CJ第一制糖株式会社与诸城东晓生物科技有限公司侵害发明专利权纠纷案二审判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法知民终702号

当事人

上诉人（原审原告）：CJ第一制糖株式会社。住所地：大韩民国首尔市中区东湖路330（双林洞）。

代表人：愼贤宰（SHINHyunJae），该公司董事长。

委托诉讼代理人：李佳铭，北京大成（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王**，北京大成（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：诸城东晓生物科技有限公司。住所地：中华人民共和国山东省潍坊市诸城市辛兴镇驻地。

法定代表人：王松江，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：汪俊卿，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴永胜，北京立方（上海）律师事务所律师。

审理经过

上诉人CJ第一制糖株式会社（以下简称CJ株式会社）因与被上诉人诸城东晓生物科技有限公司（以下简称东晓公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院于2019年8月8日作出的（2017）鲁02民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后依法组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人CJ株式会社的委托诉讼代理人李佳铭、王**，被上诉人东晓公司的委托诉讼代理人汪俊卿、吴永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

ＣＪ株式会社上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持ＣＪ株式会社的一审全部诉讼请求或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费由东晓公司承担。事实和理由：1.ＣＪ株式会社享有专利号为200910266085.7、名称为“启动子核酸、表达盒和载体、宿主细胞和使用该细胞表达基因的方法”的发明专利（以下简称涉案专利），涉案的菌种、发酵液及赖氨酸盐酸盐／硫酸盐是涉案专利中启动子（或包含该启动子的表达盒、包含该表达盒的载体、包含该载体的棒杆菌属）在不同阶段的不同载体。原审判决应当对不同阶段载体之间的关系、载体与启动子之间的关系进行分析，进而在此基础上对鉴定结果进行分析，从而判断是否侵权，不能径直用载体鉴定结果代替被诉侵权产品的比对结果，对此原审判决存在事实认定错误。

2.原审法院委托中国工业微生物菌种保藏管理中心进行的第一次鉴定，其鉴材为证据保全获得的发酵用菌种种子液、发酵液及赖氨酸盐酸盐／硫酸盐产品，由于在最终赖氨酸盐酸盐／硫酸盐产品中能够检测到棒杆菌属的ＤＮＡ或部分ｃｊ7启动子与ｌｙｓＣ基因，而发酵用菌种种子液与发酵液中却完全未检测到相应ＤＮＡ或基因序列，故可知保全取得的发酵用菌种种子液、发酵液并非是生产赖氨酸盐酸盐／硫酸盐产品所用的种子液及发酵液，因此，基于保全的菌种、发酵液及产品进行的鉴定，其鉴定结论不能作为定案依据。

3.原审法院委托中国工业微生物菌种保藏管理中心进行的第二次鉴定，其鉴材为ＣＪ株式会社于2016年10月17日公证购买的赖氨酸盐酸盐与赖氨酸硫酸盐产品，由于取样的随机性，以及间隔两年半时间才进行鉴定，故在样品中未检测到细菌或启动子，或含量极低，或者只具有细菌或启动子核苷酸序列的片段，均属于正常情况，不能据此就确定东晓公司未使用涉案专利的启动子。并且，涉案专利的启动子序列为318ｂｐ核苷酸，而在公证购买的被诉侵权产品中能够检测出相同的长达156ｂｐ核苷酸构成的序列，该序列包含了涉案专利中ＳＥＱＩＤＮＯ:7启动子的三个核心结构，因此，针对公证购买的赖氨酸盐酸盐与赖氨酸硫酸盐产品进行多次重复实验从而检测到完整启动子ＤＮＡ序列是具有极大可能性的。原审法院应当进行补充鉴定或再次鉴定以查明事实，在此基础上再作出侵权与否的判定。

4.ＣＪ株式会社提交的北京擎科嘉美生物技术有限公司出具的《实验报告》、北京博睿兴科生物技术有限公司出具的《实验报告》以及中国工业微生物菌种保藏管理中心针对公证购买的被诉侵权产品出具的鉴定检测报告可以相互印证，证明被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1记载的启动子。

被上诉人辩称

东晓公司辩称：第一，公证购买的被诉侵权产品并非东晓公司所生产，取证行为不能排除是陷阱取证。第二，CJ株式会社二审提交的新证据不能作为定案依据，本案应当根据原审法院的两次委托鉴定作出是否侵权的判定，故原审判决关于东晓公司不构成侵权的认定正确。综上，东晓公司请求本院驳回CJ株式会社的上诉，维持原判。

原审原告诉称

CJ株式会社向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年11月8日立案受理。CJ株式会社起诉请求：1.判令东晓公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯CJ株式会社涉案专利权的L-赖氨酸盐酸盐以及L-赖氨酸硫酸盐，并销毁上述产品；2.判令东晓公司立即停止生产或使用侵犯涉案专利权的、用于生产L-赖氨酸盐酸盐以及L-赖氨酸硫酸盐的产品和方法，并销毁侵权产品，包括启动子、表达盒、载体和宿主细胞等；3.判令东晓公司销毁用于生产涉案专利权保护的产品或实施涉案专利权保护的方法的专用设备；4.判令东晓公司赔偿CJ株式会社因东晓公司侵权造成的经济损失以及CJ株式会社用于制止侵权所支出的合理费用共计9998万元；5.判令东晓公司承担本案的诉讼费用。

一审法院查明

原审法院认定事实：

CJ株式会社于2005年12月16日向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）申请涉案专利，并于2012年9月5日获得授权。涉案专利共6项权利要求，内容为：“1.启动子，其碱基序列是由SEQIDNO:7表示的多核苷酸。2.表达盒，其包含权利要求1的启动子和编码序列，其中所述启动子可操纵连接所述编码序列。3.载体，其包含权利要求2的表达盒。4.宿主细胞，其包含权利要求3的载体。5.权利要求4的宿主细胞，其是属于棒杆菌属或埃希式菌属的细菌细胞。6.表达引入的基因的方法，其包括培养权利要求4或者权利要求5的宿主细胞。”2016年3月14日，国家知识产权局宣告涉案专利权部分无效，即宣告权利要求4、权利要求6中引用权利要求4的技术方案无效，在权利要求1-3和5、权利要求6中引用权利要求5的技术方案的基础上继续维持涉案专利权有效。在无效审查过程中，CJ株式会社修改其权利要求，删除授权公告文本权利要求5中关于宿主细胞属于埃希式菌属的细菌细胞的并列技术方案，专利无效审查系依据该权利要求书。2018年9月12日，国家知识产权局再次做出无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利有效。本案中，CJ株式会社要求以权利要求1、2、3、5、6（去除引用4的部分）,作为其专利权保护范围。

2016年10月17日，北京市国信公证处公证员张某和公证人员杨某申请人集智宏宇（北京）科技有限责任公司的委托代理人刘宇共同来到郑州市惠济区八堡万佳养殖物流园2号楼3层11号郑州市惠济区牧荣饲料经营部，刘宇以普通消费者身份从该经营部分别购买了“Ｌ-赖氨酸盐酸盐98赖氨酸”、“Ｌ-赖氨酸硫酸盐70赖氨酸”各五袋（每袋25ｋｇ）,并当场从该经营部工作人员处取得所购上述物品的发票号码为34985355的《河南增值税普通发票》、号码为0023270的《发货票》各一张。上述产品包装袋上印有东晓公司名称及地址、电话、网址等信息。东晓公司否认该产品为其生产。

2017年12月15日，原审法院依据CJ株式会社申请到东晓公司处进行证据保全，东晓公司处员工以“老板不在家”为由未予配合。2018年11月1日，原审法院在CJ株式会社委托代理人在场的情况下在东晓公司处再次保全了菌种、发酵液及产品。

原审法院委托中国工业微生物菌种保藏管理中心对原审法院保全的菌种、发酵液及产品是否具有涉案专利的以下6个技术特征进行鉴定（以下简称第一次委托鉴定），分别为：1.启动子，其碱基序列是由SEQIDNO:7表示的多核苷酸；2.表达盒，其包含SEQIDNO:7的启动子和编码序列，其中所述启动子可操纵连接所述编码序列；3.载体，其包含上述第2项中的表达盒；4.宿主细胞包含上述第3项中的载体；5.宿主细胞为棒杆菌属；6.表达引入的基因的方法为培养棒杆菌属的宿主细胞。同时，原审法院依据CJ株式会社申请，向鉴定机构提供了双方当事人提交的鉴定方法作为参考。2019年3月15日，该鉴定机构出具鉴定报告，鉴定结论为发酵用菌种种子液、生产过程发酵液及赖氨酸盐酸盐产品、赖氨酸硫酸盐产品中未检测到cj7启动子序列、cj7启动子与lysC基因序列及棒杆菌属的DNA。CJ株式会社对该鉴定报告真实性、合法性和关联性无异议，但认为该鉴定报告中的样品存在人为修改的可能性。东晓公司对该报告无异议。

2019年5月24日，原审法院依据CJ株式会社申请,继续委托中国工业微生物菌种保藏管理中心对公证购买的赖氨酸盐酸盐产品和赖氨酸硫酸盐产品是否具有涉案专利的相关技术特征进行鉴定（以下简称第二次委托鉴定），鉴定结论为赖氨酸盐酸盐产品和赖氨酸硫酸盐产品均未检测到cj7启动子序列，均检测到棒杆菌属的DNA，赖氨酸盐酸盐产品中检测到部分cj7启动子与lysC基因序列，赖氨酸硫酸盐产品中未检测到部分cj7启动子与lysC基因序列。

依据ＣＪ株式会社申请，鉴定人姚某庭接受质询，鉴定人当庭对原审法院委托鉴定的六个技术特征进行解释，认为:关于第一个技术特征，启动子未检测到；关于第二个技术特征，检测到包含ＳＥＱＩＤＮＯ：7的启动子和编码序列的部分序列，但是否实现可操纵，用目前的方法无法判断；关于第三个技术特征，由于不清楚使用的是何种载体，无法检测出载体；关于第四个技术特征，因为没有提供种子液和纯培养，故无法检测出宿主细胞；关于第五个技术特征，产品中检测到棒杆菌属的片段ＤＮＡ；关于第六个技术特征，没有提供菌株，无法开展培养实验。

CJ株式会社对该报告真实性、合法性和关联性无异议，但认为:第二个技术特征鉴定出的序列是启动子的核心区域，即功能区，应当视为第一个技术特征的存在；启动子原来不是调控lysC基因的启动子，能够连接到新的基因，就是一种可操控的连接；第三、四、六个技术特征均是微生物领域的公知常识。鉴定人否认“第二个技术特征中鉴定出的部分启动子与第一个技术特征中启动子的重合可以证明第一个技术特征的存在”，且否认“只要启动子能够连接新的基因就能够实现可操纵的连接”的推论。东晓公司对该鉴定报告无异议。CJ株式会社当庭要求改进实验方案后继续鉴定，并认为优化条件后十次以上的实验才可保证结果可信。

2018年1月17日，ＣＪ株式会社委托代理人洪欣在北京市国信公证处公证员张某、公证人员贾某的监督下，对东晓公司所有的ｗｗｗ.ｄｘｂｉｏｔｅｃｈ.ｃｏｍ.ｃｎ网址进行了证据保全，在“关于公司”板块中，有“公司成立以来，引进先进的管理理念……达到年产……高品质氨基酸（赖氨酸）8万吨”等内容。

CJ株式会社为本案支付公证费、翻译费、律师费、差旅费等费用。

一审法院认为

原审法院认为：CJ株式会社系涉案专利的专利权人，涉案专利在有效期内，CJ株式会社依法享有的专利权受法律保护。

《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求记载的全部技术特征。”本案中，CJ株式会社要求以权利要求1、2、3、5、6（去除引用4的部分）作为其专利保护范围，上述权利要求记载的技术方案应当划分为以下6个技术特征：1.启动子，其碱基序列是由SEQIDNO:7表示的多核苷酸；2.表达盒，其包含SEQIDNO:7的启动子和编码序列，其中所述启动子可操纵连接所述编码序列；3.载体，其包含上述第2项中的表达盒；4.宿主细胞包含上述第3项中的载体；5.宿主细胞为棒杆菌属；6.表达引入的基因的方法为培养棒杆菌属的宿主细胞。

本案中被诉侵权产品共两种，原审法院分别予以分析。首先，第一次委托鉴定中，鉴定机构对原审法院在东晓公司处保全的菌种、发酵液及产品进行检测，并未检测到cj7启动子序列、cj7启动子与lysC基因序列及棒杆菌属的DNA，故原审法院认为，被诉侵权产品并未落入涉案专利权的保护范围，即东晓公司未侵犯涉案专利权。关于CJ株式会社提出该次保全样品存在被更换可能性的问题，原审法院认为，该次保全是在双方当事人或委托代理人在场的情况下进行，且CJ株式会社在保全过程中并未提出异议，其仅以未检测到相关内容为由推定更换了保全样品的主张，原审法院不予支持。关于CJ株式会社认为此次保全是在东晓公司已知晓本案发生的情况下进行的保全，有可能已更换菌种的问题，原审法院认为，此次保全确为在东晓公司处第二次保全，但CJ株式会社同意该保全的进行，且正因为不能排除东晓公司在知晓本案发生后更换菌种及生产方法的可能性，原审法院才同意CJ株式会社申请对公证购买的产品进行第二次委托鉴定，故原审法院对CJ株式会社的该主张不予支持。

其次，关于公证购买的被诉侵权产品，虽然东晓公司否认该产品为其生产，但产品包装袋上明确注明东晓公司的企业名称以及联系方式等信息，在没有其他相反证据的情况下，原审法院认为被诉侵权产品系东晓公司所生产。对于该产品进行的第二次委托鉴定的鉴定报告显示，其并不具备第一个技术特征，即启动子。虽然CJ株式会社认为由于启动子的功能区及之前的部分序列已经被检测到，应该认为该启动子是存在的，但原审法院认为，鉴定人在出庭过程中明确否认该推论的成立，且涉案专利亦未对启动子的功能区作出限定或解释，故原审法院认为，启动子与lysC基因连接部分检测到部分与启动子重合的碱基并不能认定第一个技术特征的存在。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。原审法院认为，被诉侵权产品与涉案专利权利要求相比至少缺少第一个技术特征，未落入涉案专利权的保护范围，对于其他技术特征原审法院认为无需再另行分析。

关于CJ株式会社要求继续鉴定的申请，原审法院认为，CJ株式会社对鉴定报告的真实性、合法性和关联性无异议，且鉴定采用的方法也为CJ株式会社所认可，原审法院对CJ株式会社要求继续鉴定的请求不予支持。

关于CJ株式会社提供的其委托的北京擎科嘉美生物技术有限公司、北京博睿兴科生物技术有限公司所做实验报告，原审法院认为，本案中的鉴定机构中国工业微生物菌种保藏管理中心系原审法院经法定程序确定的鉴定机构，且该机构亦为CJ株式会社所提供给原审法院，在没有证据证明鉴定程序违法或鉴定方法有误的情况下，原审法院认为，CJ株式会社自行委托的鉴定机构进行鉴定所得结论不能推翻中国工业微生物菌种保藏管理中心所做鉴定报告中的鉴定结论。

一审裁判结果

综上，原审法院判决：驳回CJ株式会社的诉讼请求。

案件受理费541700元、保全费30元，鉴定费169700元，由CJ株式会社承担。

二审法院查明

本案二审期间，CJ株式会社为证明其主张，向本院提交了五份新证据：证据1，中国工业微生物菌种保藏管理中心出具的《关于CJ第一制糖株式会社与诸城东晓生物科技有限公司侵害发明专利权纠纷案委托鉴定结果的补充说明》（以下简称《补充说明》），拟证明在公证购买的被诉侵权产品中可以检测到完整启动子序列。证据2，《发酵法赖氨酸生产》封面、目录及P80-P92内容页，证据3，《L-赖氨酸工业生产进展综述》公开期刊文献，证据4，《赖氨酸生产工艺的发展》公开期刊文献，证据2-4拟证明赖氨酸工业生产流程中，发酵后需去除菌种以提纯，从而获得高纯度的赖氨酸盐酸盐，而经过发酵、提取、浓缩、结晶、干燥流程，并在上述过程中经过离心、加热等步骤，菌种或启动子的结构均可能遭到破坏，因此最终产品中残留的菌种或启动子含量低且结构亦可能已遭到破坏。证据5，国家标准GB34466-2017：饲料添加剂L-赖氨酸盐酸盐，拟证明国家标准中要求饲料添加剂L-赖氨酸盐酸盐的含量高于98.5%，残留的微量菌种和启动子仅存在于剩余杂质中。

东晓公司的质证意见为：对证据1的合法性不认可，该《补充说明》系中国工业微生物菌种保藏管理中心违反《司法鉴定程序通则》的规定擅自单方面向CJ株式会社提供，故来源不合法，且《补充说明》的内容亦与客观事实相矛盾，不应采纳；对证据2的真实性认可，对证据3-5的真实性不认可。

本院的认证意见为：证据1系由中国工业微生物菌种保藏管理中心出具，对此本院予以认定，对该证据的合法性、关联性及证明力，将结合查明的事实在本判决说理部分予以认定；对证据2-5的真实性予以认定，对其与本案的关联性，将结合查明的事实在本判决说理部分予以认定。

二审庭审中，中国工业微生物菌种保藏管理中心主任程池出庭作证，并接受本院及双方当事人的问询。

二审期间，CJ株式会社还向本院提交了一份《关于继续进行样品检测的申请》，申请本院继续委托鉴定机构对公证购买的赖氨酸盐酸盐、赖氨酸硫酸盐产品进行检测分析。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明：

（一）关于涉案专利的相关事实

1.涉案专利说明书第0019段载明：“本发明提供了包含至少一种选自由SEQIDNO:1到7组成的组的多核苷酸的启动子。”

2.涉案专利说明书第0180-0185段记载了SEQIDNO:7表示的多核苷酸的碱基序列，共318bp，具体为“agaaacatcccagcgctactaatagggagcgttgaccttccttccacggaccggtaatcggagtgcctaaaaccgcatgcggcttaggctccaagataggttctgcgcggccgggtaatgcatcttctttagcaacaagttgaggggtaggtgcaaataagaacgacatagaaatcgtctcctttctgtttttaatcaacatacaccaccacctaaaaattccccgaccagcaagttcacagtattcgggcacaatatcgttgccaaaatattgtttcggaatatcatgggatacgtacccaacgaaaggaaacactc”。

（二）关于鉴定机构针对第二次委托鉴定所出具的检测报告的相关事实

中国工业微生物菌种保藏管理中心于2019年5月24日第二次接受原审法院的委托，对公证购买的赖氨酸硫酸盐产品与赖氨酸盐酸盐产品是否具有涉案专利的相关技术特征进行鉴定，并于2019年6月18日出具了27份检测报告，检测内容涉及cj7启动子的检测报告共18份（涉及赖氨酸硫酸盐产品的检测报告共10份，涉及赖氨酸盐酸盐产品的检测报告共8份），该18份检测报告中“检测方法”一栏载明内容显示，采用的方法均涉及使用正向、反向两对扩增引物。“检测结果”一栏载明内容显示，赖氨酸硫酸盐产品样品中均未检测到部分cj7启动子序列；赖氨酸盐酸盐产品样品中，采用CJ株式会社提供的所涉扩增产物长度为222bp的检测方法进行的检测，样品中均未检测到部分cj7启动子序列，采用CJ株式会社提供的所涉扩增产物长度为187bp的检测方法进行的检测，样品中检测到部分cj7启动子序列。

（三）关于《补充说明》的相关事实

1.2019年11月21日，中国工业微生物菌种保藏管理中心出具《补充说明》，载明如下内容：“山东省青岛市中级人民法院：2019年5月14日，我中心接受贵院委托，对CJ第一制糖株式会社与诸城东晓生物科技有限公司侵害发明专利权纠纷一案中专利相关技术特征进行鉴定，于2019年6月18日出具鉴定报告，并于2019年8月1日委派姚栗作为鉴定人出庭。贵院于2019年8月8日，依据鉴定结果进行了判决，认为‘被控侵权产品与涉案专利权利要求相比至少缺少第一个技术特征，未落入涉案专利保护范围，对于其他技术特征本院认为无需再另行分析’。鉴于本案中专利相关技术特征的鉴定没有相应的技术标准，我中心也没有足够时间进行方法探索和优化，故在鉴定过程中，经与法院、原告和被告三方协商，我中心采用原告和被告提供的方法进行鉴定并出具了鉴定报告。本案结案后，我中心进行了技术总结，认为原、被告提供的方法缺乏有效性和稳定性，故重新组织技术力量对鉴定方法进行了优化研究，发现将原方法的两对引物增加到三对引物时，取得很好效果。采用新的鉴定方法，在送检的9个鉴定对象中，全部鉴定出涉案专利权利要求的第一、第二个技术特征，并且该方法具有有效性和稳定性。本着实事求是的原则，我中心现将新的鉴定方法和鉴定结果送呈，作为以往委托鉴定结果的补充说明。”

2.《补充说明》附件1：《赖氨酸盐制品靶核酸序列鉴定方法》载明：“1.原理将靶核酸序列分为三个部分，分别设计引物进行扩增并测序，对三对引物扩增序列拼接，拼接序列可完全覆盖靶核酸序列，达到对靶序列的鉴定目的。……”

3.《补充说明》附件2：《赖氨酸盐制品特定核酸序列鉴定结果》载明：“1.1启动子序列鉴定……在9个赖氨酸产品中都成功扩增出a（1-109bp）、b（79-215bp）、c（163-349bp）三段产物，经测序和拼接后得到一段包含349个碱基的核苷酸序列，可完全覆盖由SEQIDNO:7表示的启动子序列（1-318bp）。检测的电泳结果见图1，测序和拼接结果见图2。……图2PCR扩增及拼接结果图（红色代表SEQIDNO:7表示的启动子）,其中红色部分的核苷酸序列为：AGAAACATCCCAGCGCTACTAATAGGGAGCGTTGACCTTCCTTCCACGGACCGGTAATCGGAGTGCCTAAAACCGCATGCGGCTTAGGCTCCAAGATAGGTTCTGCGCGGCCGGGTAATGCATCTTCTTTAGCAACAAGTTGAGGGGTAGGTACAAATAAGAACGACATAGAAATCGTCTCCTTTCTGTTTTTAATCAACATACACCACCACCTAAAATTCCCCGACCAGCAAGTTCACAGTATTCGGGCACAATATCGTTGCCAAAATATTGTTTCGGAATATCATGGGATACGTACCCAACGAAAGGAAACACTC……2.鉴定结论采用新的鉴定方法，在送检的9个鉴定对象中，全部鉴定出涉案专利权利要求的第一、第二个技术特征。”

（四）关于涉案鉴定机构负责人在二审中出庭作证的相关事实

二审庭审中，中国工业微生物菌种保藏管理中心主任程池出庭作证，并对以下事实进行了确认：1.该鉴定机构基于原审法院第二次委托鉴定作出的检测报告与检测结果的真实性；2.第一次、第二次委托鉴定中所采用的分段检测方法是本领域公知的检测技术，但与采用完整基因片段的检测方法相比可能存在误差；3.《补充说明》并非基于原审法院委托出具，而是该鉴定机构在原审判决作出后自行出具。

二审法院认为

本院认为，根据CJ株式会社的上诉请求与理由，本案二审的焦点问题是：东晓公司生产、销售、许诺销售L-赖氨酸盐酸盐、L-赖氨酸硫酸盐的行为是否构成对涉案专利权的侵害。

CJ株式会社在本案中主张保护的是涉案专利权的权利要求1、2、3、5、6（去除引用权利要求4的技术方案），由于权利要求2、3、5、6均为权利要求1的从属权利要求，故上述焦点问题转化为：东晓公司在生产L-赖氨酸盐酸盐、L-赖氨酸硫酸盐的过程中是否使用了涉案专利权利要求1所限定的“启动子”。根据涉案专利权利要求书与说明书的记载，权利要求1限定的“启动子”，其碱基序列是由SEQIDNO:7表示的多核苷酸，该多核苷酸的碱基序列共318bp。东晓公司在生产L-赖氨酸盐酸盐、L-赖氨酸硫酸盐的过程中，是否使用了含有此种318bp碱基序列多核苷酸的启动子，CJ株式会社主张从两条途径加以判断：1.东晓公司生产L-赖氨酸盐酸盐、L-赖氨酸硫酸盐所使用的菌种、发酵液是否含有权利要求1限定的“启动子”；2.最终产品L-赖氨酸盐酸盐、L-赖氨酸硫酸盐中是否留存有权利要求1限定的“启动子”。本案现有证据中，与上述第一条途径相关的证据为：原审法院于2018年11月1日在东晓公司保全的菌种、发酵液与赖氨酸盐酸盐/硫酸盐产品，及委托中国工业微生物菌种保藏管理中心以保全的菌种、发酵液与赖氨酸盐酸盐/硫酸盐产品为鉴材进行鉴定取得的第一次鉴定报告。与上述第二条途径相关的证据为：（1）中国工业微生物菌种保藏管理中心接受原审法院委托，以CJ株式会社公证购买的赖氨酸盐酸盐/硫酸盐产品为鉴材进行第二次鉴定所出具的鉴定报告；（2）CJ株式会社在二审程序中提交、由中国工业微生物菌种保藏管理中心出具的《补充说明》；（3）受CJ株式会社委托，北京擎科嘉美生物技术有限公司出具的《实验报告》，以及北京博睿兴科生物技术有限公司出具的《实验报告》。对上述证据，本院逐一评述如下：

（一）关于中国工业微生物菌种保藏管理中心以保全的菌种、发酵液与赖氨酸盐酸盐/硫酸盐产品为鉴材进行鉴定得到的第一次鉴定报告

第一次委托鉴定所涉鉴定材料为原审法院依据CJ株式会社的申请，对东晓公司生产过程中的菌种、发酵液等原料进行证据保全所得。CJ株式会社的委托诉讼代理人全程参与该次证据保全活动，当场并未对保全的样品的真实性和关联性提出异议。第一次委托鉴定检测报告的检测结果显示，发酵用菌种种子液、生产过程发酵液及赖氨酸盐酸盐产品、赖氨酸硫酸盐产品中均未检测到部分cj7启动子序列，亦未检测到部分cj7启动子与lysC基因序列，中国工业微生物菌种保藏管理中心据此得出“样品中未检测到cj7启动子序列”与“样品中未检测到cj7启动子与lysC基因序列”的鉴定结论。CJ株式会社虽上诉主张，证据保全的菌种、发酵液在保全时已被更换，并非是生产赖氨酸盐酸盐/硫酸盐产品的原料，但并未提交证据予以证明。综上，第一次委托鉴定的检测报告符合证据真实性、合法性、关联性的要求，可以作为认定本案事实的依据。CJ株式会社该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于中国工业微生物菌种保藏管理中心以CJ株式会社公证购买的赖氨酸盐酸盐/硫酸盐产品为鉴材进行鉴定得到的第二次鉴定报告

围绕第二次鉴定报告，CJ株式会社上诉主张：（1）由于取样的随机性，以及间隔两年半时间才进行鉴定，故在样品中未检测到细菌或启动子，或含量极低，或者只具有细菌或启动子核苷酸序列的片段，均属于正常情况；（2）涉案专利的启动子序列为318bp核苷酸，而在公证购买的被诉侵权产品中能够检测出相同的长达156bp核苷酸构成的序列，该序列包含了涉案专利中SEQIDNO:7启动子的三个核心结构，因此，针对公证购买的赖氨酸盐酸盐与赖氨酸硫酸盐产品进行多次重复实验从而检测到完整启动子DNA序列是具有极大可能性的，原审法院应当进行补充鉴定或再次鉴定以查明事实，在此基础上再作出侵权与否的判定。

对此，本院认为，首先应当明确，因权利要求1限定的“启动子”其多核苷酸的碱基序列共318bp，故该318bp碱基序列作为一个整体构成权利要求1限定的“启动子”的唯一特征，否则，如果在这318bp碱基序列中还有其他的所谓核心结构的部分碱基序列，那么权利要求1与涉案专利说明书将不会以保护范围相对狭窄的318bp碱基序列的表达方式来对“启动子”进行描述，而会选择数量更少、保护范围更大的碱基序列表达方式。对此，鉴定人亦在原审庭审中明确否定“检测出部分与权利要求1中启动子序列重合的启动子即可证明被诉侵权产品包含权利要求1中启动子”这一逻辑推论。因此，CJ株式会社关于“在公证购买的被诉侵权产品中能够检测出相同的长达156bp核苷酸构成的序列，该序列包含了涉案专利中SEQIDNO:7启动子的三个核心结构”的上诉主张不能成立。

其次，考虑到取样的随机性、鉴定与公证购买间隔时间较长、318bp碱基序列链条较长容易断裂，以及CJ株式会社二审证据2-5拟证明的“启动子”在生产过程中会遭到破坏、“启动子”仅以杂质的地位存在于最终赖氨酸盐酸盐/硫酸盐产品中等诸多因素，双方当事人均同意各自提供一种检测方法供中国工业微生物菌种保藏管理中心在鉴定中使用。CJ株式会社提供的方法为“两段式拼接法”，即对扩增产物长度为187bp与扩增产物长度为222bp分别进行检测，然后拼接，看能否形成权利要求1限定的318bp碱基序列。因此，CJ株式会社上诉所称的一些因素，在第二次委托鉴定的过程中已经过双方当事人的协商，相关意见已体现在中国工业微生物菌种保藏管理中心的检测方法当中。然而，第二次委托鉴定的检测结果显示，即使采用CJ株式会社提供的“两段式拼接法”，通过多达18次的检测，也仅能在对应扩增产物长度为187bp的部分检测到部分cj7启动子与lysC基因序列，在对应扩增产物长度为222bp的部分，均未检测到cj7启动子序列，故通过将碱基序列分为222bp与187bp两段进行检测并拼接这一方式，仍不能获得被诉侵权产品包含权利要求1限定的“启动子”这一结论。

综上，本院认为，第二次委托鉴定所采用的检测方法系双方当事人各自提供，CJ公司对此亦予以认可，中国工业微生物菌种保藏管理中心主任程池在二审中出庭作证，亦再次确认了第二次委托鉴定所采用的检测方法，故第二次委托鉴定的检测报告符合证据真实性、合法性、关联性的要求，可以作为认定本案事实的依据。本案不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足、鉴定意见不能作为证据使用等应当重新鉴定的情形，原审法院未委托鉴定机构进行再次鉴定，并无不当。对CJ株式会社在二审诉讼中提出的《关于继续进行样品检测的申请》，本院不予支持。

（三）关于中国工业微生物菌种保藏管理中心出具的《补充说明》

CJ株式会社上诉主张，《补充说明》所得结论能够证明公证购买的赖氨酸盐酸盐/硫酸盐产品中包含权利要求1限定的“启动子”。东晓公司对《补充说明》的合法性和关联性提出了质疑。

对此，本院认为，首先，关于《补充说明》这一证据的合法性。《司法鉴定程序通则》第三十条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。”《司法鉴定程序通则》第四十一条规定：“司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：（一）图像、谱图、表格不清晰的；（二）签名、盖章或者编号不符合制作要求的；（三）文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的。补正应当在原司法鉴定意见书上进行，由至少一名司法鉴定人在补正处签名。必要时，可以出具补正书。对司法鉴定意见书进行补正，不得改变司法鉴定意见的原意。”本案中，一方面，中国工业微生物菌种保藏管理中心出具的《补充说明》，并非基于原审法院的委托，且《补充说明》及其两个附件均未见原司法鉴定人的签名，故该《补充说明》从性质上看不属于《司法鉴定程序通则》第三十条规定的“补充鉴定”。另一方面，《补充说明》虽然载明系“作为以往委托鉴定结果的补充说明”，但附件1载明的鉴定方法与第二次委托鉴定所采用的检测方法明显不同，附件2载明的鉴定结果也与第二次委托鉴定的检测结果存在明显区别，已经完全改变了第二次司法鉴定意见的原意，故《补充说明》从性质上看也不属于《司法鉴定程序通则》第四十一条规定的“补正”。可见，《补充说明》作为证据不具有合法性，不能用于否定或者“补正”第二次委托鉴定的结论。其次，关于《补充说明》这一证据的关联性。根据本院查明的事实，《补充说明》的附件2《赖氨酸盐制品特定核酸序列鉴定结果》载明：“在9个赖氨酸产品中都成功扩增出a（1-109bp）、b（79-215bp）、c（163-349bp）三段产物，经测序和拼接后得到一段包含349个碱基的核苷酸序列，可完全覆盖由SEQIDNO:7表示的启动子序列（1-318bp）。检测的电泳结果见图1，测序和拼接结果见图2。”然而，图2“PCR扩增及拼接结果图”显示，启动子序列第153bp处的核苷酸标示为“A”，而涉案专利权利要求1启动子序列第153bp处的核苷酸标示为“g”，二者明显不同。在此情况下，附件2最终得出“采用新的鉴定方法，在送检的9个鉴定对象中，全部鉴定出涉案专利权利要求的第一、第二个技术特征”这一结论，与其图2显示的内容存在明显矛盾之处，不符合客观事实和逻辑，故该检测结果的真实性和关联性均存疑。综上，本院对CJ株式会社在二审诉讼中提交的、由中国工业微生物菌种保藏管理中心出具的《补充说明》不予采信。

（四）关于北京擎科嘉美生物技术有限公司出具的《实验报告》与北京博睿兴科生物技术有限公司出具的《实验报告》

该两份实验报告系CJ株式会社自行委托第三方公司进行检测并出具，对《实验报告》所针对的鉴材、依据的鉴定方法，本院无法确认其真实性与合法性。并且，原审法院已就本案相关事实委托中国工业微生物菌种保藏管理中心进行了两次鉴定，在没有证据证明鉴定程序违法、鉴定方法有误的情况下，不能以CJ株式会社自行委托第三方公司出具的《实验报告》推翻经双方当事人同意、由原审法院委托的中国工业微生物菌种保藏管理中心出具的鉴定报告。因此，上述《实验报告》不能作为认定本案事实的依据，本院不予采信。

综上，本案现有证据不能证明东晓公司在生产L-赖氨酸盐酸盐、L-赖氨酸硫酸盐的过程中使用了涉案专利权利要求1所限定的“启动子”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原审判决关于东晓公司未侵害涉案专利权的认定并无不当，CJ株式会社的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二审裁判结果

综上所述，CJ株式会社的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费541700元，由CJ第一制糖株式会社负担。

本判决为终审判决。