“香兰素”侵害技术秘密案民事判决书

最高人民法院

民事判决书

(2020)最高法知民终1667号

　　上诉人(原审原告):嘉兴市中华化工有限责任公司住XXXX。
　　法定代表人:朱贵法,该公司董事长。
　　
　　上诉人(原审原告):上海欣晨新技术有限公司。住XXXX。
　　法定代表人:陈敏恒,该公司执行董事兼总经理。
　
　　上诉人(原审被告):王龙集团有限公司。住XXXX。
　　法定代表人:周万根,该公司总经理。
　
　　上诉人(原审被告):宁波王龙科技股份有限公司，住XXXX。
　　法定代表人:王国军,该公司董事长。
　
　　上诉人(原审被告):喜孚狮王龙香料(宁波)有限公司。住XXXX。
　　法定代表人:周万根,该公司总经理
　
　　上诉人(原审被告):傅祥根

　　被上诉人(原审被告):王国军。
　
　　上诉人(原审被告):喜孚狮王龙香料(宁波)有限公司。住XXXX。
　　法定代表人:周万根,该公司总经理
　
　　上诉人(原审被告):傅祥根,男,1964年12月18日出生,汉族，住XXXX。
　
　　被上诉人(原审被告):王国军,男,1965年7月211日出生,汉族，住XXXX。

上诉人嘉兴市中华化工有限责任公司(以下简称嘉兴中华化工公司)上诉人上海欣展新技术有限公司(以下简称上海欣晨公司)与上诉人王龙集团有限公司(以下简称王龙集团公司)、上诉人宁波王龙科技股份有限公司(以下筒称王龙科技公司)上诉人喜孚狮王龙香料(宁波)有限公司(以下简称喜孚狮王龙公司)上诉人傅祥根、被上诉人王国军因侵害技术秘密纠纷一案,不服浙江省高级人民法院于2020年4月24日作出的(2018)浙民初25号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后依法组成合议庭,于2020年11月24日就嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司二审提交的新证据等问题举行庭前会议;于2020年12月15日就王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根与王国军二审提交的新证据等问题举行庭前会议;于2020年12月16日不公开开庭审理了本案上诉人嘉兴中华化工公司的委托诉讼代理人,上诉人上海欣晨公司的委托诉讼代理人,上诉人王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根与被上诉人王国军的共同委托诉讼代理人,上诉人王龙集团公司的委托诉讼代理人,上诉人王龙科技公司的委托诉讼代理人,上诉人喜孚狮王龙公司、傅祥根与被上诉人王国军的共同委托诉讼代理人,上诉人王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根与被上诉人王国军共同委托的专家辅助人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

上诉人诉称
　　嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司上诉请求:(一)依法改判原审判决第一项,判令王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军停止以不正当手段获取、披露、使用、允许他人使用原审判决附件2(即本判决附件1)所示设备图和工艺流程图记载的技术秘密;(二)依法改判原审判决第二项,判令王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军赔偿经济损失175287031:92元,合理支出2483196元,合计17777027.92元;(三)判令王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军负担全部诉讼费用。事实与理由:(一)原审判决认为本案应适用2017年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称2017年反不正当竞争法)属于法律适用错误。被诉侵权行为最早发生在2011年,直至原审判决作出时的2020年4月24日,被诉侵权行为仍在持续进行,故本案应适用2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称2019年反不正当竞争法).(二)原审判决认为嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司没有在举证期限内申请现场勘验,因此仅根据现有证据认定涉案技术秘密的侵权使用情况,属于法律适用错误,进而导致事实认定不清。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司在原审诉讼过程中提出了现场勘验申请。原审判决仅因为嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司没有在举证期限内申请现场勘验,就拒绝进行现场勘验,于法无据,并直接导致原审判决对涉案技术秘密侵权使用情况的事实认定不清。换言之,原审判决错误地认定了王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军仅使用了原审判决附件3所示的17张设备主图和5张工艺流程图,实际上,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军非法获取的记载涉案技术秘密的全部图纸均已被非法使用。(三)原审判决认为王国军没有侵害涉案技术秘密,事实认定错误。王龙科技公司系专为侵害涉案技术秘密而设立,应在王龙科技公司之外另行追究其股东王国军的侵权连带责任王龙科技公司与王龙集团公司共同实施了获取、披露、使用、允许他人使用涉案技术秘密的行为。因此,王国军也实施了获取、披露、使用、允许他人使用涉案技术秘密的行为,应一并追究其侵权责任。(四)原审判决采用法定赔偿方式确定赔偿数额仅为300万元,存在事实认定错误,并导致法律适用错误。二审庭审中,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司明确:由于二审诉讼产生了新的合理开支,第二项上诉请求中的合理开支有相应的增加,但是增加后其所主张赔偿总额仍为177770227.92元。
被上诉人辩称
　　王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司傅祥根及王国军辩称:(一)嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提起本案诉讼已超过诉讼时效并构成重复诉讼,上海欣晨公司无权提起本案诉讼。(二)涉案技术信息不构成技术秘密。(三)即便涉案技术信息构成技术秘密,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根及王国军亦未实施侵害涉案技术秘密的行为,故不应承担相应的侵权责任。(四)王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根及王国军即便承担赔偿责任,原审法院确定的赔偿数额也过高。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司的上诉主张缺乏事实和法律依据,请求依法予以驳回。
　　王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根上诉请求:撤销原审判决第一项、第二项,改判驳回嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司全部诉讼请求,并负担全部诉讼费用。事实与理由:(一)原审法院对本案关键事实认定错误。1.原审法院关于傅祥根将存有嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司技术资料的U盘交给冯家义,再由冯家义转交给王国军的事实认定错误。2.嘉兴中华化工公司涉嫌对冯家义进行贿赂,冯家义存在虚假陈述的重大嫌疑,其在公安机关的陈述及在原审法院出庭作证的证言不应作为定案证据。(二)涉案技术秘密不成立。1.嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司没有对涉案技术秘密采取合理的保密措施。2.涉案技术秘密属于公开的信息或比较容易获得的信息,不具备商业秘密的法定构成要件。(三)无论涉案技术秘密是否成立,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根均未实施侵权行为。1.傅祥根到王龙科技公司工作,并不为法律所禁止,其在工作中利用自己的劳动技能提供劳动是一种正常行为。2.傅样根不存在复制冯家义提交的图纸电子版本的可能性。3.嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提交的证据并不能证明王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司,傅祥根侵害了涉案技术秘密。
　　(四)上海欣晨公司不具备诉讼主体资格,且其不存在实际损失。(五)嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司的起诉已经超出诉讼时效。嘉兴中华化工公司自2010年就认为其包括涉案技术秘密载体的图纸等香兰素生产技术被窃取,并起诉冯家义侵权,王龙集团公司作为该案第三人参加诉讼,但嘉兴中华化工公司随后撤诉。2015年嘉兴中华化工公司再次起诉傅祥根、王国军、王龙科技公司、王龙集团公司侵害其商业秘密。这表明嘉兴中华化工公司自2010年就知道其商业秘密被侵害,故其提起本案诉讼已超出诉讼时效,不论上海欣晨公司是否具备诉主体资格,其在知道或应当知道被诉侵权行为发生后,从未主张权利,其提起本案诉讼亦超出诉讼时效。(六)嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司的起诉构成重复起诉。(七)原审判决确定的赔偿数额明显偏高嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司主张涉案技术秘密即香兰素生产工艺的研发费用为500万元,案外人浙江嘉兴中华化工集团有限责任公司(以下简称嘉兴中华化工集团公司)支付了200万元,嘉兴中华化工公司仅支付了300万元,少于原审判决确定的350万元赔偿数额同时,即便原审法院认定的侵权成立,嘉兴中华化工公司的实际损失也远少于其支付的研发费用。(八)王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根不存在以不正当手段获取涉案技术秘密的侵权行为。即使原审法院认定王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根实施了“以不正当手段获取”涉案技术秘密的行为,该“获取”行为也不可能是一个持续行为。傅祥根作为一个自然人,也不具备“使用”涉案技术秘密进行生产的可能,原审判决不具备可执行性。(九)原审判决对诉讼费用的分担比例不当。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司诉讼请求赔偿数额过高,其起诉并请求过高赔偿数额具有一定主观恶意,导致本案诉讼费用过高,故应由其负担大部分诉讼费用。
　　嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司辩称:()涉案技术信息构成技术秘密,王龙集团公司、王龙科技公司喜孚狮王龙公司、傅祥根及王国军实施了侵害涉案技术秘密的行为,给嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司造成了重大经济损失,应依法承担相应的法律责任。(二)嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提起本案诉讼未超过诉讼时效,也不构成重复诉讼,上海欣晨公司具有提起本案诉讼的主体资格。(三)原审判决确定的赔偿数额较低。
　　王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根的上诉主张依据不足,请求依法予以驳回
一审法院查明
　　王国军同意王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根的上诉主张嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司于2018年5月23日向原审法院起诉,原审法院于2018年5月25日立案受理。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司起诉请求:(-)王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军立即停止一切侵害嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司商业秘密的行为;(二)王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军赔偿嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司经济损失,包括为调查、制止侵权行为所支付的合理费用共计50200000元;(三)本案诉讼费用由王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军负担。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司在原审庭审中明确:第一项诉讼请求所述的商业秘密指通过其香兰素生产设备图、工艺管道及仪表流程图直接体现的技术信息,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军的侵权行为包括获取、披露、使用、允许他人使用涉案技术秘密的行为;第二项诉讼请求所述的赔偿数额包括侵权损害赔偿499516804元,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司为调查、制止侵权行为支付的合理费用2483196元,由王龙集团公司、王龙科技公司、王国军、傅祥根对以上损失额的93%即466860000承担连带赔偿责任,喜孚狮王龙公司对其中7%即35140000元承担连带赔偿责任原审法院查明:
　　)关于嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司的主体情况及涉案技术信息的研发过程
　　1.嘉兴中华化工公司
　　嘉兴中华化工公司前身为嘉兴市中华化工总厂,该厂于1995年经浙江省嘉兴市秀城区人民政府批准组建成立嘉兴中华化工集团公司,嘉兴市中华化工总厂厂名继续保留。2003年2月19日,嘉兴市中华化工总厂改制后成立嘉兴中华化工公司,所有债权债务由嘉兴中华化工公司承继,其后嘉兴中华化工集团公司名称被注销。
　　嘉兴中华化工公司的注册资本5000万元,经营范围年产邻氨基苯甲醚1万吨、氮气288万M3、氧气180万10M、氢气720万M3、邻硝基苯酚600吨、甲醇(回收)1万吨、乙醇(回收)8000吨、甲苯(回收)3.5万吨(凭有效许可证经营)。黄樟油、愈创木酚、氯化铵、食品添加剂、香兰素、乙基香兰素、5-醛基香兰素的生产(凭有效的生产许可证经营);化工产品及化工原料的销售;乙醛酸、硫酸钠、氯化钠、香精的销售;市场投资与管理;道路货物运输;自有房屋租赁
　　嘉兴中华化工公司系全球主要的香兰素制造商,具有较强的技术优势。2003年1月,嘉兴市中华化工总厂四分厂的“食品添加剂香兰素”经浙江省科学技术厅认定为高新技术产品。2008年、2011年嘉兴中华化工公司连续获得浙江省科学技术厅、财政厅联合颁发的“高新技术企业”证书。2010年,嘉兴中华化工公司被中国轻工业联合会评为“2009年度中国轻工业香料香精行业十强企业”第一名。2011年,嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司的“香兰素清洁生产新技术及工程应用”项目获浙江省科学技术奖二等奖。同年,嘉兴中华化工公司的“香兰素生产绿色工艺”获“中国轻工业联合会科学技术进步一等奖”。2013年,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司作为完成单位的“香兰素分离技术及工程应用”通过中国轻工业联合会科学技术成果鉴定。
　　2.上海欣晨公司
　　上海欣晨公司成立于1999年11月5日,注册资本100万元,经营范围:生物、化工专业领域内的技术服务、技术咨询、技术开发、技术转让及新产品的研制。
　　3.涉案技术秘密的研发过程
　　2002年11月22日,嘉兴中华化工集团公司作为甲方与上海欣晨公司作为乙方签订《技术开发合同》《技术转让合同》及补充合同,主要内容包括:乙方以交钥匙方式向甲方交付年产3000吨香兰素新工艺的工艺配方、操作规程、质量控制要求、原材料质量要求、生产装置的设计技术要求和参数等的技术资料;技术成果的归属由乙方所有;专利权归甲方共同申请并所有;项目中的技术资料由双方共有;工业化项目工程设计、设备非标设计由双方协商指定相当资质的设计单位进行正规系统设计,设计费由甲方支付合同约定的研究开发经费及报酬500万元由嘉兴中华化工集团公司、嘉兴中华化工公司先后付清
　　2005-2006年期间,嘉兴中华化工公司为其技改项目购买设备、工程安装支付了相关费用
　　2006年9月26日,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司签订《技术转让合同》,嘉兴中华化工公司委托上海欣晨公司在已有研发成果基础上,设计采用乙醛酸法生产香兰素新工艺的生产线。该合同还约定:由上海欣晨公司在合同签订240天内向嘉兴中华化工公司交付可行性研究报告、工艺流程图、设备布置图、设备一览表、非标设备条件图、土建基础施工图,以及工艺、土建、仪表、电器、公用工程等全套工程设计文件;相关技术仅在甲方(嘉兴中华化工公司)用乙醛酸法生产甲基香兰素车间内使用;相关技术属双方共有
　　2007年2月8日,浙江省嘉兴市南湖区经济贸易局批复同意嘉兴中华化工公司扩建年产10000t/a合成香料(乙醛酸法)新技术技改项目,项目建设期1年,同年6月19日,浙江省嘉兴市环境保护局批准嘉兴中华化工公司1万吨合成香料(乙醛酸法)新技术技改项目,新建甲基香兰素生产装置2套,乙基香兰素生产装置1套及配套设施,项目建成后产能达到甲基香兰素9000吨/年,乙基香兰素1000吨/年。同年10月,嘉兴中华化工公司委托通州市平潮压力容器制造有限公司制造香兰素生产所需非标设备共199种,合同约定两个月内交货设备图由南通职大永泰特种设备设计有限公司根据嘉兴中华化工公司提供的条件图设计完成。华东理工大学工程设计研究院接受嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司委托,设计完成项目所需工艺管道及仪表流程图。2007年12月,嘉兴中华化工公司新技术技改项目土建、安装工程竣工嘉兴中华化工公司于2007年12月29日前向上海欣晨公司支付了技术转让款350万元
　　2008年7月16日,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司签订《关于企业长期合作的特别合同》,约定:上海欣晨公司放弃对外一切经营业务,仅作为为嘉兴中华化工公司一家进行技术研发的企业,在合同规定的合作期间研发的所有技术成果知识产权归嘉兴中华化工公司所有,合同期十年;双方合作之前签署所有技术合同履行、结算与新的合作合同无关
　　(二)关于嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司主张的涉案技术秘密
　　嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司主张其共同研发了乙醛酸法制备香兰素的新工艺,包括缩合、中和、氧化、脱羧等反应过程,还包括愈创木酚、甲苯、氧化铜和乙醇的循环利用过程。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司主张的技术秘密包括六个秘密点:1.缩合塔的相关图纸,主要包括缩合塔总图以及部件图,还包括缩合液换热器、木酚配料釜、缩合釜、氧化中间釜。2.氧化装置的相关图纸,主要包括氧化釜总图及部件图,还包括亚铜氧化釜、氧化液槽、氧化亚铜料斗、填料箱。3.粗品香兰素分离工艺及设备,主要设备包括甲苯回收塔、甲苯蒸馏塔、脱甲苯塔、脱苯塔、苯脱净分层器、香兰素溶解槽/废水中和槽/甲醇回收溶解槽、脱苯塔再沸器、甲苯冷凝器、二结冷凝器、甲苯回收冷凝器、甲醇回收冷凝器、脱甲苯冷凝器。原审庭审中,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司明确放弃该秘密点中关于工艺部分的权利主张。4.蒸馏装置的相关图纸,主要包括蒸馏装置总图及部件图,还包括甲醇塔、冷水槽/热水槽/洗涤水槽、香油萃取甲苯分层塔、水洗槽、头结过滤器/香油头结过滤器、蒸馏成品槽、蒸馏头子受器。5.愈创木酚回收工艺及相应设备,包括设备甲苯回收塔、甲苯蒸馏塔、脱水塔再沸器、脱甲苯塔、木酚塔、脱低沸物塔、托苯塔、脱水塔、汽水分离器、苯脱净釜、木酚脱净釜、甲苯脱净槽、木酚脱净釜、甲苯脱净釜、木酚萃取分层塔、苯脱净分层器、木酚熔解釜、低沸物冷凝器、低沸塔再沸器、甲苯冷凝器、二结冷凝器/甲苯回收冷凝器/甲醇回收冷凝器、脱甲苯冷凝器。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司在诉讼中明确放弃本秘密点中关于工艺部分的权利主张。6.香兰素合成车间工艺流程图,包括:缩合木酚萃取、氧化、木酚回收工段(一)、木酚回收工段(二)亚铜分离、亚铜氧化、脱羧、香兰素萃取、头结、头蒸、水冲、二蒸、二结及甲醇回收、香油头蒸、甲苯结晶、甲苯回收、香油二蒸、醇水结晶、甲醇回收、干燥包装、硫酸配置工段的工艺管道及仪表流程图
　　上述技术秘密载体为:涉及58个非标设备的设备图287张(包括主图及部件图)、工艺管道及仪表流程图(第三版)25张,其中,设备图的技术内容包括:设备及零部件的尺寸、大小、形状、结构,零部件位置和连接关系,设备进出口位置、尺寸、设备型式,搅拌器型式和电功率,设备、零部件和连接件的材质、耐压、耐腐蚀性、耐高温性能、低温性能等技术信息。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司明确表示,设备图涉密信息范围仅限于其上直接记载的技术信息,不包含对应的工艺等其他技术信息。工艺管道及仪表流程图的技术内容包括:各设备之间的位置关系和连接关系,物料和介质连接关系,控制点位置、控制内容和控制方法,标注的反应条件,基于上述连接关系形成的物料、介质的流向,控制参数等技术信息
　　(三)关于嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司采取保密措施情况
　　自2003年起,嘉兴中华化工公司先后制定了文件控制程序、记录控制程序、食品安全、质量和环境管理手册、设备/设施管理程序等文件。1.文件控制程序规定:将公司文件进行编号、按受控、非受控分类管理,凡与质量体系运行紧密相关的文件列为受控文件,香兰素作业指导书上标有“受控”字样;由文件管理员负责文件的发放、更改、回收及原件的存查管制工作;文件的发放、回收建立登记记录;文件领用人须妥善保管领取的文件,不得涂改或擅自更改,不得私自转让,外借,不得改变文件的原装订形式,不可私自复印;由企业管理部负责管理性文件、技术部负责工艺文件管理等事项2.记录控制程序规定:公司人员查阅记录时,须经保管部门主管同意;所有记录的原件一律不予外借。3.设备/设施管理程序规定:设备动力部负责对生产、工艺设备、环境运行设备等的归口管理,建立设备档案;设备说明书、合格证、安装图及其他相关资料交设备部设备管理员归入设备档案。4.食品安全、质量和环境管理手册规定:建立档案室和档案与信息化管理安全保密制度,设有专职档案管理人员。5.各部门岗位职责规定:技术部负责公司产品技术文件的标准化审查工作和标准化资料的登记、备案、存放、查阅等事项。6,职工手册规定:由安全员检查、督促员工遵守安全生产制度和操作规程,做好原始资料的登记和保管工作。嘉兴中华化工公司就其内部管理规定对员工进行了培训,傅祥根于2007年参加了管理体系培训、环境管理体系培训、宣传教育培训、贯标培训。
　　2010年3月25日,嘉兴中华化工公司制定《档案与信息化管理安全保密制度》,内容包括,对于公司纸质或电子形式存在的技术方案、操作规程、设备图纸、实验数据、操作记录等作为公司涉密信息,公司所有职工必须保守秘密;任何部门及个人不得私自查阅公司档案信息;公司工作人员发现公司秘密已经泄露或者可能泄露时,应当立即采取补救措施;公司与接触相关技术和操作规程的员工签订《保密协议》等。2010年4月起,嘉兴中华化工公司与员工陆续签订保密协议,对商业秘密的范围和员工的保密义务作了约定,傅祥根以打算辞职为由拒绝签订保密协议
　　嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司之间签订的《技术开发合同》《技术转让合同》《关于企业长期合作的特别合同》均有保密条款的约定。上海欣晨公司的法定代表人以及主要技术人员向嘉兴中华化工公司出具《承诺和保证书》,保证为嘉兴中华化工公司已开发的所有技术成果及其他知识产权不被泄露或披露给任何第三方。上海欣晨公司提交的《上海欣晨新技术有限公司管理条例》及其与员工的劳动合同中订有保密条款,明确公司商业、管理及技术资料为涉密信息。
　　(四)关于王龙集团公司、王龙科技公司、喜学狮王龙公司、傅祥根、王国军的主体情况及被诉侵权行为王龙集团公司成立于1995年6月8日,注册资本8000万元,经营范围为食品添加剂山梨酸钾的研发、生产,化工产品(除危险化学品)的制造、销售等,王国军任监事
　　王龙科技公司成立于2009年10月21日,由王国军与王龙集团公司共同出资成立,其注册资本10180万元,经营范围包括食品添加剂山梨酸、山梨酸钾、香兰素、脱氢醋酸、脱氢醋酸钠的研发、生产,羧酸及其衍生物的研发、生产等,王国军任法定代表人
　　宁波王龙香精香料有限公司成立于2017年2月24日,由王龙科技公司以实物方式出资8000万元成立,经营范围为实用香精香料(食品添加剂)的研发、生产等,主要产品为香兰素,王国军任法定代表人。
　　2017年6月22日,王龙科技公司将其所持有的宁波王龙香精香料有限公司51%的股权出售给凯美菱精细科学有限公司(CamlinFineSciencesLimited,以下简称凯美菱科学公司)与喜孚狮欧洲股份公司,王龙科技公司以设备和专利等出资,占注册资本的49%,公司经营范围变更为香兰素的研发、生产、销售和交易等。2017年7月26日,宁波王龙香精香料有限公司企业名称变更为喜孚狮王龙公司
　　傅祥根自1991年进入嘉兴中华化工公司工作,2008年起担任香兰素车间副主任,主要负责香兰素生产设备维修维护工作
　　2010年春节前后,冯家义与傅祥根、费卫良开始商议并寻求香兰素生产技术的交易机会。同年4月12日,三人前往王龙集团公司与王国军洽谈香兰素生产技术合作事宜,以嘉兴市智英工程技术咨询有限公司(以下简称嘉兴智英公司)作为甲方,王龙集团香兰素分厂作为乙方,签订《香兰素技术合作协议》,主要内容包括:第一条,甲方以其所持有国内外最新、最先进生产香兰素新工艺技术为该项目入股王龙集团香兰素分厂,甲方暂定为该项目技术价值500万元,8%作为香兰素产品的股份第二条,甲方提供有关的技术资料,进行技术指导、传授技术诀窍,使该技术顺利转让给乙方。乙方掌握所有产品的工艺技术,包括产品工艺流程图、设备平面布置图、非标设备加工图、涉及香兰素项目的所有技术资料。第七条,甲方技术人员小组(四人)应跟乙方一起联合,筹建该项目各种事务及筹备销售业务渠道等,确保甲方帮助销售一年一千吨以上销量及各方面工作。落款处甲方由“嘉兴市智英工程技术咨询有限公司(筹)签章,法定代表人处由冯家义签字,乙方由“王龙集团”签章,保证人栏由冯家义、傅祥根、费卫良签字。
　　2010年4月12日,王龙集团公司向嘉兴智英公司开具100万元银行汇票,冯家义通过背书转让后支取100万元现金支票,从中支付给傅祥根40万元、费卫良24万元。随后,傅祥根交给冯家义一个U盘,其中存有香兰素生产设备图200张、工艺管道及仪表流程图14张、主要设备清单等技术资料;冯家义转交给了王国军。2010年4月15日,傅祥根向嘉兴中华化工公司提交辞职报告,同年5月傅祥根从嘉兴中华化工公司离职,随即与冯家义、费卫良进入王龙科技公司香兰素车间工作
　　2010年5月9日,王龙科技公司与案外人上海宝丰机械制造有限公司签订买卖合同,购买一批非标压力容器。同年6月4日,王龙科技公司与浙江杭特容器有限公司(以下简称杭特公司)签订买卖合同,购买一批非标设备上述合同均约定供方按需方的工艺条件图设计图纸,经需方确认后按图施工。浙江省嘉兴市南湖区公安分局调取了王龙科技公司向杭特公司提供的设备图105张,其中部分设备图显示设计单位为南通职大永泰特种设备设计有限公司,部分图纸上有傅祥根、费卫良签字或“技术联系傅工015168590182王龙”字样,傅祥根确认该移动电话号码系其所有。同期,王龙科技公司向其他厂家购买了离心机、干燥机等设备,以上合同均已实际履行完毕
　　2011年3月15日,浙江省宁波市环境保护局批复同意王龙科技公司生产山梨酸(钾)、醋酐、双乙烯酮及醋酸衍生产品、香兰素建设项目环境影响报告书,批准香兰素年产量为5000吨。同年6月,王龙科技公司开始生产香兰素。2013年4月,浙江省宁波市科学技术局批复对王龙科技公司“乙醛酸法新工艺技术制备香兰素及产业化”科技项目给予经费支持,项目负责人包括王国军、傅祥根等三人,王龙科技公司在申报材料中自称傅祥根曾任嘉兴中华化工公司香兰素项目技术负责人之一,参与年产1万吨乙醛酸法合成香兰素连续化生产线设计及建设。2015年8月18日,浙江省宁波市环境保护局批准王龙科技公司新建2套共0.6万吨香兰素生产装置,香兰素的生产采用愈创木酚乙醛酸法,王龙科技公司向该局申报的《年产6万吨乙醛、4万吨丁烯醛、2万吨山梨酸钾、0.6万吨香兰素生产项目环境影响报告书》(以下简称2015年环境影响报告书)包含了碱化与缩合酸化单元、木酚萃取单元、氧化单元氧化工序、氧化单元亚铜回收工序、脱羧单元、香兰素萃取、分馏单元、香兰素结晶和乙醇回收单元、辅助工段9张工艺流程图。
　　喜孚狮王龙公司自成立时起持续使用王龙科技公司作为股权出资的香兰素生产设备生产香兰素
　　(五)关于嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司主张的侵权损害赔偿依据以及其为本案支出的费用情况嘉兴中华化工公司提交的损害赔偿经济分析报告结论为:假定本案侵害商业秘密成立,经济量化分析表明,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军侵害涉案技术秘密并进入香兰素市场,导致嘉兴中华化工公司遭受重大经济损失,包括但不限于本报告估算的7.9亿元的价格侵蚀影响
　　嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司为本案一审诉讼支付律师代理费200万元,为制作损害赔偿经济分析报告支付7万美元。
　　(六)其他相关事实
　　2010年6月14日,嘉兴中华化工公司向浙江省嘉兴市南湖区人民法院起诉冯家义侵害其商业秘密,王龙集团公司为该案第三人。同年11月12日,嘉兴中华化工公司以“本案可能涉及刑事案件”为由撤回起诉。
　　2016年1月5日,嘉兴中华化工公司向浙江省嘉兴市南湖区人民法院起诉王龙科技公司、王国军、傅祥根侵害其商业秘密,指控以王国军为发明人、王龙科技公司为申请人的“一种香兰素的乙醛酸法生产工艺”发明专利申请侵害了嘉兴中华化工公司关于香兰素制造方法的商业秘密,其在该案中主张的秘密点为乙醛酸法制备香兰素生产工艺中的缩合技术、氧化技术、脱羧技术浙江省嘉兴市南湖区人民法院经审理认定王龙科技公司、王国军、傅祥根构成对嘉兴中华化工公司商业秘密的侵害,于2016年11月3日作出(2016)浙0402民初45号民事判决,判令王龙科技公司、王国军、傅祥根停止侵害行为,共同赔偿嘉兴中华化工公司损失50万元该案二审期间,冯家义向浙江省嘉兴市南湖区公安分局大桥派出所反映情况,并提交了U盘和香兰素设备图、工艺管道和仪表流程图、香兰素技术合作协议、银行汇票等材料。浙江省嘉兴市中级人民法院认为有新证据显示案件涉及经济犯罪嫌疑,遂作出(2016)浙04民终2304号民事裁定,撤销该案一审判决,驳回嘉兴中华化工公司的起诉,将案件移送公安机关处理。2017年6月14日,浙江省嘉兴市南湖区公安分局作出嘉南公(大刑)立字[2017]11823号立案决定书,对嘉兴中华化工公司被侵害商业秘密案予以立案侦查。2020年1月7日,浙江省嘉兴市南湖区公安分局以“对犯罪嫌疑人未采取强制措施,自立案之日起二年内仍然不能移送审查起诉或者依法作其他处理”为由,决定撤销该案
　　2017年12月5日,根据浙江省嘉兴市南湖区公安分局的委托,上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所出具了三份鉴定意见书:(一)[2017]沪科咨知鉴字第48-1号《知识产权司法鉴定意见书》,委托鉴定事项为嘉兴中华化工公司主张的技术秘密是否构成不为公众所知悉的技术信息,鉴定意见为嘉兴中华化工公司“香兰素制备工艺”中(1)香兰素缩合反应关键工艺、(3)氧化铜化学氧化回收工艺、(4)连续式缩合反应塔装置、(5)连续式氧化釜装置、(6)香兰素蒸馏装置、(7)香兰素生产设备技术图纸在2015年5月30日和2017年8月21日之前分别构成不为公众所知的技术信息;(2)氧化铜化学氧化工艺不构成不为公众所知的技术信息。上海市浦东科技信息中心出具的检索结论为,除查新点(2)氧化铜化学氧化工艺被公开外,其余查新点均未查到有相同文献报道。(二)[2017沪科咨知鉴字第48-2号《知识产权司法鉴定意见书》,委托鉴定事项为王龙科技公司发明专利申请是否包含嘉兴中华化工公司技术秘密点,结论为王龙科技公司的发明专利申请部分披露了秘密点(1)香兰素缩合反应关键工艺中的部分技术,其他秘密点没有披露。(三)[2017]沪科咨知鉴字第48-3号《知识产权司法鉴定意见书》,委托鉴定事项为嘉兴中华化工公司香兰素新工艺生产设备图秘密点鉴定,以及冯家义提供的图纸是否包含上述秘密点,结论为冯家义提供的设备图纸“缩合塔7张”“蒸馏装置15张”“氧化釜12张”分别与嘉兴中华化工公司的对应图纸相同,包含了上述秘密点(4)(5)(6)(7)
一审法院认为
　　原审法院认为:本案应适用2017年反不正当竞争法上海欣晨公司作为涉案技术信息的共有人,有权与嘉兴中华化工公司共同提起诉讼,系本案适格原告。本案未超过诉讼时效,亦未构成重复起诉。涉案技术信息系不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息,具备商业秘密的法定构成要件,构成商业秘密并应受法律保护。王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根获取的技术秘密包括185张设备图和15张工艺流程图(详见原审判决附件2,即本判决附件1),侵权使用的涉案技术秘密包括17个设备的设计图和5张工艺流程图(详见原审判决附件3,即本判决附件2)
　　王龙集团公司、王龙科技公司、傅祥根以不正当手段获取涉案技术秘密,并披露、使用、允许他人使用该技术秘密的行为,喜孚狮王龙公司使用涉案技术秘密的行为,均侵害了涉案技术秘密,构成不正当竞争,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、祥根应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。其中王龙集团公司、王龙科技公司、傅祥根基于共同实施的侵权行为,应当承担连带责任。喜孚狮王龙公司基于其实施的使用行为,承担部分连带责任。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司要求王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根停止侵害其技术秘密并赔偿损失的诉请于法有据。王国军的行为并未明显超出其法定代表人职务行为的范畴,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司关于王国军构成共同侵权并应承担侵权责任的主张依据不足关于赔偿数额,根据2017年反不正当竞争法第十七条第三款、第四款规定,综合考量涉案技术秘密的商业价值、侵权行为的性质、规模、持续时间及损害后果等因素,本案适用法定赔偿方式,酌情确定王龙集团公司、王龙科技公司、傅祥根连带赔偿嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司经济损失300万元及维权费用50万元,喜孚狮王龙公司对上述经济损失及维权费用的7%承担连带赔偿责任。
二审裁判结果
　　原审法院判决:(一)王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根立即停止侵害涉案技术秘密的行为,即停止以不正当手段获取、披露、使用、允许他人使用涉案设备图和工艺管道及仪表流程图记载的技术秘密(详见原审判决附件2、3,即本判决附件1、2)该停止侵害的时间持续到涉案技术秘密已为公众所知悉时止。(二)王龙集团公司、王龙科技公司、傅祥根自本判决生效之日起十日内连带赔偿嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司经济损失300万元、合理维权费用50万元,共计350万元;喜孚狮王龙公司对其中7%即24.5万元承担连带赔偿责任。(三)驳回嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2551800元,由嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司负担1258109元;由王龙集团公司、王龙科技公司、傅祥根负担1293691元,喜孚狮王龙公司对其中90558元承担连带责任;鉴定人员出庭费用20000元(已由嘉兴中华化工公司垫付给鉴定机构),由王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根负担
　　本院二审审理期间,嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司为证明其因被诉侵权行为遭受的损失,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根及王国军因侵权所获利益,以及嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司为制止侵权支付的合理费用,提交了如下新证据:证据1:2011-2017年嘉兴中华化工公司年度审计报告(节录)
　　证据2:上海市张江公证处(2020)沪张江证经字第11504、11506号、第11507号、第11508号、第11509号、第11510号、第11511号公证书,系从原审证据87中随机抽取2011-2017年期间嘉兴中华化工公司香兰素产品每月两笔即每年24笔销售转账凭证及发票并计算出平均单价统计表后形成的公证书。为进一步补充证明原审证据87,嘉兴中华化工公司提交了证据2-1,即嘉兴中华化工公司随机抽取的2009-2010年期间其香兰素产品每月两笔即每年24笔销售转账凭证及发票,以及由此计算得出的嘉兴中华化工公司2009-2010年期间香兰素产品销售平均单价统计表。为进一步补充证明证据2-1,嘉兴中华化工公司提交了证据2-2,对上述证据2-1的形成过程、原件与复印件的真实性等事项进行了公证,并形成了上海市张江公证处(2020)沪张江证经字第12140号公证书和第12141号公证书
　　证据3:上海市张江公证处(2020)沪张江证经字第11497号公证书
　　证据4:上海市张江公证处(2020)沪张江证经字第11496号公证书
　　证据5:北京市方圆公证处(2020)京方圆内经证字第23023号公证书
　　证据6:二审诉讼代理合同、代理费发票及转账凭证证据7:嘉兴中华化工公司2009-2017年香兰素数量金额明细表、随机抽取的每月一笔转账凭证及其生产成本结算表、原材料分配表。为补充证明证据7中香兰素数量金额明细表的真实性,嘉兴中华化工公司提交了证据7-1,对上述证据7的形成过程、原件与复印件的真实性等事项进行了公证,并形成了上海市张江公证处(2020)沪张江证经字第12319号公证书。
　　王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅样根与王国军在本院指定举证期限内并未提交新证据,故本院在举证期限届满后,于2020年11月24日举行庭前会议,组织各方当事人就嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司二审提交的新证据进行质证。王龙集团公司王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根与王国军对嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司二审新提交证据发表的质证意见为:认可上述新证据的真实性和合法性,但是不认可其关联性,这些证据不能准确地反映嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司主张的侵权损失,此外,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根与王国军的委托诉讼代理人在本次庭前会议中明确表示其在二审程序中没有新证据提交。本院遂决定于2020年12月16日开庭审理本案并依法告知各方当事人。但是,在二审庭审前夕,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根与王国军的委托诉讼代理人向本院提交了如下新证据:
　　证据1:王龙集团公司获奖情况,用以证明王龙集团公司的研发实力
　　证据2:三份采购合同,用以证明根据合同约定王龙科技公司只需向杭特公司提供设备草图,设备生产工艺图由杭特公司设计
　　证据3:硕士论文《乙醛酸法香兰素新工艺技术研究》,用以证明香兰素乙醛酸法主干生产工艺和主要生产设备的布置连接关系在2003年已经为公众所知
　　证据4:化工设备图册、化工设备结构图册、管壳式换热器国家标准,用以证明早在1974年就已经大量存在与嘉兴中华化工公司香兰素生产线主要设备结构组成相同、尺寸和开口位置相似的设计,嘉兴中华化工公司的设备图纸不构成技术秘密
　　证据5:化工制图(华东化工学院、武汉化工学院)用以证明化工生产中设备的设计规范,只要提出基本要求,就可以画出相应的施工图,常见化工设备并不属于不为公众所知悉的内容
　　证据6:王龙科技公司2014年9月提交的《宁波王龙科技股份有限公司年产6万吨乙醛、4万吨丁烯醛、2万吨山梨酸钾、0.6万吨香兰素生产项目环境影响报告书》(以下简称2014年环境影响报告书),用以证明王龙科技公司香兰素生产线主要工序和设备(木酚回收利用工序)与嘉兴中华化工公司不同
　　本院将王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根与王国军二审提交的上述新证据转交给嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司,并于2020年12月15日组织双方当事人就上述新证据进行质证。王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根与王国军的委托诉讼代理人明确表示,上述证据4中仅保留化工设备图册,其证明目的不变,并进一步补充提交了以下新证据,用以证明被诉香兰素制造技术与嘉兴中华化工公司主张的涉案技术秘密不同:
　　证据7:浙江省余姚市公证处制作的(2020)浙余证民字第2226号、第2227号、第2228号公证书复印件证据8:化工设备图册中部分图纸的复印件,以及嘉兴中华化工公司所主张设备与证据8的对比分析表证据9:嘉兴中华化工公司建设项目环境影响报告表,编制日期2019年9月
　　嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司对上述证据的质证意见为:上述证据均不属于二审新证据,且明显超出举证期限,故不应被接受并考虑具体来说,证据1因无原件无法核对真实性,且与香兰素的生产无关,故不认可其与本案的关联性;证据2存在原件与复印件不一致的情形,且原审法院调取的证据中共有五份合同,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根与王国军仅提交了其中的三份合同,存在不完整提交合同证据的情形;证据3论文公开了使用改性片麻岩作为催化剂及利用空气作为氧化剂的催化氧化法,与涉案技术秘密采用硫酸铜化学氧化法的工艺不同;证据4存在原件与复印件不一致的情形,且无具体公开时间,所有图纸均与香兰素生产无关,同时其未完整公开涉案香兰素的生产工艺;证据5中武汉化工学院编制的“化工制图”无原件故不认可其真实性,认可华东化工学院编制的“化工制图”的真实性和公开性,同时上述“化工制图”中的所有设备图、流程图等均与香兰素生产无关,且王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根与王国军未提交上述“化工制图”中与涉案香兰素生产工艺的技术比对说明;证据6没有原件,且与公安机关调取的2015年环境影响报告书不一致,如证据6记载时间是2014年9月版,而公安机关调取的2015年环境影响报告书为2015年4月版,且两者在具体数据上也有差异,故不认可其真实性;证据7仅为复印件,且在二审庭审对其进行质证时仍未提供原件,同时该证据中的照片仅为设备外表,无法得知其准确的尺寸和内部结构,故无法将其与涉案香兰素生产工艺进行比对;证据8认可真实性,但无法确定其公开时间,且所有图纸均与香兰素生产无关,其未完整公开香兰素的生产设备及工艺;证据9认可真实性,但该环境影响报告表为2019年9月编制,其涉及的技术内容和设备与涉案香兰素生产工艺技术的相关性不大。
　　针对嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司就上述证据4、5的质证意见,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司傅祥根与王国军的委托诉讼代理人称,上述证据4及证据5中华东化工学院编制的“化工制图”原件有不同来源,而其提交的复印件所依据的原件与其32
　　带到法庭的原件因来源不同,故其中的手写部分确有不同
　　本院对各方当事人二审提交的新证据的认证意见
　　为:(一)嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司二审提交的七份新证据均在举证期限内提交,在一定程度上能够证明其因被诉侵害涉案技术秘密行为所遭受的损失,与本案争议焦点具有关联性,且其真实性、合法性亦得到各方当事人的认可,故本院予以采纳。(二)王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根与王国军均未在本院指定的举证期限内提交新证据,同时上述证据1无法核对真实性,且与香兰素的生产无关;证据2存在原件与复印件不一致的情形,且无法实现其证明目的;证据3公开的技术与涉案工艺不同;证据4与证据5中华东化工学院编制的“化工制图”虽然存在原件与复印件不一致的情形,但王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军的委托诉讼代理人的解释尚属合理,本院对其真实性予以确认,但证据4及证据5中华东化工学院编制的“化工制图”均与香兰素生产无关,同时证据5中武汉化工学院编制的“化工制图”无原件故不能确认其真实性;证据6没有原件,且与公安机关调取的2015年环境影响报告书不一致,故无法确认其真实性证据7无法完整展示涉案香兰素生产工艺;证据8与香兰素生产无关;证据9因编制时间为2019年9月,与本案缺乏足够关联性。因此,本院对王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根与王国军二审提交的新证据均不予采信
　　在本院庭审过程中,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根与王国军的专家辅助人卢志明到庭,就涉案香兰素生产技术及王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根与王国军二审提交的相关证据进行了说明,并接受了各方当事人及法庭的询问。
　　此外,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提交的原审证据78为嘉兴中华化工公司2008-2017年产品销售毛利数据;原审证据87为嘉兴中华化工公司2008-2017年香兰素销售明细账系为补强其原审证据78中的销售数量和销售单价,以证明原审证据78中销售数量的真实性;原审证据89为“关于中华化工等诉王龙集团等侵害商业秘密案的损害赔偿的经济分析报告”上述证据均系用以证明嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司因涉案技术秘密被侵害受到的损失或者王龙集团公司、王龙科技公司喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军因侵害涉案技术秘密所获利益。为了进一步补强原审证据87,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司二审提交了新证据2、2-1、2-2,即2009-2017年期间嘉兴中华化工公司香兰素产品每月两笔销售转账凭证及其所附发票、平均单价统计表,进一步证明原审证据78中销售单价的真实性,为证明原审证据78中单位成本的真实性,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司二审提交了新证据7及7-1,即嘉兴中华化工公司2009-2017年期间香兰素数量金额明细表、随机抽取的每月一笔转账凭证及其生产成本结算表、原材料分配表。
　　原审法院经审查认为,原审证据78、87系单方制作证据,在缺少税务发票、审计报告等客观证据佐证的情况下,不足以确定其数据的真实性,但对于嘉兴中华化工公司的销售数量和销售单价具有一定参考作用,故对原审证据78、87予以认定;对原审证据89的形式真实性予以认定,但认为原审证据89不能实现其证明目的。对此,本院经审查认为,虽然原审证据78、87中包含有嘉兴中华化工公司自制的证据,但嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司二审已经提交了新证据补充证明原审证据78、87的真实性,且该新证据具有真实性、合法性、关联性,该新证据可以采信。同时,考虑侵害技术秘密类案件中普遍存在的当事人举证能力有限的现实状况、嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司的实际举证能力和具体举证情况、本案其他证据相互印证情况等因素,本院对上述原审证据78、87予以采纳,对原审证据89所记载的价格侵蚀情况,本院也将客观展示
　　结合各方当事人在诉讼中提交的证据,本院查明如下事实:
　　根据嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司原审证据78所采用的计算方法,2011-2017年期间,嘉兴中华化工公司香兰素抽样年平均销售单价分别为每吨75224.35元、75259.97元、73691.83元、65034.72元、64978.64元59186.54元、63782.05元;嘉兴中华化工公司香兰素年销售单价分别为每吨76028元、73910元、71156元、66943元,66490元、60356元、61314元;嘉兴中华化工公司香兰素年营业收入分别为831504715.56元756976728.24元、613490128.38元、927779249.21元850935687.19元、744324516.36元、748944703.02元;嘉兴中华化工公司香兰素年营业利润分别为
　　110561595.74元、41019632.69元、72872000.61元、91951372.50元、85209268.01元、193407889.68元83774612.19元;嘉兴中华化工公司香兰素年营业利润率分别为13.30%、5.42%、11.88%、9.91%、10.01%、25.98%、11.19%;嘉兴中华化工公司香兰素年销售利润率分别为:18.46%、16.21%、24.51%、13.28%、13.70%、13.77%、13.29%
　　根据嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提交的二审证据2、2-1、2-2、7、7-1及原审证据78、87、89,按照价格侵蚀的计算方,2011-2017年期间嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司因王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司的被诉侵权行为对嘉兴中华化工公司香兰素产品的价格侵蚀导致的损害高达790814699元。
　　2019年1月30日,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司向原审法院申请行为保全,请求责令:1.王龙科技公司、喜孚狮王龙公司立即停止使用涉案技术秘密;2.王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军不得向他人,尤其是不得向凯美菱科学公司披露涉案技术秘密;3.王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军不得允许他人,尤其是不得允许凯美菱科学公司使用涉案技术秘密。2020年4月24日,原审法院在作出原审判决的同时,一并作出(2018)浙民初25号之一民事裁定。该裁定记载:虽然原审判决已经责令王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根停止侵害涉案技术秘密的行为,但因原审判决尚未生效,不能立即发生制止侵权行为的效果,尚无法避免嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司损失的扩大;本案不存在可能给社会公众利益造成损害的情形。综合考虑全案因素,本案存在责令王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根立即停止侵害行为的必要性。因此,原审法院裁定:(一)王龙科技公司、喜孚狮王龙公司立即停止使用涉案技术秘密生产香兰素的行为;(二)王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根不得向他人披露或者允许他人使用涉案技术秘密;(三)驳回嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司的其他行为保全申请。涉案技术秘密具体范围见原审判决附件2(即本判决附件1),以上行为保全措施效力维持至本案判决生效时止。本裁定立即开始执行。上述裁定作出后,各方当事人均未依法申请复议,该裁定为生效裁定。
　　嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司的委托诉讼代理人在二审庭审中有如下陈述:(一)香兰素的市场需求量相对稳定,每年的全球需求量基本保持在两万吨左右在王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司生产香兰素之前,全球两大香兰素生产商占据90%左右的市场份额,其中嘉兴中华化工公司占据全球香兰素市场60%左右的份额;法国一家生产商占据30%左右的市场份额。
　　(二)王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司生产香兰素之后,很快就占据了10%左右的全球香兰素市场份额,嘉兴中华化工公司的市场份额则下降到50%左右。王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司侵害涉案技术秘密生产的香兰素产品销售地域非常广,遍布美洲、欧洲、亚洲等全球主要市场,且其针对的消费群体、市场范围主要对标嘉兴中华化工公司的香兰素产品。由于王龙集团公司王龙科技公司、喜孚狮王龙公司没有投入研发成本,故能面向全球市场低价销售香兰素,导致嘉兴中华化工公司的市场收入严重下滑。(三)在王龙集团公司、王龙科技公司的香兰素产品投放国际市场后,上述法国厂家曾在欧洲起诉嘉兴中华化工公司及王龙集团公司、王龙科技公司的香兰素生产设备侵害其专利权,嘉兴中华化工公司积极应诉,该法国厂商败诉。在该案中,该法国厂家提交的证据显示,王龙集团公司、王龙科技公司自认其香兰素生产设备与嘉兴中华化工公司的香兰素产品生产设备相同。(四)傅祥根到王龙集团公司工作后,短期内嘉兴中华化工公司多名与香兰素生产技术相关的员工也到王龙集团公司工作,帮助王龙集团公司、王龙科技公司实现了香兰素产品的量产。
　　(五)嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司于2018年5月提起本案原审诉讼,其在本案中主张的赔偿数额仅计算至2017年底,不包括被诉侵权行为2018年以来持续至今给其造成的损失。(六)嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司在本案中未主张销毁记载有涉案技术秘密的相关载体,也未主张销毁相关模具等生产设备。(七)香兰素的化学合成方法主要包括亚硝基法和乙醛酸法,目前乙醛酸法系生产香兰素的主流方法。乙醛酸法生产香兰素的整个过程大体上可以分为两个阶段:合成(制备)阶段和后处理(精制)阶段。其中合成阶段最为重要,其所解决的是香兰素产品从无到有的问题,并在很大程度决定了后处理阶段香兰素产品的纯度高低。根据反应原理,乙醛酸法生产香兰素的合成阶段包括三个步骤:缩合、氧化和脱羧。涉案技术秘密是嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司共同自主研发的乙醛酸法制备香兰素新工艺,创造性地采用了化学氧化法。相对于传统的“催化氧化法”,新工艺具有反应条件温和、反应终点更易控制、副反应少的优点,属于创新技术。王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根及王国军对嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司的上述陈述当庭未明确表示反对或否认。
　　2011年3月15日浙江省宁波市环境保护局批复同意王龙科技公司香兰素年产量为5000吨,2015年8月18日该局又批准王龙科技公司新建2套共6000吨香兰素生产线。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提交的原审证据74第410页表明,王龙集团公司、王龙科技公司曾自述其2013年的香兰素产量为2000吨王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根与王国军的委托诉讼代理人于2020年11月24日接受本院询问及2020年12月16日二审庭审时均陈述,被诉侵权行为目前仍在继续实施中。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司二审提交的新证据4也表明,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司2018年4月1日至2019年3月1日销售香兰素2263吨;新证据5表明王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司2019年生产香兰素3185吨,2020年1-9月生产香兰素1976吨;新证据3表明喜孚狮王龙公司具有代表性的销售价格为每公斤8.75美元,即每吨8750美元,换算为人民币约为每吨57619元嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司在二审庭审中计算损害赔偿数额时,主张按照嘉兴中华化工公司香兰素产品2011-2017年期间的营业利润计算王龙集团公司王龙科技公司及喜孚狮王龙公司侵害涉案技术秘密的获利乘以1.5倍来确定赔偿数额,具体而言,王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司2011-2017年期间每年的香兰素产品按2000吨计算,乘以嘉兴中华化工公司同期香兰素产品的营业利润总额为116804409.00元,再乘以1.5倍得出损害赔偿总额175206613.50元本院另查明:宁波王龙香精香料有限公司成立于
　　2015年11月20日;喜孚狮王龙公司的法定代表人于2020年10月9日由王国军变更为周万根上述事实有喜孚狮王龙公司的企业信用信息公示报告予以证实,原审判决错误认定宁波王龙香精香料有限公司成立时间为2017年2月24日,本院予以纠正
　　原审法院已查明的其他事实基本清楚,本院子以确认。
　　本院认为:根据当事人的诉辩主张并结合已查明事实,本案的争议焦点为:(一)本案应该如何适用法律;(二)上海欣晨公司是否有权提起本案诉讼;(三)本案诉讼请求是否已过诉讼时效;(四)本案是否构成重复起诉;(五)涉案技术信息是否构成技术秘密;(六)王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根及王国军(以下简称王龙集团公司等被诉侵权人)是否实施了侵害涉案技术秘密的行为;(七)原审法院确定损害赔偿责任、维权费用及诉讼费分担是否恰当
　　()本案应该如何适用法律
　　法律以不溯及既往为原则,溯及既往为例外。本案中,在被诉侵害技术秘密的行为持续期间,2017年反不正当竞争法于2018年1月1日起施行,2019年反不正当竞争法于2019年4月23日起施行。原审法院于2018年5月立案受理本案原审诉讼,其审理的被诉侵权行为发生在2019年反不正当竞争法实施之前。虽然被诉侵害涉案技术秘密行为目前仍在继续实施中,即被诉侵权行为作为一个未间断的行为已经持续至2019年反不正当竞争法的实施期间,但鉴于嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司仅针对2019年反不正当竞争法施行前的被诉侵权行为提起原审诉讼,特别是其主张的损害赔偿责任计算期间并不包括自2018年持续至今的被诉侵权行为,且适用2017年反不正当竞争法等当时有效的相关法律足以保护当事人的合法权益,故原审法院依据2017年反不正当竞争法审理本案并无不当
　　因此,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司有关原审法院适用2017年反不正当竞争法构成法律适用错误及本案应适用2019年反不正当竞争法的上诉主张缺乏依据,本院不予支持
　　(二)上海欣晨公司是否有权提起本案诉讼
　　商业秘密是一种法律保护的民事权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定:“当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”据此,如果数个民事主体共有民事权利,该共有民事权利被侵害时,该数个民事主体可以作为共同原告提起民事诉讼
　　本案中,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司主张的技术秘密为乙醛酸法制备香兰素新工艺的生产设备图和工艺管道及仪表流程图。从嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司2006年9月26日签订的《技术转让合同》的相关内容来看,嘉兴中华化工公司委托上海欣晨公司在前期香兰素生产新工艺研发的基础上进行工程设计,上海欣晨公司负责交付包括可行性研究报告、工艺流程图、设备布置图、设备一览表、非标设备条件图等全套工程设计文件,项目中的技术资料由双方共有,技术成果后续改进工作由双方完成,后续改进成果属于双方。涉案设备图主要是根据合同约定的条件图来设计,故设备图的技术信息也属于合同项下的技术资料,其与工艺流程图均应由嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司双方共有。
　　虽然嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司在2008年7月16日签订的《关于企业长期合作的特别合同》约定合作期间的知识产权成果归嘉兴中华化工公司所有,但指向的是该合同履行期间内研发的技术成果,与双方之前签署的技术合同履行、结算并无直接关联性,并不改变涉案技术秘密的权利归属。
　　因此,上海欣晨公司与嘉兴中华化工公司为涉案技术秘密的共同权利人,有权共同提起本案诉讼,原审法院认定上海欣晨公司系本案适格原告并无不当。王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根有关上海欣晨公司无权提起本案诉讼的上诉主张缺乏事实和法律依据,本院不予支持
　　(三)本案诉讼请求是否已过诉讼时效
　　1.关于停止侵害的诉讼请求
　　《中华人民共和国民法总则》(以下简称民法总则)第一百九十六条规定:“下列请求权不适用诉讼时效的规定:(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。”可见,诉讼时效的适对象通常是债权请求权,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等绝对权请求权不适用诉讼时效。因此,本案嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司关于停止侵害其商业秘密的诉讼请求不适用诉讼时效
　　2.关于侵权损害赔偿的诉讼请求
　　民法总则第一百八十八条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”一般而言,侵权损害赔偿请求权的诉讼时效应当自权利人知道或者应当知道其被侵害的权利范围、侵害人及侵害行为之时开始计算。
　　本案中,从查明的事实和嘉兴中华化工公司维权过程来看,香兰素生产技术内容较为复杂,包含诸多技术信息,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司对于其技术秘密受到侵害的范围、途径和具体侵权主体的认知实际上存在一个渐进的过程虽然嘉兴中华化工公司曾于2010年提起诉讼,但该案的被告和所依据的事实均与本案不同,没有证据表明嘉兴中华化工公司当时知道或者应当知道涉案设备图、工艺流程图已经被非法获取、披露或者使用且本案各原审被告为该侵权行为的实施者。虽然嘉兴中华化工公司在该案中撤诉,但是其撤诉理由是“本案可能涉及刑事案件”,且浙江省嘉兴市南湖区公安分局大桥派出所随后对相关情况进行过调查,表明该撤诉行为并不意味着嘉兴中华化工公司对其商业秘密被侵害采取放任态度。同理,嘉兴中华化工公司2016年1月提起诉讼针对的被告与本案原审被告亦不相同,所涉及的技术秘密的具体内容及相关诉讼主张亦不相同直到冯家义于2016年12月向公安机关反映情况并提交图纸等证据后,嘉兴中华化工公司才基本掌握初步证据,明确其可能被侵害的技术秘密内容、可能的侵害人及侵害行为。
　　因此,本案诉讼时效应当自冯家义于2016年12月向公安机关反映情况并提交图纸等证据且嘉兴中华化工公司获悉此情况时开始起算。嘉兴中华化工公司提起本案诉讼时其损害赔偿请求权的诉讼时效期间尚未届满。退一步讲,即便嘉兴中华化工公司2016年1月提起的诉讼涉及到其在本案中主张的部分技术秘密,针对该部分技术秘密的起诉也构成诉讼时效中断。事实上,嘉兴中华化工公司两次提起诉讼及公安机关的介入都表明,嘉兴中华化工公司的维权行动一直在持续,只是基于侵害技术秘密案件中普遍存在的确定和证明侵害人、侵害行为、被侵害的技术秘密范围较为困难,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司才无法准确针对王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军更早提起侵害涉案技术秘密的诉讼。
　　因此,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根有关本案诉讼请求已过诉讼时效的上诉主张缺乏事实和法律依据,本院不予支持
　　(四)本案是否构成重复起诉
　　《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提起原审诉讼并不构成重复诉讼。具体理由是:第一,无论是嘉兴中华化工公司2010年6月14日起诉冯家义侵害其商业秘密,还是嘉兴中华化工公司于2016年1月5日起诉王龙科技公司、王国军、傅祥根侵害其商业秘密,均因可能涉及刑事案件或经济犯罪嫌疑而未能成功保护其合法权益。
　　第二,上述两案与本案所涉及的技术秘密及当事人均有不同。本案所涉香兰素生产设备图、工艺管道及仪表流程图及其技术信息是否构成技术秘密、王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军等被诉侵权人是否侵害该技术秘密等问题,上述两案均未涉及,即本案与前案的权利基础、诉争范围均不相同。
　　第三,侵害商业秘密行为普遍存在发现难、举证难的现象,在权利人非因自身原因难以确定其技术秘密受侵害的情况下,通常难以在同一案件中一并提出所有权利主张。在无证据表明嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司存在用诉权的情况下,其就不同时期发现的针对不同技术秘密点的侵权行为分别提起诉讼,并不构成重复起诉。
　　因此,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根有关本案构成重复起诉的上诉主张缺乏事实和法律依据,本院不予支持
　　(五)涉案技术信息是否构成技术秘密
　　2017年反不正当竞争法第九条第三款规定:“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。一般说来,普遍知悉或者容易获得均不要求商业秘密已必然为某个具体的人所知悉或获得,只要该商业秘密处于所属领域相关人员想知悉就能知悉或者想获得就能获得的状态,或者所属领域相关人员不用付出过多劳动就能够知悉或者获得该商业秘密,就可以认定其为所属领域的相关人员普遍知悉或者容易获得。“具有商业价值”一般是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势。
　　商业秘密具有的商业价值并不限于其已经实际产生的价值,还包括其可能带来的价值。同时,商业秘密的价值既包括使用该商业秘密给其带来的价值增长,也包括使用该商业秘密为其避免的价值减损或者成本付出。“保密措施”一般是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,通常应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素,认定权利人是否采取了相应保密措施
　　本案中,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司涉案技术信息的载体为287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图,本院经审查,认定上述287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图均构成技术秘密,具体理由如下:第一,嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司的设备图(包括部件图)承载了具有特定结构、能够完成特定生产步骤的非标设备或者设备组合的参数信息,构成相对独立的技术单元,属于技术信息。工艺管道及仪表流程图记载了相关工序所需的设备及其位置和连接关系、物料和介质连接关系、控制点参数等信息,亦为相对独立的技术单元,同样属于技术信息
　　第二,嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司的设备图和工艺管道及仪表流程图属于不为公众所知悉的技术信息。首先,涉案技术信息是企业自行设计的非标设备及工艺流程参数信息,主要为计算机应用软件绘制、表达的工程图形信息,现有证据不能证明其已经在先公开其次,对于不同香兰素生产企业而言,其使用的生产设备及连接方式、工艺流程的步骤和控制方法往往基于企业的规模、技术实力、实践经验等具有各自的特点。嘉兴中华化工公司的设备图、工艺管道及仪表流程图的尺寸、结构、材料信息是根据自身生产工艺对参数优选数值的有机组合,需要经过大量技术研发、检验筛选才能够获得。市场上并不存在标准化的成套香兰素工业化生产设备技术图纸以及工艺流程图,涉案技术信息无法从公开渠道获取,也无法通过观察香兰素产品直接获得最后,根据[2017]沪科咨知鉴字第48-1号《知识产权司法鉴定意见书》的鉴定结论,涉案香兰素生产设备技术图纸在2015年5月30日和2017年8月21日之前分别构成不为公众所知的技术信息。当然,时至今日也没有证据证明上述涉案香兰素生产设备技术图纸已经被公开并为相关公众所普遍知悉。
　　第三,嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司的涉案技术信息具有极高的商业价值。嘉兴中华化工公司系香兰素行业的龙头企业,其投入大量时间和成本研发的生产设备和工艺流程已经实际投入生产,提高了其香兰素产品的生产效率,并为企业形成市场优势、创造可观利润,从而为企业带来经济利益和竞争优势,故涉案技术信息明显具有极高的商业价值。
　　第四,嘉兴中华化工公司对涉案技术信息采取了相应的保密措施。嘉兴中华化工公司制定了文件控制程序、记录控制程序等管理性文件,对公司重要文件、设备进行管理;由专人对文件的发放、回收进行管理和控制,并规定通过培训等方式向员工公开,表明其具有保密意愿且采取了保密措施具体到涉案技术信息,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司之间签订的技术开发合同约定有保密条款,嘉兴中华化工公司也制定了《档案与信息化管理安全保密制度》等管理规定,并对职工多次进行保密宣传、教育和培训。傅祥根在原审庭审中陈述涉案图纸有专门部门保管,其无法轻易获取。由于上述保密措施,涉案技术信息至今仍未被公开。可见,嘉兴中华化工公司的保密措施与涉案技术信息价值基本相适应,客观上起到了保密效果。
　　第五,上海欣晨公司对涉案技术信息采取了相应的保密措施.上海欣晨公司管理条例中有关于保密纪律的规定,其与员工的劳动合同中也订有保密条款。上海欣晨公司自2008年起仅为嘉兴中华化工公司一家提供技术服务,自身并不从事实际生产,没有证据表明其在经营中或者与第三方交易中披露过涉案技术秘密,其采取的措施合理且有效。
　　综上,涉案技术信息系不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息,符合技术秘密的法定构成要件,依法应受法律保护,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根有关涉案技术信息不构成技术秘密的上诉主张缺乏事实和法律依据,本院不予支持。
　　(六)王龙集团公司等被诉侵权人是否实施了侵害涉案技术秘密的行为
　　2017年反不正当竞争法第九条第一款规定:“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”该条第二款规定:“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位个人实施前款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。”被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密,对商业秘密进行修改或改进后使用,或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的,一般应当认定为使用商业秘密。
　　1.被诉侵权技术信息与涉案技术秘密相同
　　嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司主张的技术秘密包括六个秘密点,涉及58个非标设备的设备图287张和工艺管道及仪表流程图25张。被诉侵权技术信息载体为王龙集团公司等被诉侵权人获取的200张设备图和14张工艺流程图,经比对其中有184张设备图与涉案技术秘密中设备图的结构型式、大小尺寸、设计参数、制造要求均相同,设备名称和编号、图纸编号、制图单位等也相同,共涉及40个非标设备;有14张工艺流程图与嘉兴中华化工公司的工艺管道及仪表流程图的设备位置和连接关系、物料和介质连接关系、控制内容和参数等均相同,其中部分图纸标注的图纸名称、项目名称、设计单位也相同。同时,王龙科技公司提供给杭特公司的脱甲苯冷凝器设备图、王龙科技公司环境影响报告书附15氧化单元氧化工艺流程图虽然未包含在冯家义提交的图纸之内,但均属于涉案技术秘密的范围。鉴于王龙科技公司已在设备加工和环评申报中加以使用,可以确定王龙科技公司获取了该两份图纸。因此,原审法院认定王龙集团公司等被诉侵权人非法获取的技术秘密包括185张设备图和15张工艺流程图(详见本判决附件1)并无不当,本院予以确认。
　　2.涉案技术秘密的侵权使用情况
　　经原审法院比对,各方当事人确认王龙科技公司提供给杭特公司的设备图中有37张与涉案技术秘密的设备图相同,且包含在王龙集团公司等被诉侵权人非法获取的图纸范围内,共涉及8个非标设备。关于2015年环境影响报告书中的工艺流程图,其中附15氧化单元氧化工艺、附16氧化单元亚铜回收工序、附17脱羧单元工艺流程图分别与嘉兴中华化工公司的氧化工段、亚铜氧化工段、脱羧工段工艺管道及仪表流程图相同;附20香兰素结晶和乙醇回收单元工艺流程图与嘉兴中华化工公司的二结及甲醇回收工段流程图相比,仅缺少计量槽和过滤机,两者构成实质性相似;附18香兰素萃取流程图与嘉兴中华化工公司的香兰素萃取工段流程图相比,将原有3个萃取塔增加为4个,由于该两个工段均为多个设备组成的复杂工艺流程,在其他技术信息相同的情况下,减少个别辅助设备或仅增加一个萃取塔对整个工序的工艺流程不足以产生实质性影响,该两个工段工艺流程图与嘉兴中华化工公司的工艺管道及仪表流程图构成实质性相似;附13碱化与缩合酸化单元流程图与嘉兴中华化工公司的缩合工段工艺管道及仪表流程图相比,缺少多个缩合塔串联的技术信息;附14木酚萃取单元流程图与嘉兴中华化工公司的木酚萃取工段工艺管道及仪表流程图相比,缺少甲苯回收工艺流程信息;附19分馏单元流程图与嘉兴中华化工公司的头蒸工段工艺管道及仪表流程图相比,将原有3组蒸馏装置增加为5组;附21辅助工段流程图与嘉兴中华化工公司的硫酸配置工段工艺管道及仪表流程图具有一定差异。
　　本案中,涉案技术秘密的载体为287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图,王龙集团公司等被诉侵权人非法获取了其中的185张设备图和15张工艺流程图考虑到王龙集团公司等被诉侵权人获取涉案技术秘密图纸后完全可以做一些针对性的修改,故上述附13、14、19、21与涉案技术秘密中的对应技术信息虽然存在些许差异,但根据本案具体侵权情况,完全可以认定这些差异是因王龙集团公司等被诉侵权人在获取涉案技术秘密后进行规避性或者适应性修改所导致,故可以认定上述附13、14、19、21依然使用了涉案技术秘密。
　　原审法院在考虑本案具体情形后,认定王龙集团公司等被诉侵权人使用的技术秘密包括17个设备的设计图和5张工艺流程图(详见本判决附件2),本院经审查对上述认定予以认可。在此基础上,本院进一步认定王龙集团公司等被诉侵权人实际使用了其已经获取的全部185张设备图和15张工艺流程图,具体理由是:第一,香兰素生产设备和工艺流程通常具有配套性,其生产工艺及相关装置相对明确固定,王龙集团公司等被诉侵权人已经实际建成香兰素项目生产线并进行规模化生产,故其必然具备制造香兰素产品的完整工艺流程和相应装置设备
　　第二,王龙集团公司等被诉侵权人拒不提供有效证据证明其对香兰素产品的完整工艺流程和相应装置设备进行了研发和试验,且其在极短时间内上马香兰素项目生产线并实际投产。王龙集团公司自傅祥根2010年5月到岗后即启动香兰素项目,随后又从嘉兴中华化工公司招聘了多名与香兰素生产技术有关的员工,到2011年3月浙江省宁波市环境保护局批准其香兰素年产量为5000吨,再到2011年6月王龙科技公司开始生产香兰素,王龙科技公司的香兰素生产线从启动到量产仅用了一年左右的时间。与之相比,嘉兴中华化工公司自2002年11月与上海欣晨公司签订《技术开发合同》等合同,到2007年2月经浙江省嘉兴市南湖区经济贸易局批复同意扩建年产1000t/a合成香料(乙醛酸法)新技术技改项目涉案技术秘密从研发到建成生产线至少用了长达4年多的时间。
　　第三,王龙集团公司等被诉侵权人未提交有效证据证明其对被诉技术方案及相关设备进行过小试和中试,且其又非法获取了涉案技术图纸,同时王龙科技公司的环境影响报告书及其在向杭特公司购买设备的过程中均已使用了其非法获取的设备图和工艺流程图。综合考虑技术秘密案件的特点及本案实际情况,同时结合王龙集团公司等被诉侵权人未提交有效相反证据的情况,可以认定王龙集团公司等被诉侵权人使用了其非法获取的全部技术秘密
　　第四,虽然王龙集团公司、王龙科技公司的香兰素生产工艺流程和相应装置设备与涉案技术秘密在个别地方略有不同,但其未提交证据证明这种不同是基于其自身的技术研发或通过其他正当途径获得的技术成果所致。同时现有证据表明,王龙集团公司等被诉侵权人是在获取了涉案技术秘密后才开始组建工厂生产香兰素产品,即其完全可能在获得涉案技术秘密后对照该技术秘密对某些生产工艺或个别配件装置做规避性或者适应性修改。这种修改本身也是实际使用涉案技术秘密的方式之一
　　综上,在原审法院认定王龙集团公司等被诉侵权人使用的涉案技术秘密包括17个设备的设计图和5张工艺流程图的基础上,本院根据现有证据进一步认定,王龙集团公司等被诉侵权人从嘉兴中华化工公司处非法获取的涉案技术秘密,即185张设备图和15张工艺流程图均已被实际使用。需要指出的是,在嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司未在举证期限内申请现场勘验的情况下,原审法院未进行现场勘验并无不当,故嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司有关原审法院未进行现场勘验导致事实认定错误的上诉主张不能成立,本院不予支持。但是,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司有关王龙集团公司等被诉侵权人使用了其从嘉兴中华化工公司处非法获取的185张设备图和15张工艺流程图的上诉主张具有事实和法律依据,本院予以支持
　　3.王龙集团公司等被诉侵权人侵害涉案技术秘密的行为情况
　　(1)关于傅祥根的被诉侵权行为
　　傅祥根长期在嘉兴中华化工公司工作,负责香兰素车间设备维修,能够接触到嘉兴中华化工公司的技术秘密。傅祥根与王龙集团公司签订《香兰素技术合作协议》承诺提供香兰素新工艺技术及图纸,并收取了40万元,随后将存有嘉兴中华化工公司技术图纸的U盘经由冯家义转交给王国军。傅祥根从嘉兴中华化工公司辞职后即加入王龙科技公司,负责香兰素生产线建设,王龙科技公司在短时间内完成香兰素生产线建设并进行工业化生产,全面使用了嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司的设备图和工艺流程图。以上事实足以证明傅祥根实施了获取涉案技术秘密及披露给王龙集团公司、王龙科技公司并允许其使用涉案技术秘密的行为
　　需要指出的是,虽然傅祥根拒绝与嘉兴中华化工公司签订保密协议,但其理应知晓嘉兴中华化工公司提出的技术秘密保密要求。而且,傅祥根拒签保密协议的理由是其打算辞职,而辞职并非员工拒签保密协议的正当理由,同时,结合傅祥根辞职后进入王龙科技公司香兰素车间工作的事实,可以认定傅祥根蓄意拒签保密协议。
　　嘉兴中华化工公司制定了文件控制程序、记录控制程序等管理性文件,对公司重要文件、设备进行管理;由专人对文件的发放、回收进行管理和控制;制定《档案与信息化管理安全保密制度》,对员工保守商业秘密提出要求。傅祥根知晓或者理应了解并知悉上述管理制度。涉案技术秘密不同于员工在任职期间合法掌握的一般性知识和技能,无论是纸质还是电子版图纸所承载的技术秘密属于嘉兴中华化工公司的财产,未经嘉兴中华化工公司同意,傅祥根无权获取、披露、使用或者许可他人使用。傅祥根对此理应知晓,但其仍实施了被诉侵害涉案技术秘密的行为,具有明显的主观恶意。
　　原审判决认定傅祥根实施了以不正当手段获取、披露、允许他人使用涉案技术秘密的不正当竞争行为。同时,根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条第一款关于“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任”的规定,原审判决认定傅祥根利用涉案技术秘密为王龙科技公司、喜孚狮王龙公司生产香兰素提供帮助,亦构成使用涉案技术秘密的侵权行为。原审法院上述认定具有事实和法律依据,本院依法子以确认。
　　王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅根有关原审法院对傅祥根将存有嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司技术资料的U盘交给冯家义,再由冯家义转交给王国军的事实认定错误的上诉主张,以及有关冯家义在公安机关的陈述和在原审法院出庭作证的证言不应作为定案证据的上诉主张,均缺乏事实依据,本院不予支持
　　(2)关于王龙集团公司、王龙科技公司的被诉侵权行为
　　王龙集团公司、王龙科技公司均系从事香兰素生产销售的企业,与嘉兴中华化工公司具有直接竞争关系,应当知悉傅祥根作为嘉兴中华化工公司员工对该公司香兰素生产设备图和工艺流程图并不享有合法权利。但是,王龙集团公司仍然通过签订《香兰素技术转让协议》,以向傅祥根、冯家义等支付报酬的方式,直接获取嘉兴中华化工公司的涉案技术秘密,并披露给王龙科技公司使用。王龙科技公司雇用傅祥根并使用其非法获取的涉案技术秘密生产香兰素,之后又通过设备出资方式将涉案技术秘密披露给喜孚狮王龙公司并允许其继续使用涉案技术秘密。上述行为均侵害了嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司的技术秘密。同时,王龙集团公司、王龙科技公司系关联企业,主观上具有共同侵权的意思联络,客观上各自分工并共同实施了获取、披露、使用、允许他人使用涉案技术秘密的行为,共同造成了侵害涉案技术秘密的损害后果,构成共同侵权
　　(3)关于王国军的被诉侵权行为
　　如果特定法人是其法定代表人或者主要负责人专门为从事侵权而登记成立,客观上该法人的生产经本身主要就是实施侵权行为,且该法定代表人或者主要负责人自身积极参与侵权行为实施,则该侵权行为既体现了法人的意志又体现了其法定代表人或者主要负责人的意志,该法人事实上成为其法定代表人或者主要负责人实施侵权行为的工具,此时可以认定该法定代表人或者主要负责人与法人共同实施了侵权行为,并应依法承担相应的法律责任
　　本案中,从查明的事实来看,王龙科技公司系其法定代表人王国军和王龙集团公司专门为侵权成立的企业。首先,从王龙科技公司的成立过程来看,王国军与王龙集团公司成立王龙科技公司主要目的在于生产香兰素。王龙科技公司成立于2009年10月21日,由王国军与王龙集团公司共同出资10180万元成立,王国军任法定代表人。王龙科技公司成立后即以香兰素项目为目标,一直寻求机会。经过一系列运作,王国军于2010年4月12日与前来王龙集团公司的冯家义等人达成《香兰素技术合作协议》。傅祥根根据该协议获得40万元人民币的对价后立即将记载有涉案技术秘密的U盘提供给王国军,并随即向嘉兴中华化工公司提交辞职报告。仅一个月后,傅祥根从嘉兴中华化工公司离职并立即加入王龙科技公司香兰素车间工作。其次,从王龙科技公司香兰素项目生产线的筹建过程来看,王龙科技公司在傅祥根正式加盟后立即启动香兰素生产线的建设工作,大量定购香兰素生产线的各种设备,在此过程中王龙科技公司还从嘉兴中华化工公司挖走多名精通香兰素生产工艺的员工,这些员工的加入客观上为王龙科技公司香兰素生产线的顺利建成和投产起到了不可忽视的作用。王龙科技公司的香兰素生产线建设完成后随即向有关部门报检报备。
　　2011年3月15日浙江省宁波市环境保护局批复同意王龙科技公司香兰素建设项目环境影响报告书,批准香兰素年产量为5000吨,同年6月王龙科技公司开始生产香兰素。最后,从王龙科技公司成立以来的生产活动来看,虽然王龙科技公司营业执照上记载的经营范围不限于香兰素的生产,但现有证据表明其从成立开始的主要活动都是围绕香兰素开展的,包括香兰素生产线的建设、报检报备、投产及产品的市场投放。由此可见,从其成立过程、香兰素项目筹划过程、香兰素生产线建设过程及其成立以来的活动看,王龙科技公司是专门为实施涉案技术秘密生产香兰素而成立的公司,其成立后也主要从事香兰素产品的制售相关活动,实际上构成以侵权为业的侵权人
　　王国军作为王龙科技公司的法定代表人,积极与冯家义等人签订《香兰素技术合作协议》,用现金、股权等方式引诱冯家义、傅祥根等人实施泄露涉案技术秘密的侵权行为,并亲自接受傅根通过冯家义转交的记载有涉案技术秘密的U盘。随后,王龙科技公司正式启动了香兰素生产线的建设,在短期内即生产出香兰素产品并投放市场。在这一系列侵权行为实施过程中,王龙科技公司的法定代表人王国军自身积极参与本案被诉侵权行为,其实施的被诉侵权行为既体现了王龙科技公司的意志,也体现了王国军的个人意志也就是说,王国军个人直接实施了被诉侵权行为,被诉侵权行为也体现了王国军的个人意志。同时,鉴于王国军专门为实施被诉侵权行为成立王龙科技公司,该公司已成为王国军实施被诉侵权行为的工具,且王国军与王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根存在密切的分工、协作等关系,可以认定王国军个人亦实施了被诉侵权行为,具体包括以不正当手段获取、披露、使用及允许他人使用涉案技术秘密,并与王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根构成共同侵权,依法应承担相应的法律责任。因此,原审法院认定王国军不构成共同侵权,存在认定事实及适用法律错误,本院予以纠正。
　　(4)关于喜孚狮王龙公司的被诉侵权行为
　　喜孚狮王龙公司的前身系2015年11月20日成立的宁波王龙香精香料有限公司。喜孚狮王龙公司确认其自成立起持续使用王龙科技公司作为技术出资的香兰素生产线,基于与王龙科技公司的关联关系,喜孚狮王龙公司应当知悉涉案技术秘密系王龙科技公司通过不正当手段获取,但仍继续使用涉案技术秘密,故其亦构成侵害涉案技术秘密。而且,喜孚狮王龙公司系王龙集团公司、王龙科技公司为侵权实施涉案技术秘密专门成立的公司,其成立及存在的目的就是实施涉案技术秘密生产香兰素产品,故喜孚狮王龙公司实际上亦构成以侵权为业的侵权人。
　　需要说明的是,王龙集团公司等被诉侵权人虽然在原审中主张其香兰素生产技术系自行研发,但是其并未提供任何证据证明该主张。王龙集团公司等被诉侵权人在本案二审过程中提交了硕士论文、化工设备图册、化,,
　　工设备结构图册、化工制图等证据,拟证明其使用的涉案技术秘密系公知技术。但经审查,上述二审证据均未公开与涉案技术秘密完全相同的技术信息,既不能证明涉案技术秘密已经为公众所知悉,又不能证明被诉技术信息系本领域的公知技术信息。事实上,香兰素生产技术的研发过程需要付出巨大的时间、金钱和人力成本如果王龙科技公司的技术系自行研发,其应当能够提供设计研发的技术人员实验数据、设备图纸、费用支出等相关凭证。但是,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根及王国军均未提交合法有效的相关证据。而且,非标设备和工艺流程通常由企业自行设计,不同企业之间的图纸内容完全相同的可能性极低而在本案中,王龙科技公司使用的设备图和工艺流程图上的设备图示、名称、设备号码与嘉兴中华化工公司高度一致,甚至部分图纸标注的设计单位、特有编号完全相同,且其不能对此作出合理解释。因此,原审法院认定现有证据不能证明被诉技术信息系王龙科技公司等自行研发并无不当,本院予以确认
　　综上,王龙集团公司,王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根及王国军实际实施了侵害涉案技术秘密的行为,依法应承担相应的法律责任。王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根有关其未实施侵害涉案技术秘密的上诉主张依据不足,本院不予支持嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司有关王国军与王龙集团公司、王龙科技公司,喜孚狮王龙公司、傅祥根共同实施了侵害涉案技术秘密的行为并应承担法律责任的上诉主张成立,本院予以支持
　　(七)原审法院确定损害赔偿责任、维权费用及诉讼费分担是否恰当
　　2017年反不正当竞争法第十七条规定:“经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支,经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007年施行)第十七条规定:“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行;确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第六十五条第一款规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定,赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2015年第二次修正)第二十条第二款规定:“专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算。”上述“侵权行为的情节”,一般可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、所带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、具体行为、后果等因素。对于侵害商业秘密行为,判决停止侵害的民事责任时,停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。对于侵害技术秘密案件的损害赔偿数额,可以综合考虑侵权行为的性质和情节等具体因素,并可以按照营业利润或者销售利润计算
　　1.关于责任形式
　　王龙集团公司、王龙科技公司、傅祥根、王国军以不正当手段获取涉案技术秘密,并披露、使用、允许他人使用该技术秘密的行为,以及喜孚狮王龙公司使用前述技术秘密的行为,均侵害了涉案技术秘密,上述侵权人应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”据此,王龙集团公司、王龙科技公司、傅祥根、王国军基于共同实施的侵权行为,应当承担连带责任。喜孚狮王龙公司基于其实施的使用行为,承担部分连带责任。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司有关王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根及王国军停止侵害涉案技术秘密并赔偿损失的诉请于法有据,本院予以支持王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根有关其不应承担侵权责任的上诉主张缺乏依据,本院不予支持。
　　涉案技术秘密包括六个秘密点,涉及58个非标设备的设备图287张和工艺管道及仪表流程图25张,而王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司,傅祥根及王国军非法获取的技术秘密包括185张设备图和15张工艺流程图。这就是说,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根及王国军非法获取了嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司主张的涉案技术秘密载体287张设备图和工艺管道及25张仪表流程图中的185张设备图和15张工艺流程图。为防止王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根进一步非法获取嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司主张的涉案技术秘密,原审法院判决王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根立即停止以不正当手段获取嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司的涉案技术秘密等立即停止侵害涉案技术秘密的行为,并无不当。但是,本院认定的王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根侵害的涉案技术秘密范围宽于原审判决认定的被侵害的技术秘密范围。同时,鉴于本院认定王国军亦构成共同侵权,故其亦应立即停止侵害涉案技术秘密的行为。因此,原审判决认定的停止侵害的责任方式虽无不当,但是该责任方式所针对的技术秘密内容和主体范围均过窄,原审判决相应判项显有不妥,本院依法予以纠正。王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根有关原审法院错误判决其立即停止以不正当手段获取涉案技术秘密等立即停止侵害涉案技术秘密的上诉主张缺乏依据,本院不予支持
　　2.关于赔偿数额
　　(1)嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司主张的三种赔偿数额计算方式
　　①按营业利润计算
　　根据嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司二审提交的证据所采用的计算方法,嘉兴中华化工公司香兰素2011-2017年期间抽样年平均销售单价与其原审证据78所用方法计算得出的香兰素年销售单价基本持平。如果用王龙集团公司,王龙科技公司及喜孚狮王龙公司生产和销售的香兰素产品数量乘以嘉兴中华化工公司同期香兰素产品销售价格及营业利润率,则嘉兴中华化工公司2011-2017年期间因王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司实际利用涉案技术秘密的获利分别为:20223448元、8011844元、16906665.60元、13268102.60元、13311298元、31360977.60元、13722073.20元,合计为116804409元。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司在二审庭审时主张以此为基数,乘以1.5倍为惩罚性赔偿,得出本案赔偿数额175206613.50元,再加上其为制止涉案侵权行为一审合理支出的2483196元及二审合理支出的1009020元,合计178698829.50元,而嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司上诉仅主张177770227.92元为赔偿数额
　　②按销售利润计算
　　根据嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司原审证据78表明,2011-2017年期间嘉兴中华化工公司香兰素的销售利润率分别为:18.46%、16.21%、24.51%、13.28%、13.70%、13.77%、13.29%,如果用王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司同期生产和销售的香兰素产品总量乘以嘉兴中华化工公司同期香兰素产品的销售价格及销售利润率,则嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司2011-2017年期间因王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司实际利用涉案技术秘密的获利分别为:28069537.60元、23961622元,34880671.20元、17780060.80元、18218260元、16622042.40元、16297261.20元,合计为155829455.20元
　　③按价格侵蚀计算
　　根据嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提交的二审新证据2、2-1、2-2、7、7-1及原审证据78、87、89所采用的计算方法,2011-2017年期因王龙集团公司,王龙科技公司及喜孚狮王龙公司的侵权及不正当竞争行为对嘉兴中华化工公司香兰素产品的价格侵蚀导致的损害高达790814699元
　　(2)本案确定损害赔偿责任需要考虑的因素
　　王龙集团公司等被诉侵权人采用非法手段获取、披露、使用或许可他人使用涉案技术秘密,侵害了嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司主张的涉案技术秘密,造成了严重损害后果,依法应当承担损害赔偿等法律责任具体而言,在确定本案赔偿数额时,本院考虑如下因素:第一,王龙集团公司等被诉侵权人非法获取涉案技术秘密的手段恶劣。王龙集团公司成立于1995年6月8日,是一家专业从事食品添加剂生产的化工企业,主要产品为山梨酸钾;王龙科技公司成立于2009年10月21日。王龙集团公司、王龙科技公司、王国军未实际进行乙醛酸法生产香兰素相关技术的研发工作,也未能通过合法受让等方式合法有效地取得相关技术,即其原本并未掌握相关技术。但是,其明知嘉兴中华化工公司掌握有关乙醛酸法生产香兰素的涉案技术秘密且为全球两大香兰素生产厂家之一,仍采取现金及股权收买等方式,策划、利诱掌握涉案技术秘密的嘉兴中华化工公司员工傅祥根到王龙集团公司工作,并在傅祥根到王龙集团公司工作后立即上马香兰素项目,其在定制香兰素生产设备时使用的图纸与嘉兴中华化工公司的相应图纸完全相同,甚至嘉兴中华化工公司特有的图纸标号也完全一致,故其非法获取涉案技术秘密的手段显属恶劣。同时,傅祥根为个人利益出卖涉案技术秘密,主观恶意极为明显。
　　第二,王龙集团公司等被诉侵权人非法获取及使用的涉案技术秘密数量较多,根据已经查明事实,涉案技术秘密包括了乙醛酸法生产香兰素的287张设备图和25张工艺流程图,王龙集团公司等被诉侵权人非法获取了其中185张设备图和15张工艺流程图,占64.10%。287张设备图中含有60张设备主图,而王龙集团公司等被诉侵权人非法获取了其中41张设备主图,占68.33%。更为关键的是,王龙集团公司等被诉侵权人非法获取了涉案技术秘密中最为重要的缩合和氧化步骤设备主图,并实际使用了其中最为关键的缩合、氧化和脱羧工段工艺流程图。可见,王龙集团公司等被诉侵权人不仅非法获取了大量记载有涉案技术秘密的图纸,还大量使用了其非法获取的涉案技术秘密,特别是实际使用了其非法获取的涉案技术秘密的关键技术
　　第三,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司明知其行为构成对涉案技术秘密的侵害,仍然持续、大量使用侵害涉案技术秘密的设备及工艺流程生产香兰素产品,故其显然具有侵害涉案技术秘密的恶意。从王龙集团公司、王龙科技公司、王国军自傅祥根处获取涉案技术秘密以及王龙科技公司、喜孚狮王龙公司使用涉案技术秘密的过程来看,由于其获取涉案技术秘密的手段恶劣,故其应当认识到其获取和使用涉案技术秘密行为的非法性。事实上,傅祥根2010年5月从嘉兴中华化工公司离职后,影响到更多员工离开嘉兴中华化工公司并加入王龙集团公司,帮助王龙集团公司、王龙科技公司筹建了被诉香兰素生产线。同时,嘉兴中华化工公司在意识到其技术秘密可能被侵害后,其采取的系列维权措施也逐渐指向王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根及王国军,但王龙集团公司、王龙科技公司及王国军毫无收敛,继续实施侵害涉案技术秘密的行为。特别是,在原审法院作出行为保全裁定,责令立即停止侵害涉案技术秘密后,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司等依然无动于衷,继续实施侵害涉案技术秘密的行为,不仅表明其主观恶意极深,也显属对法律与司法权威的藐视
　　第四,涉案技术秘密具有较高的商业价值。涉案技术秘密是嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司共同自主研发的乙醛酸法制备香兰素新工艺,创造性地采用了化学氧化法。相对于传统的“催化氧化法”,上述新工艺具有反应条件温和、反应终点更易控制、副反应少的优点,属于创新技术。涉案技术秘密研发完成后,嘉兴中华化工公司于2005年完成了3000吨产能香兰素项目的投产,2007年生产规模扩建到年产1万吨可见,涉案技术秘密对嘉兴中华化工公司的香兰素生产贡献巨大。王龙集团公司、王龙科技公司在非法获取并实际使用涉案技术秘密后,才成功实现了以极低成本生产香兰素,且其香兰素生产线的设计年产量和实际年产量已达数千吨,产品遍销全球市场并已占据10%左右的市场份额,并从中攫取了巨大的商业利益,其中涉案技术秘密的非法使用是其获取巨大商业利益的核心和关键。因此,无论对于嘉兴中华化工公司来说,还是对王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司来说,涉案技术秘密均是其香兰素产品占据全球市场份额并创造巨额利润的重要因素。
　　第五,喜孚狮王龙公司、王龙科技公司均系实际上以侵权为业的公司自王龙科技公司实施侵害涉案技术秘密生产香兰素以来,嘉兴中华化工公司开始了持续的维权行为。2015年11月20日,王龙科技公司以实物方式出资8000万元成立宁波王龙香精香料有限公司,主要生产香兰素。2017年6月22日,王龙科技公司将其所持有的宁波王龙香精香料有限公司51%股权出售给凯美菱科学公司、喜孚狮欧洲股份公司,王龙科技公司以设备和专利等出资占注册资本的49%,宁波王龙香精香料有限公司的经营范围亦变更为香兰素的研发、生产、销售和交易等。随后宁波王龙香精香料有限公司于2017年7月26日更名为喜孚狮王龙公司。无论是名称变更前的宁波王龙香精香料有限公司,还是名称变更后的喜孚狮王龙公司,均系王龙集团公司、王龙科技公司为实施涉案技术秘密生产、销售香兰素而成立的实际上以侵权为业的公司。此外,如本院在认定王国军构成侵权时所述,王龙科技公司亦系实际上以侵权为业的侵权人
　　第六,王龙集团公司等被诉侵权人侵害涉案技术秘密的行为对全球市场形成严重冲击。在王龙集团公司等被诉侵权人实施侵害涉案技术秘密行为前,全球市场上两大公司占据了90%左右的市场,香兰素价格也维持了一个相对稳定的水平,王龙集团公司、王龙科技公司等非法获取涉案技术秘密后,从2011年6月开始生产香兰素并持续至今,其侵害涉案技术秘密的香兰素生产设备具备年产5000吨以上的生产能力,其实际年生产香兰素至少在2000吨左右,可以满足全球10%的市场需求。同时,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司对标嘉兴中华化工公司争夺客户和市场,以较低价格销售香兰素产品,对国际、国内的香兰素市场特别是嘉兴中华化工公司的原有市场形成了较大冲击。
　　第七,王龙集团公司等被诉侵权人拒绝提交侵权产品销售数量等证据,存在举证妨碍、不诚信诉讼等情节原审法院在审理过程中,曾通知王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军提交侵权产品销售数量方面的证据,但其拒不提交相关证据。在本院二审过程中,王龙集团公司等被诉侵权人仍未提交相关证据。无论在原审诉讼还是在二审诉讼中,当法院要求王龙集团公司等被诉侵权人提交其定制生产香兰素产品专用设备的图纸时,其始终声称除了公安机关查获的部分图纸外,其并未向相关设备生产方提供图纸。作为一个年产数千吨香兰素的生产线,如果没有完整的图纸几乎不可能够建成完整的生产线,特别是,考虑到涉案香兰素生产线还涉及大量非标设备及王龙科技公司香兰素生产线在短期内完成制造、安装、报检报备、试运行及正式运行投产的事实,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军有关即便没有设备图纸仍可在短期内制造香兰素相关生产设备的主张,明显不合常理。同时,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军虽还主张被诉香兰素生产工艺系其自行研发,但始终亦未提供任何有效证据证明该主张。因此,本院认定王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根及王国军在本案诉讼中存在举证妨碍及不诚信诉讼情节。
　　第八,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根据不执行原审法院的生效行为保全裁定由于喜孚狮王龙公司已经通过非法手段掌握并实际实施了涉案技术秘密,为及时制止侵害涉案技术秘密的行为,原审法院在作出原审判决的同时,还裁定王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根立即停止涉案侵权行为。王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根在收到该裁定后既未依法申请复议,也未停止侵害涉案技术秘密行为,其在二审庭审时亦承认被诉侵权行为仍在持续。
　　(3)本案因当事人的诉讼请求等原因难以适用惩罚性赔偿
　　从本院查明事实来看,涉案侵权行为本可适用惩罚性赔偿,但因当事人的诉讼请求及新旧法律适用衔接的原因,本案不宜适用惩罚性赔偿。具体理由是:
　　第一,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司在原审及本案二审中所主张的损害赔偿数额仅计算至2017年底,并未包括自2018年以来仍在持续的被诉侵权行为给其造成的损失
　　第二,在嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司所主张计算损害赔偿数额的侵权行为期间之后,我国相关法律才明确规定符合特定条件的侵害技术秘密行为可以适用惩罚性赔偿。2019年反不正当竞争法明确规定侵害商业秘密案件可以主张惩罚性赔偿,该法于2019年4月23日起施行;《中华人民共和国民法典》明确规定侵害知识产权案件可以主张惩罚性赔偿,该法于2021年1月1日起施行。
　　基于上述事实和理由,本案不宜适用惩罚性损害赔偿。但需要指出的是,对于2018年以来仍在持续的侵害涉案技术秘密行为,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司可以依法另行寻求救济。
　　(4)关于本案赔偿数额的确定
　　本案中,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司主张根据涉案技术秘密被侵害给其造成的损失确定赔偿数额,并提供了三种计算方式分别计算赔偿数额,即按营业利润计算出赔偿数额为116804409元、按销售利润计算出赔偿数额为155829455.2元、按价格侵蚀计算出损害赔偿额为790814699元。其中,第一种计算方式和第二种计算方式采用的嘉兴中华化工公司原审证据78等证据真实可靠,计算出的赔偿数额均有一定合理性;第三种计算方式中相关数据和计算方法的准确性受制于多种因素,本院仅将其作为参考,根据本院查明的事实,王龙科技公司2011年获准投产的年产量为5000吨的香兰素,四年后即2015年再次申报并获准新建2套共6000吨香兰素生产装置;王龙集团公司、王龙科技公司曾自述其2013年的香兰素产量为2000吨;王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司2018年4月1日至2019年3月1日以及2019年香兰素产量均超过2000吨,基于上述情况,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司在本案中主张2011-2017年期间王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司实际利用涉案技术秘密每年生产和销售香兰素2000吨具有事实依据。本院亦据此认定王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司于2011-2017年期间实际利用涉案技术秘密每年生产和销售香兰素至少2000吨,并据此计算侵权损害赔偿额。同时,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提供了其营业利润率、销售利润率和价格侵蚀的基础数据在上述事实和数据的基础上,本案具备按照实际损失或者侵权获利计算赔偿数额的基本条件原审法院以嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提交的证据不足以证明其因侵权行为受到的实际损失为由,以法定赔偿方式计算本案赔偿数额,认定事实和适用法律均有错误。
　　综合考虑前述本案确定损害赔偿责任需要考虑的八项因素,特别是王龙集团公司等被诉侵权人侵权恶意较深、侵权情节恶劣、在诉讼中存在妨碍举证和不诚信诉讼情节,以及王龙科技公司、喜孚狮王龙公司实际上系以侵权为业的公司等因素,本院依法决定按照香兰素产品的销售利润计算本案侵权损害赔偿数额。由于王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司在本案中拒不提交与侵权行为有关的账簿和资料,本院无法直接依据其实际销售香兰素产品的数据计算其销售利润。考虑到嘉兴中华化工公司香兰素产品的销售价格及销售利润率可以作为确定王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司香兰素产品相关销售价格和销售利润率的参考,为严厉惩处恶意侵害技术秘密的行为,充分保护技术秘密权利人的合法利益,本院决定以嘉兴中华化工公司香兰素产品2011-2017年期间的销售利润率来计算本案损害赔偿数额,即以2011-2017年期间王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司生产和销售的香兰素产量乘以嘉兴中华化工公司香兰素产品的销售价格及销售利润率计算赔偿数额
　　按照上述方法计算,王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司2011-2017年期间因侵害涉案技术秘密获得的销售利润为155829455.20元。该销售利润数额虽高于按照嘉兴中华化工公司营业利润率计算得出的实际损失,但仍大幅低于嘉兴中华化工公司因被诉侵权行为造成价格侵蚀所导致的损失数额,且与本案各侵权人侵害涉案技术秘密的恶性程度、危害后果等具体情节相适应,具有合理性和适当性
　　此外,原审法院认定嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司为本案原审诉讼支付律师代理费200万元,为完成涉案损害赔偿经济分析报告支付7万美元,折算为人民币483196元,两项合计2483196元,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司有关其为制止侵害涉案技术秘密行为原审合理支出2483196元的主张具有事实依据,本院予以确认。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司二审主张其为本案支出了律师代理费100万元及公证费用9020元,合计1009020元,并提交了诉讼代理合同、转账凭证及发票等证据。经审查,上述1009020元确系嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司为本案二审支出的费用,客观真实,且与本案诉讼标的额、案件复杂程度等相称,具有合理性,本院一并予以确认
　　综合原审及二审情况,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司为本案支出的合理费用共计3492216元。将本院确定的损害赔偿数额155829455.20元加上上述合理支出3492216元合计为159321671.2元,尚未超出嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司上诉主张的177770227.92元赔偿总额,故本院确定本案损害赔偿总额为159321671.20元同时,鉴于喜孚狮王龙公司成立时间较晚,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司仅请求其在7%的范围内承担损害赔偿责任具有一定合理性,本院对此予以支持
　　基于上述事实和理由,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根有关原审判决确定的赔偿金额明显偏高的上诉理由缺乏依据,本院不予支持。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司有关原审判决确定的赔偿数额不当的上诉理由具有事实和法律依据,本院予以支持并依法予以改判
　　此外,《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定:“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的,人民法院根据其对诉讼标的的利害关系,决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”第三十条规定:“第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的,应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。”据此,民事诉讼存在部分胜诉、部分败诉情形时,人民法院应根据案件情况适当调整案件诉讼费。本案中,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司在提起原审诉讼时,通过大量证据证明其因涉案技术秘密遭受了损失,例如其提交的二审新证据2、2-1、2-2、7、7-1及原审证据78、87、89表明,涉案侵权行为对嘉兴中华化工公司香兰素产品的价格侵蚀导致的损害高达790814699元,这表明嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提起原审诉讼时主张502000000元的赔偿数额具有一定依据,并不存在滥用诉权的情形。原审法院根据本案具体情况决定的案件受理费等诉讼费用的负担,具有事实和法律依据,王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根有关原审法院确定的诉讼费用负担不合理,以及嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司原审索赔数额过高并具有主观恶意的主张,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。但是,鉴于本院已对原审判决确定的赔偿数额予以改判,故本院亦对本案一、二审诉讼费用的负担依法予以调整还应说明的是:(一)关于王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根拒不履行原审法院生效行为保全裁定问题,原审法院可以另行依法予以处理。
　　(二)本案被诉侵权行为已涉嫌侵犯商业秘密犯罪,本院将依法将相关线索移送公安机关处理
　　综上,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司关于涉案技术秘密被实际使用的范围、王国军构成共同侵权人并应承担连带赔偿责任、原审判决确定的损害赔偿数额错误等部分上诉请求成立,应予支持;王龙集团公司等被诉侵权人的上诉请求不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修正)第九条、第十七条,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条(2007年施行),《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下
　　一、撤销浙江省高级人民法院(2018)浙民初25号民事判决;
　　二、王龙集团有限公司、宁波王龙科技股份有限公司、喜孚狮王龙香料(宁波)有限公司、傅祥根、王国军立即停止侵害嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司技术秘密的行为,即停止以不正当手段获取、披露、使用、允许他人使用涉案设备图和工艺管道及仪表流程图记载的技术秘密(详见本判决附件1)该停止侵害的时间持续到涉案技术秘密为公众所知悉时止;
　　三、王龙集团有限公司、宁波王龙科技股份有限公司、傅祥根、王国军自本判决生效之日起十日内连带赔偿嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司经济损失155829455.20元,合理维权费用3492216元,共计159321671.20元,喜孚狮王龙香料(宁波)有限公司对其中7%即11152516.98元承担连带赔偿责任;四、驳回嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司的其他诉讼请求;
　　五、驳回王龙集团有限公司、宁波王龙科技股份有限公司、喜孚狮王龙香料(宁波)有限公司、傅祥根的上诉请求
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费2551800元,由嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司负担551800元;由王龙集团有限公司、宁波王龙科技股份有限公司、傅祥根、王国军负担200000元,喜孚狮王龙香料(宁波)有限公司共同负担其中的140000元。
　　二审案件受理费947951元,由嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司负担47951元;由王龙集团有限公司宁波王龙科技股份有限公司、傅祥根、王国军负担900000元,喜孚狮王龙香料(宁波)有限公司共同负担其中的63000元
　　鉴定人员出庭费用20000元(已由嘉兴市中华化工有限责任公司垫付给鉴定机构),由王龙集团有限公司、宁波王龙科技股份有限公司、喜孚狮王龙香料(宁波)有限公司、傅祥根、王国军负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长朱理
　　审判员刘晓军
　　审判员凌宗亮
　　二〇二一年二月十九日
　　法官助理陈律
　　书记员刘志岩