【专题研究】我会发布《涉网络“非典型”不正当竞争纠纷调研报告白皮书》

1月19日，我会第一届会员大会第三次会议召开，会上我会互联网平台专业委员会主任、腾讯集团法务部知识产权诉讼总监刁云芸发布了《涉网络“非典型”不正当竞争纠纷调研报告白皮书》（下称“白皮书”）。

随着互联网经济的发展和繁荣，网络经济作为一种由现代信息技术催生的新型经济形态应运而生并蓬勃发展，但是由于利益的驱动和成熟规则的缺乏，出现了大量的不正当竞争行为，相关案件层出不穷。目前，虽然大多数常规性案件已在法律适用方面形成统一意见，但在处理一些“非典型”的不正当竞争纠纷案件方面仍然存在诸多问题。

白皮书中仅以刷单刷量、群控、 账号黑产、游戏外挂、违反robots协议的数据爬虫行为、诱导分享六种行为（统称“非典型”行为）为代表的网络行为为调研的对象，且调研的法律问题仅限于不正当竞争纠纷。本次调研在梳理全国各地法院近五年来涉及上述“非典型”行为民事案例的基础上，通过案例研究、数据统计、资料分析、专题讨论等方式，总结目前涉网络“非典型”行为民事案件的特点、法律难点、实务操作等问题，旨在归纳、总结出司法审理此类案件中的已有做法，对尚存争论的问题提出统一的意见，供司法机关、行政机关、企事业单位在职能工作中予以参考。

白皮书中从“涉网络‘非典型’行为的基本特点和情况”、“有关《反不正当竞争法》第二条和第十二条的理解”“具体涉网络‘非典型’行为的认定”“涉网络‘非典型’行为中行为保全禁令的实体要件审查”“涉网络‘非典型’纠纷的抗辩事由”“关于被诉行为使用技术手段的举证责任分配”六个方面进行了详细的阐述。

涉网络“非典型”行为的基本特点和情况

“涉网络‘非典型’行为的基本特点和情况”分为五种，从案件数量看，案件数量总数少、从地区分布看，案件集中在经济发达地区、从案由分布看，集中在知识产权纠纷和不正当竞争纠纷、提出诉前保全并获支持的案件数量少、涉及法律适用问题较为集中。

有关《反不正当竞争法》第二条和第十二条的理解

一、第二条一般性条款的理解和使用

虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争，凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。

对于第二条一般性条款的理解和使用，主要是对于“损害”的理解，在“非典型”不正当竞争行为中，不正当竞争行为所造成的损害不仅包括给某一经营者带来的经济利益损失，还包括网络流量的损失，网络用户“粘黏性”减少的损失、网络管理秩序的混乱、竞争优势的降低，以及对其它网络用户的利益所造成的损害等。

网络经济属于眼球经济，竞争的目标不是直接的交易所得，而是对于网络用户的吸引即关注度。涉网络“非典型”不正当竞争行为具有同其他类型涉网络不正当竞争行为共同的特点，竞争者之间不仅是交易机会的竞争，更是未来产业生态链及可预期利益的竞争。

二、第十二条互联网专条的理解和使用

《反不正当竞争法》第十二条列举了四类不正当竞争行为：“（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”

在上述四类行为中，前三类是对互联网不正当竞争行为进行的类型化列举，而第四类则是兜底条款，对可能存在的或将来可能出现的尚不适宜类型化的不正当竞争行为作出概括式规定。

三、第二条和第十二条的适用关系

涉网络“非典型”不正当竞争行为通常都具有利用网络技术实施行为的特点。按照“特别法优于一般法”的法律适应原则，在法律适用中应首先判断是否符合《反不正当竞争法》第十二条互联网条款的相关规定。

具体涉网络‘非典型’行为的认定

根据调研，具体涉网络“非典型”不正当竞争行为主要体现在“刷量”“群控”“账号黑产”“游戏外挂”“违反robots协议的数据爬虫行为”“诱导分享”六个方面。不同行为对于软件、用户、平台造成不同程度的危害。

涉网络“非典型”行为中行为保全禁令的实体要件审查

行为保全，又称为临时禁令，是指经权利人申请，人民法院可以作出行为保全裁定，责令当事人在诉前或诉中作出一定行为或者禁止作出一定行为，具有“暂时性”“程序简易性”等特征，能够达到制止“侵权行为”的“快保护”效果。

白皮书结合判例，总结出“侵权可能性”“难以弥补的损害”“有效的担保”“权利人适格以及权利基础稳定”“与公共利益的平衡”“禁令申请的法律依据和事实基础问题”六个实体要件。

涉网络“非典型”纠纷的抗辩事由

原告与被告通常有“原被告之间不具有竞争关系，原告或被告主体不适格”“原告不享有合法权益”“被告仅为中立的技术或服务提供方”“被诉行为具有正当性”“被诉行为系技术创新”“被诉行为有利于消费者福利的正增长”六种抗辩事由。

关于被诉行为使用技术手段的举证责任分配

“非典型”网络不正当竞争案件中，各种新技术手段层出不穷，案件的诉讼本质上仍为一般侵权性质的民事诉讼，因此，对被诉行为本身所采取的技术手段的认定，在举证责任分配上，除非法律另有规定，都应当遵循举证责任分配的一般规则，即“谁主张谁举证”。同时，由于网络技术的不断更迭，在现阶段技术手段无法实现相应的技术效果的情况下，抗辩方技术实施者有义务就其采取的具体技术手段进行举证。

建   议

白皮书中根据实际情况，提出了以下几点建议：

一、支持诉前行为禁令，可以及时制止损害及侵权行为。

二、应合理分配举证责任。

三、由于流量和数据的价值难以估量或计算，应在法定最高限额以上合理提高损害赔偿数额。