关于“克服技术偏见”的疑问及其思考

问题的提出

笔者近期读到一篇关于“克服技术偏见”的文章[1]，读过之后，有所感想。该文结合一具体案例（下称“案例一”）对“克服技术偏见”在创造性判断中的使用问题进行了讨论。该案涉及一种电子烟，现有技术中，“该烟不经燃烧，而是通过电加热的方式使卷烟中的香味成分等物质释放出来，从而避免了因高温裂解产生大量的有害成分”。“由于不燃烧卷烟的烟气中尼古丁含量偏低”，为了满足吸烟者的需求，该专利申请“在滤嘴设置于前后膜之间的香珠中添加尼古丁，以使烟气浓烈”。

在该申请的审查阶段，审查员之间存在意见分歧。有人认为：“众所周知，滤嘴的主要作用是滤去、减少对人体有害的物质，现有技术中对于滤嘴的改进方向也大都是如何替代尼古丁的口感，如何更好地过滤焦油、尼古丁等有害物质等。而本发明在低温加热不燃烧卷烟的滤嘴中加入了行业内普遍要滤除的对人体有危害的尼古丁，与本领域现有技术的发展方向相悖，这种添加方式不能被简单地认为是本领域技术人员容易想到的，故本发明克服了技术偏见”，具有创造性。

在观点不能统一的情况下，审查员进行了补充检索，所检索到的对比文件2“公开了一种加热型模拟香烟，其滤嘴部分滤膜间的滤芯填充物质可以是尼古丁制品，选用尼古丁是为了满足吸烟快感”。由于现有技术中存在在滤嘴的前后滤膜之间添加尼古丁的方案，故本发明不属于“克服了技术偏见”的情形。

针对上述案例，笔者的疑问是：什么是电子烟领域中的“技术偏见”？“克服了技术偏见”与对比文件2的存在与否有何关系？

无独有偶，笔者近期又读到一篇微信推文[2]，该文讨论的重点是“发明克服了技术偏见”在发明创造性判断中的使用问题。文中列举了三个案例。第一个案例（下称“案例二”）涉及申请号为200980136477.X，发明名称为“用于治疗丛集性头痛症的方法和试剂盒”的发明专利申请复审案件，其复审决定号为70685。该申请的技术方案是使用2-溴麦角酰二乙胺（2-溴LSD）治疗复发性丛集性头痛症。对比文件1公开了麦角酰二乙胺（LSD）对于治疗丛集性头痛有效。驳回决定和前置审查意见认为：“2-溴LSD是LSD的溴取代衍生物，两者具有相同的基本核心部分是本领域的公知常识，故本领域技术人员有动机通过采用溴麦角酰二乙胺替代麦角酰二乙胺以寻求具有更好治疗效果的化合物。”

复审请求人则认为：“现有技术教导了LSD和2-溴LSD尽管在结构上具有相似性，但却表现出显著不同的药理学活性，本领域技术人员不会想到用2-溴LSD代替对比文件1的LSD以得到本发明。”复审请求人同时提供了相应的证据。

复审决定认为：“如果现有技术中已显示这种化学修饰后的化合物与已知化合物的药理学性质完全不同或相差很大，则本领域技术人员无法预期经上述化学修饰获得的化合物也具有已知化合物相同的用途，换言之，对于该用途权利要求而言，可以认为是采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段解决了技术问题，从而所述发明具备创造性。”据此，撤销了驳回决定。

笔者的问题是：因“化合物具有本领域技术人员无法预期的用途”而采用了“本领域技术人员不会想到的”方案，是否就意味着“克服了技术偏见”？

第二个案例（下称“案例三”）涉及申请号为201010271343.3，发明名称为“混合动力车辆的发动机起动控制装置和方法”的发明专利申请复审案件，其复审决定号为94815。针对该专利申请权利要求1与对比文件1的区别——在阻尼器打开的情况下消除发动机扭矩脉动，驳回决定和前置审查意见认为：“对于阻尼器打开和关闭的两种状态，本领域技术人员通过简单的实验对比即可得到哪种方式能更好的启动发动机，这是本领域的公知常识。”

复审决定则认为：“现有技术教导本领域技术人员在消除发动机的扭矩脉动时，需要关闭阻尼器防止其参与共振，因而本领域技术人员无法从现有技术中得到可在阻尼器打开的情况消除发动机的扭矩脉动这样相反的技术启示，因而上述区别技术特征并非本领域的常用技术或公知常识，而应看作是克服了现有技术的偏见。”据此，撤销了驳回决定。

笔者的问题是：“本领域技术人员无法从现有技术中得到相反的技术启示”与“现有技术给出了相反的教导”是否是同一个概念？“区别技术特征并非本领域的常用技术或公知常识”与“克服了现有技术的偏见”有何关系？

第三个案例（下称“案例四”）系最高人民法院的一起发明专利申请驳回复审行政纠纷的再审案件。涉案专利申请号为99811707.2，发明名称为“以取代的苯基磺酰基氨基羰基三唑啉酮为基础的选择性除草剂”，复审决定号为FS11964，再审裁定号为（2013）知行字第31号，涉及一种使用单一化合物式（I）作为除草剂的技术方案。对比文件2公开了一种除草组合物，该组合物含有式（I）化合物或其盐以及另一种除草剂以及表面活性剂和/或常规扩充剂。对比文件2公开了“化合物组合的除草活性比单一化合物效果的总和明显要高。这表示，不仅存在互补效应，也存在不可预知的协同效应”。

再审申请人认为：对比文件2通过反例明确教导或暗示不要单独使用式（I）化合物来去除杂草。涉案专利申请与现对比文件2的教导完全相反，故涉案专利申请克服了技术偏见。

最高人民法院则认为：“现有技术中是否存在技术偏见，应当结合现有技术的整体内容来进行判断。”“虽然对比文件2表A-2的数据表明，单独使用与本专利申请完全相同的式（I）化合物的钠盐（I-2，Na盐），与其和赛克津组合使用的协同作用效果相比，显示的效果差。但对比文件2并没有披露式（I）化合物的钠盐（I-2，Na盐）不能用于对比文件2所述的施用作物范围和除草范围。相反，对比文件2表A-2的数据表明，单独使用式（I）化合物的钠盐（I-2，Na盐）时，针对风草和狗尾草的药效百分比分别达到了60％和90％。阿瑞斯塔公司主张本专利申请克服了技术偏见而具备创造性前提必须是其能够证明这种技术偏见是客观存在的，由于其提交的证据尚不能证明单独选择使用单一化合物式（I）化合物（I-2，Na盐）作为谷类作物选择性的控制杂草是本领域技术人员舍弃的技术方案。因此，对于阿瑞斯塔公司关于本专利申请克服了技术偏见的主张，本院不予支持。”

笔者的问题是：“一篇对比文件通过反例明确教导或暗示不要采用”的技术方案，是否构成法律意义上的“技术偏见”？

笔者从事专利审查、专利复审及专利无效的审查工作若干年，印象中从未遇到过因“克服技术偏见”而具有创造性的案件。上述案例的不断出现，不由得引起笔者的关注和思考。

“克服技术偏见”的法律含义

我国《专利审查指南》中所称的“克服技术偏见”这一概念引自《欧洲专利局审查指南》（下称“欧洲指南”）。追根溯源，要想正确理解“克服技术偏见”这一概念的法律含义，最好的方式莫过于认真研读一下“欧洲指南”中所做的有关规定。

欧洲指南G部第七章涉及对发明创造性的审查。为了便于对创造性的理解，在该章的末尾还以附件（Annex）的形式列举了一些属于“显而易见”及“非显而易见”的典型情形。“克服技术偏见”（Overcoming a technical prejudice）便是其中之一。[3]欧洲指南对“克服技术偏见”的规定如下：

“作为一般规则，如果现有技术对本领域技术人员的引导与发明所建议的方式相背离（if the prior art leads the person skilled in the artaway from the procedure proposed by the invention），则体现了创造性的存在。这尤其适用于本领域的技术人员甚至不会考虑通过实验来确定是否可以用该方式来替代已经克服了真实的或想象的技术障碍的现有方式的情形（the skilled person wouldnot evenconsider carrying out experiment stodetermine whether these were alternative stothe known way of overcoming a realor imagined technical obstacle）。”

欧洲指南同时举例做了如下说明：
“含二氧化碳的饮料，经过消毒后，要在热的情况下装进消毒过的瓶子里。普遍的观点（thegeneralopinion）是，当瓶子从灌装装置中取出后，瓶装饮料必须即刻自动与外界空气隔离，以防止瓶装饮料喷溅出来。采用同样的工艺步骤但不采取任何措施来实现饮料与外界空气隔绝(因为实际上完全没有必要)的工艺将是一种创新。”

为了进一步解释“克服技术偏见”的含义，在申诉委员会的《Caselaw》[4]中，又结合若干具体案例对其做了进一步说明。现将有关部分的内容引述如下：

“如果能够证明发明需要克服一种偏见，即对技术事实普遍持有的不正确的观点，则其创造性是存在的。在这种情况下，专利权人(或专利申请人)负有举证责任，例如引用合适的技术文献证明所谓的偏见确实存在。证明偏见的存在需要高标准的证据；

“一般来说，仅在一项专利说明书中所陈述的内容不能作为偏见的证明，因为在一项专利说明书或一篇科学文章中所披露的技术信息可能基于特殊的前提或作者的个人观点。然而，这一原则并不适用于代表相关领域的普通专家知识的标准著作或教科书中的解释；

“任何特定领域的偏见都是指该领域的专家广泛或普遍持有的观点或预期的想法。这种偏见的存在通常通过引用优先权日之前出版的文献或百科全书来证明；

“一般来说，上诉委员会判例法在承认偏见的存在时是非常严格的。作为克服偏见而提出的解决方案必须与该领域专家的主流教导，即他们一致的经验和观念相冲突，而并非仅仅引用个别专家或机构（firms）的反面意见；

“上诉委员会曾指出，证明（技术偏见存在）的标准几乎与该技术领域的一般常识所要求的标准一样高。例如，一个观点或想法只被有限的个人所认可，或者在一个给定的机构（firms）中流行是不够的，不管这个机构有多大；

“缺点被接受、或偏见被忽视并不意味着偏见已经被克服。”

根据欧洲指南的上述规定，所谓的“技术偏见”是指某技术领域的一种“普遍的”（widely held）观点，并非“个别人”的观点；该观点与所述的技术方案是“相背离”（away from）的，并非“不相同”的；而且实践证明所述的观点是错误的（incorrect opinion）。

众所周知，一项技术方案在与现有技术进行对比时可能出现以下几种不同的情形：

第一种，该技术方案已经被现有技术公开（该技术方案不具备新颖性）。

第二种，该技术方案虽然未被现有技术公开，但根据现有技术给出的教导或启示，仅凭逻辑推理及现有技术的组合本领域技术人员即可想到该技术方案，故该技术方案的提出相对于现有技术是“显而易见”的（该技术方案不具备创造性）。

第三种，现有技术未给出任何教导、或者虽然给出了某些技术教导，但在不付出创造性劳动的情况下本领域技术人员不能够想到该技术方案，故该技术方案的提出相对于现有技术是“非显而易见”的（该技术方案具备创造性）。

如果再做进一步分析，现有技术所给出的教导可能是正面的，也可能是反面的；在反面的教导中，其观点有可能是个别人的，也可能是普遍性的；所述的观点可能是正确的，也可能是错误的。现有技术中个别人的错误观点属于一种主观认定，对该技术方案的提出影响可能并不大；而普遍的错误观点则作为一种潜意识会阻碍对该技术方案的提出。这种情况比较罕见。而一旦这种情况存在，无论就方案的提出，还是就其所产生的技术效果而言，“相背离”本身就充分体现了一种“非显而易见性”，故从法理上说，该技术方案必定具有创造性。基于这种特殊性，我们可以将之从本情形中分离出来，即：

第四种情形，现有技术给出的教导与该技术方案相背离，而且该教导属于本领域一种“普遍的错误观点”，致使本领域技术人员甚至不会去考虑尝试该技术方案。在“欧洲指南”中，将这种情形定义为“克服了技术偏见”，并被视为发明具有创造性的“指示”（indicator）[5]。

上述第三和第四种情形虽然都体现了发明的“非显而易见性”，但两者之间也存在如下区别：

第三种情形属于在缺少某些技术启示的情况下，基于一种逻辑推理而对该技术方案是否具备创造性做出的判断，其中现有技术的证据一般被用作证明该技术方案不具备创造性的依据；

第四种情形则是在与该技术方案“相背离”的观点普遍被认可的情况下，基于创造性（“非显而易见性”）的概念从法理的角度直接得出的结论，其中现有技术的证据用于证明该技术方案具备创造性。

现有技术“没给出教导”以及“给出不同的教导”与“给出相背离的教导”属于两个不同的概念；“个别人的观点”并不能代表“普遍的观点”。

“欧洲指南”原则下的案例分析

我们不妨借助“欧洲指南”的上述原则对前述四个案例作简要分析。

案例一

该案例涉及一种电子烟。电子烟虽然也被称之为烟，但与传统燃烧式香烟完全不同，两者分属不同的产品和技术领域，犹如香烟与鸦片烟的区别。那么，什么是与该申请相关的“技术偏见”？

如果按照逻辑进行倒推——将“在低温加热不燃烧卷烟的滤嘴中加入了尼古丁”视为“克服了技术偏见”，则所谓的“技术偏见”应当是与之相背离的教导——“在卷烟的滤嘴中不可以加入尼古丁”。“不可以加入尼古丁”对于传统香烟或许可以视为一种普遍的观点，但却未必适用于电子烟，因为电子烟不经过燃烧，其成分与传统香烟完全不同。故“在电子烟的滤嘴中不可以加入尼古丁”这一“技术偏见”的存在尚需要证据的支持。

“尼古丁对人体有害”固然是人们的一种“普遍的观点”。但如果将其作为一种“偏见”用于电子烟，则必须证明就电子烟而言“尼古丁对人体有害”这一观点是“错误的”。如果加入尼古丁之后仍然保留了对人体有害的结果，则属于尼古丁的“缺点被接受”或“偏见（尼古丁对人体有害）被忽视”的情形，这“并不意味着技术偏见已经被克服”。故案例一不属于“克服了技术偏见”的情形，但与对比文件2的存在与否毫无关系。

案例二

该案例中，“本领域技术人员不会想到的”及“化合物具有本领域技术人员无法预期的用途”与“克服了技术偏见”显然是两个概念。前者属于“现有技术未给出相关的教导和启示”，即上述第3种情形；而后者则涉及“现有技术给出了相背离的教导”，即上述第4种情形。

由于该案中并不存在“与发明所提出的方案相背离”（使用2-溴麦角酰二乙胺2-溴LSD不可以治疗复发性丛集性头痛症）的教导，故“克服了技术偏见”也就无从谈起。

案例三
该案例中，“本领域技术人员无法从现有技术中得到可在阻尼器打开的情况消除发动机的扭矩脉动的技术启示”，并不意味着给出了“相反的”启示；退一步说，即使认为该对比文件中给出了“相反的”暗示，这也仅仅是专利申请人个人的观点，不能代表该领域“普遍的观点”，不属于“克服了技术偏见”的情况。“一篇对比文件不能作为判断克服技术偏见的依据”这一规定非常重要——不妨设想，如果某专利申请人先在一篇对比文件中披露一个错误的技术观点，然后再提交一份与之相背离的专利申请，便可以以“克服了技术偏见”为由认定该专利申请具备创造性，这显然是没有道理的。

案例四
该案例中，再审申请人认为“对比文件2通过反例明确教导或暗示不要单独使用式（I）化合物来去除杂草。涉案专利申请与现有技术（特别是对比文件2）的教导完全相反，故涉案专利申请克服了技术偏见”。

然而，最高人民法院在其再审裁定中对“阿瑞斯塔公司关于本专利申请克服了技术偏见的主张不予支持”。裁定书认为：

“主张本专利申请克服了技术偏见而具备创造性前提必须是其能够证明这种技术偏见是客观存在的；

“现有技术中是否存在技术偏见，应当结合现有技术的整体内容来进行判断；

“要考虑是否属于‘舍弃的技术方案’；

“判断是否‘克服了技术偏见’时，不仅要考虑技术方案的构成，还应当考虑该技术方案所产生的技术效果。”

与欧洲指南的规定相比，最高人民法院裁定书中的观点完整体现了“克服技术偏见”这一概念中所述的“偏见”“要求证据”支持且属于一种“普遍的观点”，该观点“与技术方案相背离”并且是“不正确的观点”这些要素。最高人民法院结合具体案例纠正了实践中对“克服了技术偏见”这一概念的误解和滥用，对业界起到了指导作用，值得我们学习。

结语

通过以上四个案例可以看出，对“克服了技术偏见”这一概念的误解不仅存在于专利代理师、专利审查员中，也存在于专利复审委员会中，具有一定的普遍性。这与《专利审查指南》的规定不无关系。

“克服技术偏见”属于一个外来的法律概念。就外来法律的理解、借鉴和引入问题，笔者想谈以下几点看法：

欧洲指南的上述规定固然不能作为我们审查工作的依据，但学习这些规定至少可以帮助我们理解“克服技术偏见”的来源和本义。

《专利审查指南》中对“技术偏见”的定义是：“技术偏见，是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识。”[6]

与欧洲指南相比，上述定义存在如下问题：一是缺少对“普遍存在”这一重要概念的必要解释和限定；二是“偏离客观事实的认识”的表述属于对“背离发明所建议的方式”的误解，前者按照“日常用语”对“偏离”做了解释，后者则属于一个特定的法律概念；三是未指明所述的“认识”属于一种“不正确的观点”。这种语焉不详、模糊不清的规定，难免导致对“克服技术偏见”的误解和滥用。

我国在引入欧洲指南的规定时，不一定要完全照搬，而有必要考虑现状和国情。例如，随着信息技术的发展，网络已经成为技术人员获取技术信息的一个重要渠道。是否可以考虑将有资质网站发布的技术信息，尤其是技术综述类的技术信息视为该领域“普遍持有的观点”，将其如同教科书和百科全书一样用作“技术偏见”的证据？

依据比较法（Rechtsvergleichung），在引入外国法时“必须准确地使用外国法渊源，包括立法、司法判决和其他的法律渊源。”“按照外国法的原样认识外国法。研究外国法要求人们对该国语言流畅，对该国法有基本知识，特别是他们的法律渊源、基本法律概念、法律用语。”“对外国法的翻译一般都采取直译方式。法律用语与日常用语有联系，但也不能等同。”[7]。

1.孙茜，卢晓萍.浅谈发明专利实审中对于是否克服技术偏见的判断.中国知识产权杂志，2020年第12期。
2.张琦.创造性判断的辅助因素（二）。
3.Guidelines for Examination in the EPO, November 2019, Part G–Chapter VII-23.
4.Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office, Ninth Edition July 2019, P264-266
5.Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office, Ninth Edition July 2019, P264-266.
6.专利审查指南，2010年版，182。
7.沈宗灵.比较法研究.北京大学出版社，1998年版。