诉争商标是否因引证商标被撤销而应被核准注册？

构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。如果引证商标被撤销，不再成为诉争商标的权利障碍，且诉争商标的注册审查程序尚未完结的，国家知识产权局应根据现有事实和证据重新作出决定。

志诚公司于2017年9月5日申请第26250773号商标“金旺”（诉争商标），指定使用商品为第33类。国家知识产权局认为诉争商标与济南驰丰石化有限公司的第4180139号商标“金旺年”构成近似，因此驳回诉争商标在指定商品上的注册申请。志诚公司遂提起行政诉讼。

一审法院认为，鉴于志诚公司认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，因此不再评述。诉争商标由汉字“金旺”构成；引证商标由汉字“金旺年”构成。将诉争商标与引证商标相比较，诉争商标“金旺”完整包含于引证商标“金旺年”，且含义并无明显差异，两商标文字构成、呼叫及视觉效果相近，相关公众在隔离比对时以一般注意力不易区分，应认定为近似商标，诉争商标与引证商标若共存于上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品的来源产生误认。故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。判决：驳回志诚公司的诉讼请求。

二审法院维持原判。

再审法院查明，国家知识产权局于2019年12月6日作出商标撤三字[2019]第W056708号决定，撤销引证商标在全部核定商品上的注册。并于2020年4月20日在第1692期商标公告上刊登了注册商标撤销公告，依法公告引证商标在全部核定商品上被撤销，其商标专用权自公告之日起终止。

本院认为，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。在二审判决作出之后，国家知识产权局作出决定，撤销引证商标在全部核定商品上的注册，并对撤销事实予以公告，据此，引证商标的注册商标专用权自公告之日起终止，不再成为诉争商标的权利障碍。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册审查程序尚未完结，在此过程中，诉争商标的权利障碍已经消失，其是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化。

因此，对被诉决定及一、二审判决的结论应当予以撤销，国家知识产权局应根据现有事实和证据重新作出决定。

附：判决书

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：惠州市志诚经济发展实业有限公司。

法定代表人：钟少武，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李祥，北京市光明律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：国家知识产权局。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李泽然，该局审查员。

再审申请人惠州市志诚经济发展实业有限公司（以下简称志诚公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终5783号行政判决，向本院申请再审。本院于2020年9月18日作出（2020）最高法行申9351号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

志诚公司申请再审称，国家知识产权局已经作出决定，对第4180139号“金旺年”商标（以下简称引证商标）在全部核定商品上予以撤销，并作出公告，故引证商标已经不再构成第26250773号“金旺”商标（以下简称诉争商标）获得注册的权利障碍。综上，志诚公司根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行政诉讼法)第九十条、第九十一条的规定，向本院申请再审。

国家知识产权局提交意见称，商评字[2018]第218260号《关于第26250773号“金旺”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定）作出时，引证商标为在先有效商标；诉争商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，应当予以维持。

志诚公司向一审法院起诉请求：撤销被诉决定，判令原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）就第26250773号“金旺”商标重新作出复审决定。

一审法院认定事实：

（一）诉争商标

1.申请人：志诚公司；

2.申请号：26250773；

3.申请日期：2017年9月5日；

4.标识：

5.指定使用商品（第33类3301群组）：果酒（含酒精）；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒等。

（二）引证商标

1.注册人：济南驰丰石化有限公司；

2.申请号：4180139；

3.申请日期：2004年7月21日；

4.专用期限：2010年10月21日至2020年10月20日；

5.标识：

6.核定使用商品（第33类3301群组）：果酒（含酒精）；烧酒；苹果酒；葡萄酒等。

（三）其他事实

2018年11月21日，商标评审委员会作出被诉决定，以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定的情形为由，决定：驳回诉争商标在指定商品上的注册申请。

志诚公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。

一审法院认为，本案争议焦点为：诉争商标是否违反了商标法第三十条的规定。

鉴于志诚公司认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，一审法院不再评述。诉争商标由汉字“金旺”构成；引证商标由汉字“金旺年”构成。将诉争商标与引证商标相比较，诉争商标“金旺”完整包含于引证商标“金旺年”，且含义并无明显差异，两商标文字构成、呼叫及视觉效果相近，相关公众在隔离比对时以一般注意力不易区分，应认定为近似商标，诉争商标与引证商标若共存于上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品的来源产生误认。故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

志诚公司主张引证商标权利人已被吊销营业执照，但吊销营业执照仅是一种行政处罚措施，是对企业经营活动的限制，企业主体资格并未消亡，不能据此否定引证商标目前的效力状态。故志诚公司关于引证商标不应构成诉争商标注册障碍的主张不能成立，一审法院不予支持。

志诚公司在诉讼阶段提交的在先判例，因其具体案情与本案不同，不能作为判断本案引证商标是否构成诉争商标注册障碍的依据，故一审法院不予采纳。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，引证商标持有人并未参与进来，志诚公司也未提交充分证据证明诉争商标在指定商品上经使用已可与引证商标相区分。志诚公司的上述主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院认为，志诚公司的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求不予支持；被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。遂依据行政诉讼法第六十九条规定，判决：驳回志诚公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由志诚公司负担。

志诚公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定。

二审法院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明，根据中央机关改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。

二审法院认为，本案中，志诚公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，二审法院经审理予以确认。

诉争商标“金旺”被引证商标完整包含，二者在文字构成、呼叫等方面相近。诉争商标与引证商标若使用在同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。志诚公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用可以与引证商标相区分。商标评审委员会和原审法院对此认定正确。志诚公司的相关上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

引证商标申请人被吊销营业执照，并非其主体资格消灭，故不能当然得出引证商标将不再被投入市场使用的结论。至本案二审审理终结，志诚公司并未提交任何关于引证商标效力发生变化的证据，引证商标仍为合法有效的在先商标。志诚公司请求暂缓审理本案的理由并非行政诉讼法及相关司法解释规定的情形，其相关上诉主张二审法院不予支持。

综上所述，二审法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持；志诚公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不予支持。遂依照行政诉讼法第八十九条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由志诚公司负担。

再审审查阶段，志诚公司向本院提交了国家知识产权局商标撤三字[2019]第W056708号《关于第4180139号第33类“金旺年”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》及第1692期商标公告上刊登的注册商标撤销公告作为新证据，拟证明引证商标已经在全部商品上被撤销注册，国家知识产权局已经予以公告，引证商标不再构成诉争商标获得注册的权利障碍。

本院经审理查明，国家知识产权局于2019年12月6日作出商标撤三字[2019]第W056708号《关于第4180139号第33类“金旺年”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，撤销引证商标在全部核定商品上的注册。国家知识产权局于2020年4月20日在第1692期商标公告上刊登了注册商标撤销公告，依法公告引证商标在全部核定商品上被撤销，其商标专用权自公告之日起终止。

本院再审认为，本案的争议焦点为：诉争商标是否因引证商标被撤销而应被核准注册。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

本院认为，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。本案中，在二审判决作出时，国家知识产权局尚未针对引证商标撤销申请作出决定，亦未作出撤销公告，引证商标为有效状态。诉争商标被引证商标完整包含，二者在文字构成、呼叫等方面相近，共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，二审法院依据当时引证商标的权利状态，认定诉争商标与引证商标构成商标法第三十条规定的相同或类似商品上的近似商标并无不妥。但根据本院查明的事实，在二审判决作出之后，国家知识产权局作出决定，撤销引证商标在全部核定商品上的注册，并对撤销事实予以公告，据此，引证商标的注册商标专用权自公告之日起终止，不再成为诉争商标的权利障碍。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册审查程序尚未完结，在此过程中，诉争商标的权利障碍已经消失，其是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化。因此，对被诉决定及一、二审判决的结论应当予以撤销，国家知识产权局应根据现有事实和证据重新作出决定。

综上，志诚公司的再审申请符合行政诉讼法第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下：

一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终5783号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初217号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第218260号《关于第26250773号“金旺”商标驳回复审决定书》；

四、由国家知识产权局就第26250773号“金旺”商标申请重新作出复审决定。

一、二审案件受理费各人民币一百元，共二百元，均由惠州市志诚经济发展实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王艳芳

审判员　　晏　景

审判员　　李　丽

二〇二〇年十二月三十日