致本案无法进行侵权比对。(二)原审法院未对中隧桥公司追加被告的申请予以处理，严重违反法律程序。在原审法院(2019)冀01民初345号、346号、351号关联案件庭审过程中，华川公司提交了编号为：2018-邯郸-002号《河北省太行山高速公路邯郸段工程波形钢腹板材料采购、制造、运输安装工程专业施工合同》，并申明该合同中乙方河南省兴发建设工程有限公司(以下简称兴发公司)为项目的施工方。兴发公司存在涉嫌侵害中隧桥公司发明专利权的行为，在原审开庭前，中隧桥公司书面申请依法追加兴发公司为被告。但原审法院并未按照法律规定通知兴发公司参加诉讼，也未给出不同意的理由与原因，对中隧桥公司的申请置之不理。(三)原审判决认定事实不清，导致裁判错误。专利侵权案件比对，应将被诉侵权产品或者生产流程与专利权利要求进行比对。本案中，中隧桥公司已经提供了相关涉嫌侵权的基础证据，尽到了举证义务，因案情特殊，中隧桥公司无法独立完成举证。原审法院在中隧桥公司提供了初步侵权证据和证据保全申请的情况下，不予证据保全，庭审时要求中隧桥公司以公证书进行侵权比对，进而以公证书进行侵权比对不符合法律规定为由驳回中隧桥公司的诉讼请求。

　　恒天公司辩称：(一)涉案工程根本不存在需要证据保全的情形，原审程序合法。本案中，中隧桥公司既未能提供初步证据证明侵权事实存在，也未能对申请保全的证据具有可能灭失或以后难以取得的紧迫性提供充分的事实依据，本案根本不存在需要人民法院进行证据保全的必要性和紧急性。涉案工程为太行山高速公路大桥，其是河北省扶贫攻坚重大交通基础设施保障项目，是河北省交通“一号工程”，并且多年被河北省政府列为十大重点项目首位。涉案工程不可能存在可能灭失或以后难以取得的情形，中隧桥公司完全可以通过拍照、摄像、测绘甚至现场取样等方式进行自行取证、随时取证、多手段取证。中隧桥公司在其客观上有能力提供，但没有提供证明侵权事实存在的基本证据的情况下，主观地将举证完全依赖于人民法院的证据保全，这明显就是怠于举证、消极举证甚至举证的不作为，其应当承担举证不能的法律后果。(二)中隧桥公司未提供证明侵害专利权的基础证据，不存在追加第三人的情形，程序合法。中隧桥公司仅仅提供了与本案无关的第三方网站上相关技术领域的一般技术介绍，并未提供任何涉案大桥中采用的具体技术，也未提供证明涉案大桥落入涉案专利保护范围的任何证据。(三)原审判决不存在认定事实不清和认定事实错误的情况，裁判正确，应依法予以维持。首先，本案为专利侵权案件，中隧桥公司应当举证证明专利权的有效性、侵权主体以及是否有侵权行为的存在，这是中隧桥公司最基本的举证责任。但从证据看，中隧桥公司提供的公证书显示，其内容仅为网站上与本案无关的对于该技术领域的一般技术介绍，根本不能显示涉案工程中使用的任何技术方案，也没有提供其他证明涉案工程中使用的技术方案的任何基本证据，不能证明恒天公司实施了侵权行为。其次，该涉案工程多年位列“河北省十大重点项目”之首位，是河北省交通“一号工程”，也是河北省扶贫攻坚重大交通基础设施保障项目，其目前处于可户外随时查询的状态，不存在灭失和销毁的可能，中隧桥公司可以随时通过拍照、录像、测绘甚至现场取样等方式举证，而从现有的证据可以看出中隧桥公司没有依法积极的举证，不发生举证责任转移。(四)涉案工程施工单位有上百家，恒天公司对于工程既不具备控制权，也不具有所有权，同时，在不了解专利技术保护范围以及专利技术涉及的全部相关方的情况下，恒天公司也无法举证，中隧桥公司应当依法承担举证不能的法律后果。综上所述，中隧桥公司的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚、正确，程序合法，请求驳回中隧桥公司上诉，维持原审判决。

　　大建公司辩称：其对中隧桥公司指控的被诉侵权情况不清楚。
　　华川公司辩称：(一)中隧桥公司的证据保全申请不符合法律规定的条件。本案中隧桥公司所申请保全的被诉侵权产品属于桥梁结构应用产品，在使用寿命期间内持续、稳定地存在于户外、任何人均可采集的环境中，不会灭失，也不存在以后难以取得的情况，中隧桥公司可随时采集。至于被诉侵权产品制造方法的材料同样可以通过购买或者到生产厂家处采集等多种方式获取。中隧桥公司主动启动诉讼程序，又不积极收集证据，反而将证据收集的工作转嫁给法院，原审法院不同意中隧桥公司的保全证据申请符合法律规定。(二)兴发公司不属于必须参加本案诉讼的当事人。首先，(2019)冀01民初345号案中中隧桥公司主张侵害的是波形钢腹板钢混组合结构连续箱梁专利权，而本案被诉侵权产品为一种转角强化不等厚型波形钢板及其制造方法，两案被诉侵权产品不同。同时，(2019)冀01民初345号案判决驳回中隧桥公司的诉讼请求，中隧桥公司未在上诉期内提起上诉，说明其已经服判。其次，在(2019)冀01民初346号、351号案中，中隧桥公司既不是该两案原告，也不是涉案专利权人，兴发公司使用的产品是否侵害案外人的专利权与中隧桥公司无关。最后，华川公司与案外人兴发公司签订的专业施工合同限于波形钢腹板的施工，并不涉及中隧桥公司所称的转角强化不等厚型波形钢板的制造、使用等，故兴发公司不应作为当事人参与诉讼，兴发公司不属于依法必须参加本案诉讼的当事人，原审法院未予同意不违反法律规定。(三)原审判决认定事实清楚，裁判结果正确。民事诉讼应当遵循“谁主张、谁举证”的原则，中隧桥公司主张华川公司侵权，应当向法院提交充分的能够证明华川公司侵权的证据，中隧桥公司因自身原因未能完成举证义务，应当承担举证不能的法律后果。中隧桥公司据以证明侵权的主要证据为(2019)浙杭西证民字第429号、第430号公证书，但两份公证书承办公证员与签章公证员不是同一个人，不具备合法性。在中隧桥公司未能提供侵权实证的情况下，原审庭审通过比对甚至未能得出被诉侵权产品系制造专利权产品行为的结论，故中隧桥公司的证据不足以证明华川公司实施了使用侵害涉案专利权的行为，原审法院据此驳回中隧桥公司诉讼请求于法有据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回中隧桥公司上诉请求，维持原判。

　　中隧桥公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年2月11日立案受理。中隧桥公司起诉请求：1.判令恒天公司、大建公司、华川公司立即停止制造、使用、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品；2.判令恒天公司、大建公司、华川公司共同赔偿中隧桥公司经济损失及为本案支出的合理费用50万元；3.判令恒天公司、大建公司、华川公司共同承担本案诉讼费。
　　恒天公司原审辩称：1.其仅为涉案工程的保证监督方，不是涉案工程的施工方，恒天公司不是适格被告；2.中隧桥公司没有提交涉案专利登记簿副本，无法确认涉案专利的权属及是否处于有效状态；3.中隧桥公司提供的证据仅仅是相关领域内的一般技术方案介绍，与涉案工程的技术方案无关，中隧桥公司应当承担举证不能的后果。涉案工程不应因本案而停止施工，中隧桥公司的赔偿请求也没有事实和法律依据。
　　大建公司原审辩称：1.大建公司与涉案工程无合同关系，也不是涉案工程的施工方，大建公司不是适格的被告；2.中隧桥公司没有提交涉案专利登记簿副本，无法确认涉案专利的权属及是否处于有效状态；3.中隧桥公司提供的证据仅仅是相关领域内的一般技术方案介绍，与涉案工程的技术方案无关，中隧桥公司应当承担举证不能的后果。涉案工程不应因本案而停止施工，中隧桥公司的赔偿请求也没有事实和法律依据。
　　华川公司原审辩称：1.华川公司是邯郸段的施工单位之一，但邯郸段施工单位有上百家，华川公司不是涉案工程的施工单位；2.中隧桥公司没有提交涉案专利登记簿副本，无法确认涉案专利的权属及是否处于有效状态；3.中隧桥公司要求停止侵权和赔偿损失等主张没有事实和法律依据。

　　原审法院认定事实：
　　涉案专利申请日2013年7月18日，授权公告日2016年8月31日，专利权人中隧桥公司。专利权利要求：1.一种转角强化不等厚型波形钢板，包括平直单元与转角单元(1)，其特征在于：所述的转角单元(1)处钢板厚度t?小于平直单元原始钢板厚度t0，99.5％t0≥t?≥89.5％t0，所述的转角单元(1)由第一直线段(11)、第一反弹过渡弧(12)、转角弧(13)、第二反弹过渡弧(14)、第二直线段(15)组成，转角弧(13)的半径R为钢板厚度的5-17倍，第一反弹过渡弧、第二反弹过渡弧(12、14)的半径均由无穷大到转角弧(13)的半径R渐变。
　　2.根据权利要求1所述的一种转角强化不等厚型波形钢板，其特征在于：所述的转角单元(1)处钢板厚度t?小于平直单元原始钢板厚度t0，98.5％t0≥t?≥90.5％t0。
　　3.根据权利要求1所述的一种转角强化不等厚型波形钢板，其特征在于：所述的第一反弹过渡弧(12)包括反弹弧(121)和过渡弧(122)。
　　4.根据权利要求3所述的一种转角强化不等厚型波形钢板，其特征在于：所述的反弹弧(121)的半径变化范围为：3R→+∞，过渡弧(122)的半径变化范围为：R→3R。
　　5.根据权利要求3所述的一种转角强化不等厚型波形钢板，其特征在于：所述的反弹弧(121)长度等于过渡弧(122)长度的0.45-1.1倍。
　　6.根据权利要求1所述的一种转角强化不等厚型波形钢板，其特征在于：所述的转角单元(1)二侧的第一直线段、第二直线段(11、15)区域，制备有向外凸面的弧形，其弧形的半径为转角弧半径R的3-6倍。
　　7.转角强化不等厚型波形钢板制造方法，其特征在于：包括以下步骤：A、平钢板放样，确定平钢板上的转角单元(1)区域，转角单元(1)由第一直线段(11)、第一反弹过渡弧(12)、转角弧(13)、第二反弹过渡弧(14)、第二直线段(15)组成；B、对转角单元(1)区域进行压薄；C、将部分区域压薄后的平钢板装入波形钢板模具；D、模具下压；E、保压；F、出板，转角弧(13)的半径R为钢板厚度的5-17倍，第一反弹过渡弧、第二反弹过渡弧(12、14)的半径均由无穷大到转角弧(13)的半径R渐变。
　　8.根据权利要求7所述的转角强化不等厚型波形钢板制造方法，其特征在于：所述的步骤D中，下压时，钢板沿波长方向二端限位卡死，阻止或减少转角外侧钢板拉长。
　　9.根据权利要求7所述的转角强化不等厚型波形钢板制造方法，其特征在于：所述的步骤F中，出板后，在后续的抛丸、振动时效及后续作业时效作用下，反弹弧(121)变成接近直线。
　　中隧桥公司以网页信息线索，指控恒天公司、大建公司、华川公司侵害其涉案专利权，并提交了(2019)浙杭西证民字第429号、430号网页保全公证书、河北交通招标投标网太行山高速公路邯郸段工程项目波纹钢腹板桥梁施工监控招标公告信息。
　　原审法院认为，中隧桥公司提起发明专利侵权诉讼，应当明确被诉侵权产品，通过与专利权利要求书记载的技术特征逐项进行比对，以判定被诉侵权产品是否落入专利权保护范围。中隧桥公司指控恒天公司、大建公司、华川公司侵害其发明专利权，但并无明确具体的被诉侵权产品，无从进行比对判定。中隧桥公司仅凭网页信息笼统指控恒天公司、大建公司、华川公司侵权，不予支持。
　　原审法院判决：驳回中隧桥公司的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由中隧桥公司负担。
　　本院二审期间，各方均未提交新的证据。
　　原审法院关于涉案专利以及中隧桥公司已提交证据的相关事实认定基本属实，本院予以确认。

　　本院另查明：
　　(一)关于(2019)浙杭西证民字第430号公证书所记载的内容
　　1.在“郑州市政务服务网”公示的“郑州恒天大建桥梁钢构有限公司年产2万吨桥梁波形钢腹板生产项目环境影响报告书”中记载“面对不断扩大的市场需求，恒天重工股份有限公司与河南大建桥梁钢构股份有限公司成立合资公司郑州恒天大建桥梁钢构有限公司，在郑州建设制造基地，进行桥梁波形刚(系明显笔误，应为‘钢’，本院注)腹板的生产制造”。
　　2.在恒天重工股份有限公司的网站的“旗下公司”栏目的“新闻动态”中有“恒天大建红崖子黄河公路大桥施工札记”的网页内容，其中记载“红崖子黄河公路大桥在波形钢腹板桥中，无论是跨度、还是重量，都属于重量级别的。跨堤桥和主桥中采用波形钢腹板形式的桥墩一共十七个，参与施工的土建作业队一共五家，因此需要沟通、协调和配合的任务艰巨而又繁重，集全桥进度压力于一身。为了保证施工进度，哪怕连续工作至凌晨也在所不惜；为了配合土建队的兄弟，兄弟们愿意放弃午休时间，顶着灼热的太阳，踩着四五十度的钢铁模板进行施工”“应我方之邀，孟州黄河桥设计单位和业主在考察时，我方人员不仅完满的回答了他们提出的所有疑问，而且将波形钢腹板的起源、优势、国内外应用现状及我方的生产、安装流程进行详细解说，在场者听后纷纷竖起大拇指，并说‘专业，值得信赖’。陕西交建对此次参观考察也是相当重视，并邀请设计院相关人员和资深工程师十余人随行参观，随行者对我们的专业讲解相当满意，并希望我方人员为推动波形钢腹板陕西地标的制定做出贡献。”
　　3.在搜狐网的“【一线】恒天大建参与建设的龙虎河大桥成功合拢”的新闻报道中记载：“随着最后一方混凝土浇筑完成，由郑州恒天大建桥梁钢构有限公司参与建设的太行山高速公路龙虎河连续刚(系明显笔误，应为钢，本院注)构桥中跨顺利合拢，为后续工程的建设奠定了坚实的基础，也标志着太行山高速公路邯郸段项目建设又一次取得突破性进展”“自2018年4月份进场以来，恒天大建严格按照总承包方制定的节点工期计划，积极克服施工中存在的各项困难，大力发扬不怕困难、勇于胜利的精神，科学组织，精心施工，经过近6个月的精心施工，圆满完成大桥所有钢腹板的制作、运输、现场安装等工作，顺利迎来主桥合拢，为太行山高速公路邯郸段年底通车奠定了基础。”
　　(二)关于(2019)浙杭西证民字第429号公证书所记载的内容
　　1.在“河南大建波形钢腹板有限公司”的网站的“业务范围”栏目中记载“河南大建波形钢腹板有限公司集波形钢腹板设计、波形钢腹板生产、波形钢腹板施工于一体”“产品介绍”栏目中以图示和标注方式列举了各种型号的波形钢腹板产品的形状及尺寸规格(包括板厚、波长、波高)、连接方式、生产和施工工艺等；“项目案例”栏目中介绍了大建公司承建的“郑州朝阳沟大桥”“胭脂河大桥”“红崖子黄河大桥”“郑州新密溱水桥”“兰州北环小砂沟大桥”“鄄城黄河公路大桥”等项目。
　　2.在“千里马招标网”的“中交一公局五公司平顶山项目经理部钢腹板招标采购评标结果公示”中记载：“我公司(平顶山)项目(钢腹板)物资进行招标，……共有3家供应商参加了投标。2018年8月30日在中国交建物资采购信息管理系统进行了公开开标。评标委员会依照我单位招标采购管理办法和采购流程，同时，按照招标文件中所规定的评标办法和标准，经过严肃认真的评审后，推荐的拟中标候选单位为：第一名：河南大建波形钢腹板有限公司”。
　　(三)关于涉案工程的招标公告
　　2017年10月16日，河北交通招投标网上发布了《太行山高速公路邯郸段工程项目波纹钢腹板桥梁施工监控招标公告》，招标人为中电建冀交高速公路投资发展有限公司。在招标公告的“项目概况与招标范围”部分记载：“建设地点：太行山高速公路邯郸段起于武安市矿山镇上焦寺村西北的邢台、邯郸市界，与太行山高速公路邢台段以桥梁形式相接，向南止于涉县合漳乡邰家口村东的漳河冀豫省界。……建设标准及主要技术指标：……1)K32+245.5龙虎河大桥……2)K43+145.7西坡大桥……3)K46+784.7江家1号大桥……4)K47+393.7/K47+401.7江家2号大桥……”
　　(四)关于华川公司提交证据及相关事实情况
　　1.原审阶段，华川公司提交了其向兴发公司、恒天公司发出的《关于太行山高速公路邯郸段项目波形钢腹板制造是否侵犯专利权的函》；华川公司、兴发公司和恒天公司签订的《河北省太行山高速公路邯郸段波形钢腹板材料采购、制造、运输、安装工程专业施工合同》；兴发公司证书及授权文件；河北省太行山高速公路邯郸段项目2018年6-11月工程验工结算审批材料；华川公司付款的企业网上银行电子回单；兴发公司向华川公司开具的增值税专用发票等证据。
　　2.2018年4月20日，华川公司作为工程发包方(甲方)与工程分包方兴发公司(乙方)及工程担保方恒天公司(丙方)签订了《河北省太行山高速公路邯郸段波形钢腹板材料采购、制造、运输、安装工程专业施工合同》，该合同约定了如下内容：甲方同意将河北省太行山高速邯郸段工程的波形钢腹板材料采购、制造、运输、安装施工等任务专业分包给乙方具体实施；乙方具体承包但不限于以下内容：河北省太行山高速公路邯郸段工程龙虎河大桥(1#块除外)、西坡大桥、江家1#大桥、江家2#大桥、漳河大桥波形钢制作材料以及其它材料的采购、验收及检验；波形钢腹板单元件制造、各种预埋件(若有)等；乙方应严格进行检验，提供规定的主材、主要辅材、涂装材料等产品的出厂证明、质量合格证书、及相关的第三方试验检测报告，严禁使用不合格的材料和产品。若因试验检测不合格或不能出具合格资料所造成的返工费用全部由乙方自行承担，乙方应承担违约责任并赔偿因工期、质量、投诉或事故给甲方造成的损失，丙方对此承担连带保证责任；本工程严格按照设计图(相关规范和规程)、相关钢结构规范(由乙方自备)及通过专家评审的《波形钢腹板加工工艺文件》《钢结构涂装工艺文件》《钢结构吊装方案》等进行施工、检测及验收；工程竣工后，乙方应根据有关要求，向甲方提交自检资料、试验材资料等完整质量验证资料(包含但不限于竣工图纸和竣工资料2套)。
　　3.在华川公司向兴发公司发送的《关于太行山高速公路邯郸段项目波形钢腹板制造是否侵犯专利权的函》(落款日期为2019年3月10日)中记载：“2018年4月20日，我单位(工程发包方)与贵单位(工程分包方)及郑州恒天大建桥梁钢构有限公司(担保方，以下简称‘恒天公司’)签订了一份《河北省太行山高速公路邯郸段波形钢腹板材料采购、制造、运输、安装工程专业施工合同》(合同编号：2018-邯郸-002号，以下简称‘施工合同’)，施工合同约定由贵公司负责河北省太行山高速邯郸段工程龙虎河大桥(1#块除外)、西坡大桥、江家1#大桥、江家2#大桥、漳河大桥波形钢腹板的材料采购、制造、运输、安装等工作……若贵公司侵犯了专利权，我单位将依法停止使用贵公司供应的波形钢腹板并协助专利权人维权。”
　　(五)关于中隧桥公司申请证据保全及追加被告事实
　　原审诉讼过程中，中隧桥公司向原审法院提出证据保全申请，请求原审法院：1.对河北省太行山高速公路邯郸段项目龙虎河大桥、西坡大桥、江家1号大桥、江家2号大桥中涉嫌侵害涉案专利权的产品进行证据保全；2.对恒天公司内涉嫌侵害涉案专利权的产品及制造工艺进行证据保全。中隧桥公司表示愿意为证据保全提供担保。但原审法院在庭审中以“证据保全涉案工程目前仍在户外处于可被查询的状态、不存在证据灭失的情形，原告应积极举证否则应当承担举证不利的法律后果”为由，未予支持中隧桥公司的证据保全申请。
　　另，中隧桥公司在原审诉讼中亦向原审法院提出追加兴发公司为被告的申请，理由是兴发公司作为《河北省太行山高速公路邯郸段波形钢腹板材料采购、制造、运输、安装工程专业施工合同》的乙方，存在涉嫌侵害涉案专利权的行为。
　　(六)与本案有关联案件的情况
　　恒天公司向本院提交(2019)冀01民初345号、346号、349号、350号、351号、352号、353号民事判决书，用于说明本案系本案当事人之间相关的八件系列案件中的一个，除本案原审判决外，(2019)冀01民初345号、346号、349号、350号、351号、352号、353号民事判决书均已生效。恒天公司表示，上述7份民事判决书“不作为证据提交，仅供合议庭参考。”
　　(2019)冀01民初345、349号案系中隧桥公司诉恒天公司、大建公司、华川公司侵害发明专利权纠纷，涉案专利分别为ZL201310308320.9号“波形钢腹板钢混组合结构连续箱梁”发明专利、ZL201310307268.5号“渐变型波形钢板及制造工艺”发明专利，河北省石家庄市中级人民法院在该两案中均以中隧桥公司仅凭网页信息笼统指控被诉侵权人侵权、无明确具体的被诉侵权产品以供侵权比对为由，判决驳回中隧桥公司诉讼请求。(2019)冀01民初346、350、351、352、353号案系浙江博数土木工程技术有限公司(以下简称博数公司)诉恒天公司、大建公司、华川公司侵害实用新型专利权纠纷或侵害发明专利权纠纷，涉案专利分别为ZL201320435643.X号“波形钢腹板埋入式连接键”实用新型专利、ZL201320433389.X号“高度方向弯曲的波形板钢梁”实用新型专利、ZL201310308435.8号“波形钢腹板钢结构连续工字梁”发明专利、ZL201320433573.4号“波形钢腹板桥梁悬臂施工挂篮”实用新型专利、ZL201320436687.4号“转角强化不等厚型波形钢板”实用新型专利，河北省石家庄市中级人民法院在该五案中均以博数公司仅凭网页信息笼统指控被诉侵权人侵权、无明确具体的被诉侵权产品以供侵权比对为由，判决驳回博数公司诉讼请求。(2019)冀01民初345、349号案涉案专利ZL201310308320.9号“波形钢腹板钢混组合结构连续箱梁”发明专利、ZL201310307268.5号“渐变型波形钢板及制造工艺”发明专利的原专利申请权人为博数公司，后变更为中隧桥公司。(2019)冀01民初345、346、349、350、351、352、353号案及本案所涉及到的共8个专利的发明人中均有孙天明，而孙天明为中隧桥公司大股东。
　　(七)二审询问中各方述称
　　中隧桥公司述称，之所以前述7案没有上诉，是考虑到这些案件中据以主张的专利权本身的特点导致难以固定相关侵权证据，自我评估胜诉的可能性不大，因此都没有上诉。而本案主张的专利权利要求相对而言比较容易固定侵权技术方案，只要法院能够进行证据保全，胜诉的可能性就较大，因此本案选择了上诉。
　　华川公司述称，其是河北省太行山高速邯郸段工程的总承包方，这些桥梁(指龙虎河大桥、西坡大桥、江家1号大桥、江家2号大桥)是通过分包方式交给其他单位施工。兴发公司参与这个项目中关于波形钢腹板桥梁结构的施工，但是项目中使用波形钢腹板产品与中隧桥公司的涉案专利产品不是同一个产品。兴发公司施工的是波形钢腹板桥梁结构，中隧桥公司的专利权是一种转角强化波形钢腹板。
　　恒天公司述称，其没有参与涉案工程的施工，是监督兴发公司的施工，监督的内容是协调管理、保障工期。
　　(八)关于大建公司的法定代表人
　　本案原审中大建公司的法定代表人为肖为民，二审询问时已变更为张艳，并由张艳代表大建公司参加了询问。2020年6月11日，大建公司向本院寄送的材料显示，其法定代表人再次变更为肖为民。
　　结合中隧桥公司的上诉请求和理由、双方原审诉辩及案件事实，本案的争议焦点问题是：原审法院对中隧桥公司提出的证据保全申请未予支持，进而以无明确的被诉侵权产品进行侵权比对为由驳回中隧桥公司的诉讼请求是否正确。
　　本院认为，证据保全是补强当事人举证能力、推动查明案件事实的重要手段。人民法院应当依法审查证据保全申请，对于满足法律规定的申请，应予支持，通过及时采取恰当的保全措施，切实减轻当事人的证明负担。
　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条第一款的规定，人民法院依申请进行证据保全适用于证据可能灭失或者以后难以取得的情形。由于侵权行为的复杂性，尤其是在侵权行为通常较为隐蔽的知识产权领域中，人民法院在衡量个案情形是否符合法律关于依申请证据保全的条件时，应当基于申请人提交的初步证据和在案事实，充分运用日常生活经验和逻辑推理，在全面审查申请保全所依据的初步证据与待证事实之间的关联性、证据保全的必要性和可行性等因素的基础上，对是否准许证据保全申请作出综合判断。审判实践中，证据保全是否存在必要性，一般需要审查以下几个方面：申请保全的证据是否与案件事实存在关联性，并具有较强证明力；申请保全的证据是否存在灭失或者以后难以取得的紧迫性；申请人是否穷尽了合理合法的取证手段仍不能取得相关证据。
　　在适用证据保全时还需注意以下问题：证据保全属于在特定案情下对当事人举证能力的补强，而不是替代、免除、转移当事人的举证义务和责任；采取证据保全措施时应当注意比例原则，充分考虑证据保全措施对利害关系人的影响，必要时可要求申请人提供担保；证据保全的范围应当以当事人的申请为基础，以查明案件事实的需要为限。具体到本案，本院评述如下：
　　(一)中隧桥公司提交初步证据与被诉侵权事实之间具有较强的关联性
　　首先，涉案专利要求保护的是一种转角强化不等厚型波形钢板，与恒天公司、大建公司制造的波形钢腹板，以及涉案桥梁中所使用的波形钢腹板系同类产品。而且，“河南大建波形钢腹板有限公司”网站的“产品介绍”栏目中所披露的波形钢腹板产品形状、规格信息，已经能较为清晰地反映出被诉侵权产品具有与涉案专利权利要求中的“转角单元”“第一直线段”“转角弧”“第二直线段”等相对应的技术特征。
　　其次，恒天公司、大建公司系波形钢腹板生产、施工企业，华川公司系涉案工程即太行山高速公路邯郸段工程项目的总承包方。同时，根据《高速公路邯郸段波形钢腹板施工合同》，恒天公司是以涉案波形钢腹板桥梁工程分包人兴发公司的施工监理方和项目担保人的身份，参与到涉案工程的波形钢腹板的安装施工工程中，恒天公司、大建公司、华川公司等与被诉侵权行为存在密切关系。
　　因此，中隧桥公司提供的初步证据与其所主张的恒天公司、大建公司、华川公司等实施的被诉侵权行为具有较强的关联性。
　　(二)中隧桥公司申请法院证据保全具有紧迫性、必要性
　　首先，中隧桥公司向原审法院申请保全的证据具有“以后难以取得”的紧迫性。中隧桥公司在原审中申请法院保全涉案工程中涉嫌侵害涉案专利权的产品时，涉案工程正处在施工过程之中。一旦施工完毕，在不进行破坏性拆解的情况下，仅从外部无法测量被诉侵权产品的厚度等技术特征。由此可见，中隧桥公司在原审中申请法院保全涉案工程施工过程中的被诉侵权产品，确有紧迫性。
　　其次，中隧桥公司已穷尽合理合法的举证手段，进一步举证证明恒天公司等实施了侵权行为存在客观困难。被诉侵权产品并非可以通过市场交易等方式方便获得的日常消费品和一般工业原材料，而是专用于桥梁建设等大型基建项目，一般通过招投标方式组织生产、流通和使用。对于招投标主体、施工方的单位和个人以外的其他单位和个人而言，其难以通过正常、合法渠道接触到此类产品。虽然华川公司陈述涉案工程并非封闭施工，其不可能做到限制所有无关人员出入工地，但其亦承认根据该公司的工地管理制度规定，只有在有正当理由且保证安全的情况下外部人员才可被允许进入工地。且被诉侵权产品系支撑桥面的结构件之一，安装在离地数十米的高度，不利用工地的装备难以对其准确勘测。在此情形下，要求中隧桥公司自行进一步举证被诉侵权产品的具体结构，达到可以与专利权利要求书记载的技术特征逐项进行比对的程度，对中隧桥公司的举证能力要求过于严苛。故，中隧桥公司在原审中申请法院保全涉案工程中涉嫌侵害涉案专利权的产品确有必要性。
　　第三，中隧桥公司申请保全的证据系其维权的必要和更具证明力的证据。虽然中隧桥公司提交的初步证据显示了被诉侵权产品具有涉案专利权利要求记载的部分技术特征，也在恒天公司、大建公司、华川公司与被诉侵权行为之间建立起初步联系，但要判定被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围，以及被诉侵权人各自实施的行为是否构成侵权，则必须在查明被诉侵权产品的转角厚度等相关技术特征信息的基础上才能做出准确判断。同时，涉案工程中使用的被诉侵权产品也是能够证明被诉侵权事实是否存在的最具证明力的证据。

　　综上，在中隧桥公司进一步取证存在困难的情形下，其向原审法院提出要求对涉案工程中涉嫌侵害涉案专利权的产品进行证据保全具有紧迫性和必要性。
　　(三)中隧桥公司向原审法院申请证据保全具有可行性
　　在本案原审阶段，中隧桥公司申请原审法院对涉案工程中使用的被诉侵权产品采取证据保全措施时，涉案工程正处于施工阶段，原审法院可依法对涉案工程中使用的被诉侵权产品进行证据保全，通过对堆放在场地的原材料进行测量、取样等方式，获得被诉侵权产品的相关技术特征，而且前述证据保全方式既不存在技术上的困难，又不会对属于重大公共工程的涉案工程的施工进度产生严重不利影响，具有实施保全措施的可行性。

　　综上，根据在案已查明的事实，中隧桥公司原审提出的对在涉案工程中使用的被诉侵权产品进行证据保全的申请已经符合人民法院依申请进行证据保全的适用条件。原审法院未对中隧桥公司提出的证据保全申请进行全面审查，而是简单予以驳回，导致本案与侵权认定有关的基本事实不清，有所不当，本院予以纠正。
　　鉴于涉案工程现已施工完毕，前往涉案工程现场保全被诉侵权产品实物存在较大困难，但基于以下因素考虑，仍须由原审法院重新查明相关基本事实后再作出是否构成侵权的判定：首先，本案仍具备查清被诉侵权事实的条件。恒天公司作为被诉侵权产品的制造企业，正常情况下，其企业内部应存有一定数量的被诉侵权产品可供侵权比对。事实上，中隧桥公司在原审中除了申请法院保全涉案工程现场使用的被诉侵权产品外，也申请前往恒天公司内部对涉嫌侵害涉案专利权的产品及制造工艺进行证据保全。虽然该部分证据保全申请并不完全符合证据保全条件，但客观上给原审法院重新查明本案关键事实提供了可行的方式和查证途径。同时，涉案工程系河北省重大交通基础设施保障项目，作为涉案工程的监理方，恒天公司理应对涉案工程中使用的被诉侵权产品的相关技术图纸存档备查，这一点客观上也为原审法院重新查清本案有关侵权事实提供了有利条件。其次，本案属于原审法院“应保全而未保全”的情形。原审法院以“缺乏被诉侵权事实有关证据”为由而驳回中隧桥公司的诉讼请求，但缺乏被诉侵权事实有关的证据恰恰是因为原审法院未予及时保全所致，故在本案仍具备查明相关侵权事实条件的情形下，应当由原审法院重审本案，在进一步查明相关侵权事实的基础上准确作出侵权与否的判断。如此，既给予专利权人充分救济的机会，又保障了双方当事人的审级利益，实现实体公正和程序公正的统一。最后，需要指出的是，中隧桥公司在上诉状中提到“被诉侵权产品的制造方法落入涉案专利权利要求7-9的保护范围”，经查，中隧桥公司在原审起诉时仅要求保护涉案专利权利要求1-6，并未主张保护涉案专利权利要求7-9，故本院对中隧桥公司该项上诉意见不予理涉。至于是否应在本案中追加被告的问题，原审法院应结合本案具体情形，对中隧桥公司申请追加的相关主体是否属于必须参加本案诉讼的当事人依法作出准确认定。

　　综上所述，原审法院未准确适用证据保全的相关法律规定，应采取保全措施而未采取，导致本案基本事实认定不清，原审判决应予撤销，并由原审法院重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条第一款、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十八条第一款之规定，裁定如下：
　　一、撤销河北省石家庄市中级人民法院(2019)冀01民初348号民事判决；
　　二、本案发回河北省石家庄市中级人民法院重审。
　　浙江中隧桥波形钢腹板有限公司预交的二审案件受理费8800元予以退回。

　　审判长朱理
　　审判员张晓阳
　　审判员欧宏伟
　　二〇二〇年八月十日
　　法官助理牛鸿生
　　书记员张华